KK.2021.00037

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2021.00037

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiber Würsch Urteil vom

31. August 2023 in Sac hen X.___ Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. O.___ gegen Concordia Versicherungen AG Hauptsitz, Rechtsdienst Bundesplatz 15, 6002 Luzern Beklagte Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1937, war während mehreren Jahr en bei der CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG sowie der CONCORDIA Ver sicherungen AG obligatorisch und im Rahmen von Zusatzversicherungen kranken pflege versichert (vgl. Urk. 1 S. 4

Ziff. 4 , Urk. 18 S. 3

Ziff. 6 ) . Laut Police vom 5. September 2017 bestand ab dem 1. November 2017 nur noch die obligatorische Kranken pflege versicherung nach dem

Bundesgesetz üb er die Krankenversicherung , bestätigt für die folgenden Jahre mit Policen vom 30.

September 2017 und 2 9. September 2018 (KVG; U rk. 19/1/1; vgl. auch Urk. 19/1/2-3).

Gemäss Police n vom 9. September 2019 wurde n die Versicherungen nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; DIVERSA und Spital versicherung HALBPRIVAT)

mit Gültigkeit rückwirkend ab 1. November 2017 bis ins Jahr 20 20 «reaktiviert» ( Urk. 19/1/4- 9; vgl. auch Police vom 28. September 20 19 , Urk. 19/1/10- 11).

Am 3 0. Oktober 2019 wurden der Versicherten unter Hinweis auf eine neuerliche Vertragsänderung Policen mit Gültigkeit ab 1. November 2017 ausgestellt , die wiederum ausschliesslich die obligatorische Krankenpflegeversicherung be inhalteten ( Urk. 19/1/12-15 ; vgl. auch Policen vom 1 3. November 2019, Urk.

19/1/16-19 ). 2. 2.1

Mit Eingabe vom 3. November 2021 erhob X.___ , vertreten durch ihre Tochter lic.

iur . Y.___ , Klage gegen die CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG und die CONCORDIA Versicherungen AG , wobei sie folgende Rechtsbegehren stellte (Urk. 1 S. 2): «1. Es sei festzustellen, dass die Klägerin im Jahre 2017 sowie im Jahre 2019 zu Unrecht von der Beklagten aus der Zusatzversicherung DIVERSA und der Spitalversicherung HALBPRIVAT ausgeschlossen wurde; 2. Es sei der Beklagten zu befehlen, die Klägerin per sofort und vorbehaltlos in die Zusatzversicherung DIVERSA und in die Spitalversicherung HALBPRIVAT aufzunehmen; 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beklagten.»

Des Weiteren stellte die Versicherte die folgenden prozessualen Anträge (Urk. 1 S. 2): «1. Es sei der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person der Unterzeichnenden und/oder Dr. O.___ , Rechtsanwalt, einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen; 2. Es sei der Beklagten zu befehlen, der Klägerin als superprovisorische Massnahme die Deckung der Zusatzversicherung DIVERSA und der Spital versicherung HALBPRIVAT zu gewähren.» 2.2

Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 1 5. November 2021 wies das Sozialversicherungsgericht sowohl das Gesuch um Anordnung superprovisorischer Massnahmen als auch jenes um Bestellung einer unentgelt lichen Rechtsvertretung in der Person von lic.

iur . Y.___ ab. Zudem wurde der als Beklagte geführten CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG Frist zur Einreichung der K lageantwort angesetzt ( Urk. 5). 2.3

Mit Eingabe vom 3 0. November 2021 beantragte die Klägerin, der Beklagten sei zu befehlen, ihr im Rahmen vorsorglicher Massnahmen die Deckung der Zusatz versicherung DIVERSA und der Spitalversicherung HALBPRIVAT ab sofort zu gewähren ( Urk. 7 S. 2). Mit Stellungnahme vom 1 5. Dezember 2021 schloss die Beklagte auf vollumfängliche Abweisung dieses Gesuchs. Des Weiteren beantragte sie, auf das Gesuch sei nicht einzutreten, soweit es sich gegen die CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG und nicht gegen die CONCORDIA Versicherungen AG richte ( Urk. 10 S. 2). Mit Verfügung vom 2 7. Dezember 2021 wurde nachdem sich die Vertreterin der Klägerin im Rahmen eines Telefonats vom 2 2. Dezember 2021 damit einverstanden erklärt hatte (vgl. Urk. 14) das Rubrum dahingehend abgeändert, dass die CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG als Beklagte aus dem Pro zess entlassen und neu die CONCORDIA Versicherungen AG als Beklagte geführt wurde. Darüber hinaus wurde das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Mass nahmen abgewiesen ( Urk. 15). 2.4

Mit Klageantwort vom 1 6. Februar 2022 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage ( Urk. 18), worauf mit gerichtlicher Verfügung vom 2 1. Februar 2022 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde ( Urk. 20). Unter Hinweis auf eine separate Klagereplik ( Urk. 21 S. 3) beantragte die Klägerin , nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Dr. O.___ ,

daraufhin m it Eingabe vom 25. März 2022 erneut, die Beklagte sei im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zu ver pflichten, ihr bis zum rechtskräftigen Entscheid in diesem Verfahren die Deckung der Zusatzversicherung DIVERSA und der Spitalversicherung HALBPRIVAT ab sofort zu gewähren. Ferner sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt Dr. O.___ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen ( Urk. 21 S. 2). Mit Replik vom 2 9. April 2022 hielt die Klägerin sodann an ihren Rechtsbegehren im Hauptverfahren fest ( Urk. 28 S. 2). Die Beklagte beantragte mit Stellungnahme vom 9. Mai 2022 die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen (Urk. 30 S. 2). Mit Verfügung vom 2 4. Mai 2022 wies das Gericht das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Mass nahmen ab ( Urk. 31). Mit Eingabe vom 2 3. Juni 2022 hielt die Beklagte an ihren in der Klageantwort gestellten Rechtsbegehren fest ( Urk. 35), worüber die Klägerin mit Verfügung vom 2 9. Juni 2022 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 36). Mit Eingabe vom 3. August 2022 reichte Rechtsanwalt Dr. O.___ seine Honorarnote zu den Akten ( Urk. 37 f.). Zudem reichte er zwecks Darlegung der finanziellen Situation der Klägerin mit Eingabe vom 7. Dezember 2022 Unter lagen ein ( Urk. 39, Urk. 40/1-4). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken versicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenver sicherung (KVG) zu ständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessor dnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit . b des Gesetzes über das Sozialversicherungsge richt, GSVGer ; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchz uführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfah ren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit . f ZPO) . 1.2

Die Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit . a ZPO; vgl. Feller/Bloch, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 32 N 45 ff.). Die Klägerin hat ihren Wohns itz im Kanton Zürich (vgl. Urk. 2/2, Urk. 4 ) , womit die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungs gerichts des Kantons Zürich gegeben ist. 1.3

Streitigkeiten nach VVG sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1), womit die Verfahrensvorschriften der ZPO massgebend sind.

Nach der Dispositionsmaxime gemäss Art. 58 Abs. 1 ZPO darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat. Massgebend sind die gestellten Rechtsbegehren. Dort, wo das Gericht gehalten ist, das Recht von Amtes wegen anzuwenden, verletzt es die Dispositionsmaxime hingegen nicht, wenn es den gestellten Antrag mit einer anderen rechtlichen Begründung gutheisst, als die antragsstellende Partei sie vorgebracht hat. Ferner bindet die Dispositionsmaxime das Gericht bei einer Klage, mit der die Zusprechung verschiedener auf dem gleichen Grund beruhender Schadensposten verlangt wird, nur in Bezug auf den insgesamt eingeklagten Betrag. Die Dispositionsmaxime ist deshalb nicht verletzt, wenn das Gericht innerhalb des eingeklagten Gesamtbetrages für einzelne Schadenselemente mehr und für andere weniger zuspricht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_572/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 4.2 und E. 4.3 mit Hin weisen). 1 .4

Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechts vernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbar keit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislast vorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu kon kretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/ aa ). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungs nehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungs anspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der ver traglichen Leistung berechtigen ( beispielsweise wegen schuldhafter Herbei führung des befürchteten Ereignisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungs vertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung de s Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen ( BGE 148 III 105 E. 3.1, 130 III 321 E. 3.1). 2.

Am 1. Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertrag s gesetz ( nVVG ) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 103a nVVG gelten für Ver träge, die vor dem Ink rafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, die folgenden Bestimmungen des neuen Rec hts: die Form vorschriften ( lit .

a) und das Kü ndigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b nVVG ( l it . b). Alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu ab geschlossene Verträge (vgl. die Botschaft zur Änderung des Versic herungs vertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, BBl 2017 5089

ff., 5136; vgl. auch Stephan Fuhrer, Deutliche Verbesserungen für die Kunden von Versiche rungen, in: Plädoyer 2/2021, S. 40 ff., S. 49).

Vorliegend ist der Bestand eines Versicherungsvertragsverhältnisses ab dem Jahr 2017 strittig. Damit gelangen abgesehen von den Formvorschriften und dem Kündigungsrecht die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 gegolten haben. Sie werden daher nachfolgend, soweit nichts anderes ver merkt ist, in der bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung zitiert. 3. 3.1

Die Klägerin machte am 3. November 2021 klageweise geltend, sie sei im Jahr 2017 zu Unrecht aus der Zusatzversicherung ausgeschlossen worden. Die Beklagte behaupte, aufgrund eines Verzugs bei der Zahlung der Prämie für den Monat Juni 2017 berechtigt gewesen zu sein, die Klägerin aus der Zusatz versicherung auszuschliessen ( Urk. 1 S. 4 Ziff. 5) . Die Beklagte habe jedoch wider die rechtlichen Vorgaben des VVG sowie gegen Treu und Glauben gehandelt, da sie die Klägerin nie in Verzug gesetzt, nie rechtskonform auf die rechtlichen Folgen der Nichtbezahlung der Prämie aufmerksam gemacht, weiterhin die Prämien für die Zusatzversicherung per Lastschriftverfahren eingefordert und kassiert, die Zahlungen der Klägerin vorbehaltlos angenommen und behalten so wie die Klägerin ohne Rücktrittserklärung aus der Zusatzversicherung aus geschlossen habe ( Urk. 1 S. 9 Ziff. 25 f.) .

Sie , die Klägerin, habe erst im Jahr 2019 bemerkt, dass sie von der Zusatz versicherung ausgeschlossen worden sei . Daraufhin habe ihre Tochter, lic.

iur . Y.___ , in ihrem Namen und Auftrag bei der Agentur Glarus ein Gesuch um Reaktivierung der Zusatzversicherung gestellt. Diesem sei mit neuer Police vom 9. September 2019 entsprochen worden . Die Prämie für die Grund- und die Zusatzversicherung für November 2019 sei sodann am 3 1. Oktober 2019 ein gefordert und erfolgreich per Lastschriftverfahren abgebucht worden (Urk. 1 S. 8 -10 ).

Am 1 8. Oktober 2019 habe der Sohn der Klägerin der Beklagten ein Schreiben mit einem Verzicht auf den Wiedereinschluss der Zusatzversicherung gesandt, wozu er jedoch als blosser Zustellberechtigter mangels Vollmacht nicht befugt gewesen sei. Der Vertrag hätte auch seitens der Klägerin nur durch Kündigung beendet werden können. Ein Ausschlussgrund habe ebenfalls nicht vorgelegen. Die Beklagte habe die Klägerin somit ohne Rechtsgrund aus der Zusatzversicherung ausgeschlossen, weshalb sie zu verpflichten sei, die Klägerin per sofort vorbehaltlos in die Zusatzversicherung DIVERSA und in die Spital versicherung HALBPRIVAT aufzunehmen ( Urk. 1 S.

11-14). 3.2

In ihrer Klageantwort vom 1 6. Februar 2022 bestritt die Beklagte den klageweise geltend gemachten Anspruch. Die Forderung nach Reaktivierung der Verträge sei verjährt, da die Zusatzversicherungen bereits im Jahr 2017 aufgehoben worden seien. Davon abgesehen sei das Anstreben eines Prozesses rund 4.5 Jahre nach Aufhebung der Versicherungen als treuwidrig beziehungsweise als konkludentes Akzept der Vertragsaufhebung

zu bezeichnen . Unabhängig davon seien die Zusatzversicherungen rechtmässig aufgehoben worden ( Urk. 18 S. 1). Im Jahr 2017 sei die Klägerin insbesondere mehrfach schriftlich über den Prämienverzug und die drohende Aufhebung der Zusatzversicherungen informiert worden. Trotz Zahlungserinnerung und gesetzlicher Mahnung sei die Prämie nicht eingegangen, weshalb ein Zahlungsverzug vorgelegen habe ( Urk. 18 S. 4). Die ausstehende Prämie für Juni 2017 sei nie eingefordert oder angenommen worden. Der Rück tritt vom Vertrag sei somit absolut rechtmässig erfolgt. Am 5. September 2017 sei der Klägerin eine neue Police mit ausschliesslicher Grundversicherungs deckung zugestellt worden ( Urk. 18 S. 5). Darauf habe sie während rund zwei Jahren nicht reagiert und die Policen respektive die Aufhebung der Zusatz versicherungen bereits aus diesem Grund genehmigt (Urk. 18 S. 7).

Des Weiteren werde bestritten, dass im Jahr 2019 effektiv eine Reaktivierung der Zusatz versicherungen stattgefunden habe . Der Verzicht auf die Reaktivierung durch den von der Klägerin bevollmächtig t en Sohn sei noch vor Fälligkeit der Prämie im November 2019 abgegeben worden. Im Bereich des VVG herrsche Vertrags freiheit ; die Beklagte habe dem Verzicht also zustimmen können (Urk. 18 S. 10 f.). 3.3

Mit Replik vom 2 9. April 2022 stellte sich die Klägerin unverändert auf den Standpunkt, mit der Versicherungsprämie für Juni 2017 nie in Verzug gewesen zu sein ( Urk. 28 S. 4 und S. 14 f. ). Aus den von der Beklagten eingereichten Policen ergebe sich ausserdem, dass sie erst per Ende Oktober 2017 zurück getreten sei. Zu diesem Zeitpunkt seien erwiesenermassen alle Prämien inklusive Verzugszinsen eingefordert, erhalten und einbehalten worden. Die Beklagte wäre daher nicht zum Rücktritt berechtigt gewesen ( Urk. 28 S. 8 f.). Im September 2019 sei die Zusatzversicherung auf Verlangen der Klägerin reaktiviert worden; ein entsprechender Vertragsabschluss habe stattgefunden. Ein Verzicht auf den Vertragsabschluss wäre rechtlich nicht mehr möglich gewesen, selbst wenn der Sohn der Klägerin dazu ermächtigt gewesen wäre, was bestritten werde . Die bevollmächtigte Tochter der Klägerin habe sich sofort nach dem rechtswidrigen Rücktritt der Beklagten aus dem Zusatzversicherungsvertrag im Dezember 2019 zuerst an die Generalagentur Glarus und an die Direktion gewandt. Nach diversen erfolglosen E -M ails, Telefonate n und Schreiben an die Beklagte sei sie Ende 2020 zudem an die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) sowie an die Ombuds frau gelangt. Trotz Einschätzung der O mbu dsstelle , welche die mangelnde Vertretungsbefugnis des Sohnes festgestellt habe, habe sich die Beklagte weiterhin darauf berufen, dass kein Vertragsschluss stattgefunden habe ( Urk. 28 S. 12 f.). Es werde ausserdem bestritten, dass die Vertragsauflösung bis zur Klageerhebung akzeptiert worden sei. Gegen beide Vertragsauflösungen im September 2017 und im Dezember 2019 sei vorgegangen worden ( Urk. 28 S. 13). 3.4

Mit Duplik vom 2 3. Juni 2022 bestritt die Beklagte sämtliche von der Klägerin in der Replik gemachten Ausführungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, soweit diese nicht mit den eigenen Ausführungen übereinstimmen. Zur Begründung ihrer unverändert gestellten Rechtsbegehren verwies sie ins besondere auf die Klageantwort ( Urk. 35). 4. 4 .1

Die Klägerin beantragt die Feststellung, dass sie in den Jahren 2017 und 2019 zu Unrecht von der Beklagten aus der Zusatzversicherung DIVERSA und der Spital versicherung HALBPRIVAT ausgeschlossen worden sei. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, sie per sofort und vorbehaltlos in die Zusatzversicherung DIVERSA und in die Spitalversicherung HALBPRIVAT aufzunehmen ( Urk. 1 S. 2). 4 .2

Gemäss Art. 88 ZPO ist Gegenstand der Feststellungsklage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechten und Rechtsverhältnissen. Nicht zu lässig sind Begehren auf Entscheidung allgemeiner, hypothetischer oder abstrakter Rechtsfragen. Die klagende Partei hat ein erhebliches schutzwürdiges Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur an der Feststellungsklage nachzu weisen. Ein solches ist gegeben, wenn kumulativ eine erhebliche Ungewissheit über Bestand und Inhalt der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien herrscht, das Fortdauern der Ungewissheit eine Unzumutbarkeit für die klagende Partei darstellt, weil sie sie

in ihr er Bewegungsfreiheit behindert und es ihr nicht möglich ist, diese Unsicherheit mit einer Leistungs- oder G estaltungsklage zu beheben. Das Feststellungsinteresse ist Sachurteilsvoraussetzung. Fehlt es an einem Feststellungsinteresse, tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (Weber, in: Basler Kommentar zur Schwei zerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017 , Art. 88 N 5, 9, 14 und 17). 4 .3

Gegenstand des Klageverfahrens bildet die Feststellung des Bestehens beziehungsweise Fortbestehens des Zusatzversicherungsvertrages in Bezug auf die Zusatzversicherung DIVERSA und der Spitalversicherung HALBPRIVAT (Urk. 1 S. 2) zwischen den Parteien. Die Erbringung einer vertraglichen Leistung wegen des Eintritts eines versicherten Ereignisses hat die Kläger i n nicht verlangt ; eine Leistungsklage scheidet somit aus. Insbesondere kann das Rechtsbegehren der Klägerin, wonach die Beklagte zu verpflichten sei, sie per sofort und vor behaltlos in die Zusatzversicherung DIVERSA und in die Spitalversicherung HALBPRIVAT aufzunehmen (Rechtsbegehren Ziff. 2) , nicht als ein von den Fest stellungsbegehren unabhängiges , eigenständiges Leistungsbegehren interpretiert werden.

Über den Fortbestand des Zusatzversicherungsvertrages ab 1. November 2017 (vgl. Urk. 19/1/1, 19/1/4 und 19/1/12 ) besteht Ungewissheit. Es ist der Klägerin zumindest mit Blick auf allfällige zukünftige Versicherungs l eistungen

nicht zumutbar, mit der Klärung der Rechtslage zuzuwarten, bis das versicherte Risiko wie etwa ein

kostspielige r Spitalaufenthalt in der halb privaten Abteilung , den die Zusatzleistungen beziehende Klägerin (Urk. 40/1) kaum selber vorschiessen kann, eingetreten ist und demzufolge die vertraglichen Leistungen eingeklagt werden können. Das Feststellungsinteresse ist daher zu bejahen und auf die K lage ist einzutreten (vgl. auch Urteil e des Sozialversicherungsgerichts KK.2015.00004 vom 19. August 2016

E. 2.3 und KK.2014.00017 vom 3 0. November 2015 E. 2.3 ). Gegenteiliges wurde denn auch von der B eklagten nicht geltend gemacht. 5. 5.1

Aktenkundig ist eine an die Klägerin adressierte Police vom 5. September 2017 ( gültig ab 1. November 2017), welche nur die obligatorische Krankenpflege versicherung, jedoch keine Zusatzversicherungen beinhaltet (Urk. 19/1/1). In w eitere n Policen vom 3 0. September 2017 (gültig ab 1. Januar 2018) und 2 9. September 2018 (gültig ab 1. Januar 2019) ist ebenfalls nur die obligatorische Krankenpflegeversicherung enthalten ( Urk. 19/1/2-3) .

Die Beklagte vertritt vor diesem Hintergrund den Standpunkt, die Klägerin sei seit der Auflösung der Zusatzversicherungen mit zahlreichen Policen bedient worden und habe darin ganz klar die Aufhebung der Zusatzversicherungen erkennen können. Da sie da rauf während rund zwei Jahren nicht reagiert habe, gelange die Genehmigungs fiktion im Sinne von Art. 12 VVG zur Anwendung ( Urk. 18 S. 6 f. Ziff. 18). 5.2

Der Versicherer ist gehalten, dem Versicherungsnehmer eine Police auszu händigen, welche die Rechte und Pflichten der Parteien feststellt

( Art. 11 Abs. 1 VVG). Stimmt der Inhalt der Police oder der Nachträge zu derselben mit den getroffenen Vereinbarungen nicht überein, so hat der Versicherungsnehmer binnen vier Wochen nach Empfang der Urkunde deren Berichtigung zu ver langen, widrigenfalls ihr Inhalt als von ihm genehmigt gilt ( Art. 12 Abs. 1 VVG). Diese Bestimmung ist in ihrem Wortlaut in jede Police aufzunehmen (Art. 12 Abs. 2 VVG).

Ist das Berichtigungsbegehren fristgerecht sowie ordnungsgemäss erhoben worden und kann der Versicherer nicht beweisen, dass er die getroffenen Ver einbarungen in der Police richtig und vollständig verurkundet hat, so verliert die Police insoweit ihre Beweiskraft als sie durch die Beanstandung des Versicherungsnehmers betroffen ist (Hasenböhler, in: Honsell/Vogt/Schnyder, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001, Art. 12 N . 36). Nicht oder nicht fristgerecht erhobener Widerspruch führt zu einer Genehmigungsfiktion. Der verbriefte Policeninhalt gilt kraft unwiderlegbarer Rechtsvermutung als vollständiger und richtiger Vertragsinhalt. Die Genehmigungsfiktion wirkt zurück auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (Hasenböhler, a.a.O., Art. 12 N. 39 und N. 44). 5.3 5.3.1

Die Klägerin bestreitet den Erhalt der Police vom 5. September 2017 ( Urk. 28 S. 15 Ziff. 43). Die Beweislast für die Zustellung dieses Dokuments trägt mit Blick auf Art. 8 ZGB die Beklagte (vgl. vorstehende E. 1.4 ; Hasenböhler, a.a.O., Art. 12 N. 64 ) , wobei jedoch dahingestellt bleiben kann,

o b dieser Beweis vorliegend er bracht wurde . So stellt die Klägerin den Zugang der Policen vom 3 0. September 2017 und 2 9. September 2018 nicht in Abrede , welche

wie diejenige vom 5.

September 2017

nur die obligatorische Krankenpflegeversicherung und keine Zusatzversicherungen umfass en . Alle drei Policen beinhalten (in italienischer Sprache) zudem den folgenden Hinweis, dass die Versicherungsnehmerin binnen vier Wochen nach Empfang der Urkunde deren Berichtigung zu verlangen hat, ansonsten ihr Inhalt als genehmigt gilt : «Le preghiamo di comunicarci tempestivamente se il contenuto della polizza o delle rispettive aggiunte non dovesse corrispondere agli accordi da lei convenuti con noi. Se entro quattro settimane dal ricevimento della polizza risp. delle relative aggiunte non ne chiede la rettifica, il contenuto di questa si ritiene da lei accettato. » (vgl. U rk. 19/1/1-3). Zwar weicht dieser Wortlaut in nicht relevantem Mass von der Formulierung von Art. 12 Abs. 1 VVG ab

(vgl. dazu Hasenböhler, a.a.O., Art. 12 N. 31 ) , doch kommt

dessen Inhalt in der Rechtsbelehrung in jeder Hinsicht hinreichend klar zum Aus druck. Es ist daher von einer rechtsgenügenden Rechtsbelehrung auszugehen, zu mal die Klägerin nicht s anderes behauptet.

Gemäss ihrer eigenen Sachverhaltsdarstellung bemerkte die Klägerin (respektive ihre Tochter) erst im August 2019 , dass keine Zusatzversicherung mehr bestand ( Urk. 1 S. 9 Ziff. 27 , Urk. 28 S. 16 Ziff. 48 ) . Mithin bringt sie nicht vor , innert der vierwöchigen Frist gemäss Art. 12 Abs. 1 VVG gegen die Policen opponiert zu haben. Folglich greift grundsätzlich die in dieser Bestimmung vorgesehene Genehmigungsfiktion, womit der verbriefte Policeninhalt kraft unwiderlegbarer Rechtsvermutung als vollständiger und richtiger Vertragsinhalt gilt

( Hasenböhler, a.a.O., Art. 12 N. 3 9) .

5.3.2

Die Klägerin l iess

jedoch geltend machen , im Jahr 2017 bereits über 80-jährig gewesen zu sein und an einer leichten Demenz gelitten zu haben , weshalb sie weder die rechtliche Tragweite des Policeninhalts habe erkennen noch die Vertragsauflösung habe akzeptieren können ( Urk. 28 S. 5 Ziff. 12, S. 14 Ziff. 37 und S. 17 f.).

Mit dieser Behauptung zielt die Klägerin darauf ab, die faktische Vermutung der korrekten Verurkundung des Vertrages in der Police zu zerstören. In diesem Z usammenhang gilt es festzuhalten, dass grundsätzlich unerheblich ist, weshalb die Versicherungsnehmerin ihr Rügerecht gemäss A rt. 12 Abs. 1 VVG nicht wahrgenommen hat. Die Genehmigungsfiktion kommt indes dann nicht zum Tragen, wenn die Versicherungsnehmer in

«durch Umstände, die von ihr em Willen unabhängig waren, an der rechtzeitigen Vornahme der Berichtigungs handlung gehindert war» ( vgl. Hasenböhler, a.a.O., Art. 12 N 45 f. mit Hinweisen ).

Implizit bringt die Klägerin vor, im Zeitpunkt der Ausstellung der Policen auf grund ihres Alters beziehungsweise einer psychischen Störung nicht in der Lage gewesen zu sein, (rechtzeitig) eine Berichtigung zu verlangen.

Mithin bestreitet sie in dieser Hinsicht das Vorliegen einer Urteils- beziehungsweise Handlungs fähigkeit (vgl. Art. 16 f. ZGB) . Das Vorhandensein der Urteilsfähigkeit wird aller dings vermutet und darf nicht leichthin verneint werden . Insbesondere schliesst eine psychische Störung wie Altersdemenz allein die Urteilsfähigkeit nicht aus ( Fankhauser, in: Geiser/ Fountoulakis , Basler Kommentar ZGB I, 7. Aufl., Basel

2022, Art. 16 N. 2 und N. 29, je mit Hinweisen). Beweisrechtlich ist nicht die Urteilsfähigkeit, sondern deren Nichtvorhandensein nachzuweisen ( Lardelli /

Vetter, in: Geiser/ Fountoulakis , a.a.O. , Art. 8 N. 60 mit Hinweisen ; intern: vgl. Handakten ).

Die Klägerin legt keine Bew eise für die aus ihrer Sicht seit 2017 bestehende leichte Demenz beziehungsweise die implizit behauptete eingeschränkte Urteilsfähigkeit vor und offeriert diesbezüglich auch keine Beweise .

Derartige Rückschlüsse lassen sich auch nicht aus dem von ihr erwähnten Umstand ziehen, dass im April 2019 ein Demenztest durchgeführt und dabei eine leichte Demenz festgestellt worden seien (vgl. Urk. 28 S. 10 Z iff. 26). Abgesehen davon, dass diese Behauptung eben falls nicht durch zeitnah ergangene konkrete Be lege wie

etwa die

Testergebnisse untermauert w urde

- eine schwere Demenz ist erst mit Arztbericht vom 2 1. März 2022 dokumentiert ( Urk. 22/5) - , mag es sich zwar bei einer Demenz um eine E rkrankung handel n , die in der Ausprägung ihrer Symptomatik grundsätzlich langsam voran schreitet . Dies e G egeben heit allein ändert jedoch nichts daran, dass der Beweis für eine bereits seit 2017 bestehende Demenz beziehungsweise Urteilsunfähigkeit vorliegend nicht erbracht wurde. Ebenso wenig kann daher der Schluss gezogen werden, die Klägerin sei aufgrund dieser psychischen Störung damals nicht in der Lage gewesen, fristgerecht um eine Berichtigung der Policen zu ersuchen oder jemanden damit zu beauftragen . Nichts anderes gilt hinsichtlich ihres Alters, das für sich allein keine Urteilsunfähigkeit zu belegen vermag.

Daraus folgt, dass die Genehmigungsfiktion gemäss Art. 12 Abs. 1 VVG zur An wendung gelangt und der in den Policen vom 3 0. September 2017 und 29.

September 2018 ( Urk. 19/1/1-3) verbriefte Inhalt betreffend die Zeit ab 1.

Januar 2018

als vollständiger und korrekter Vertragsinhalt gilt. Mithin waren weder die Zusatzversicherung DIVERSA noch die Spitalversicherung HALBPRIVAT vom Vertrag umfasst und es bestand in dieser Hinsicht keine Versicherungsdeckung. Das Rechtsbegehren, wonach festzustellen sei, dass die Klägerin im Jahr 2017 zu Unrecht von der Beklagten aus der Zusatzversicherung DIVERSA und der Spitalversicherung HALBPRIVAT ausgeschlossen worden sei, ist daher abzuweisen. Namentlich Weiterungen zum von den Parteien thematisierten Zahlungsverzug bezüglich Versicherungsprämien erübrigen sich vor diesem Hintergrund.

Anzufügen bleibt nichtsdestotrotz,

dass sich die Parteien ab September 2017 während rund zwei Jahren so verhalten haben , als ob die Zusatzversicherung en nicht mehr bestünden . Gemäss eigener Darstellung gelangte die Klägerin (ver treten durch ihre Tochter) e rst im August 2019 an die Beklagte und ersuchte um Wiedereinschluss der beiden Zusatzv ersicherungen (vgl. dazu sogleich E. 6) ; klageweise ging sie erst wiederum mehr als zwei Jahre später gegen die Beklagte vor. Der Beklagten ist vor diesem Hintergrund beizupflichten, dass das Fest stellungsbegehren soweit es die Vorgänge des Jahres 2017 betrifft auch dem Grundsatz von Treu und Glauben zuwiderläuft , wie die Beklagte zu Recht vor brachte ( Urk. 18 S. 2 Ziff. 3 und S. 6 Ziff. 17).

Mithin wäre das Begehren auch aus diesem Grund abzuweisen. 5.3. 3

Die Beklagte hat zudem die Einrede der Verjährung in dem Sinn erhoben , dass die Forderung nach Reaktivierung der Verträge verjährt sei ( Urk. 18 S. 1).

Gemäss Art. 46 Abs. 1 VVG ver jähren d ie Forderungen aus dem Versicherungs vertrage in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. In den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) zur Pflege zusatzversicherung, Ausgabe 2007 ( Urk. 19/2), ist nichts Abweichendes vor gesehen.

Der Anspruch auf eine gemäss der Darstellung der Klägerin korrekte Ver urkundung der Vertrages betreffend die Jahre 2017 und

2018 (betreffend das Jahr 2019 vgl. die Police vom 2 9. September 2018; Urk. 19/1/3) war demnach bei Klageeinreichung im November 2021 jedenfalls verjährt. Es ist weder ersichtlich noch geltend gemacht, dass sie die Verjährung im Sinne von Art. 135 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht ; OR ) rechtswirksam unterbrochen hätte. 5.3.4

In Anbetracht der eingetretenen Verjährung

kann dahin gestellt bleiben, ob die Zusatzversicherungen im September 2017 wegen eines angeblichen Zahlungs ausstandes zu Recht aufgelöst wurden (vgl. dazu Urk. 1 S. 5). Auf die Belege betreffend die Prämienzahlung en im Jahr 2017 ( Urk. 22/1-3) ist daher nicht weiter einzugehen

An diesem Ergebnis ändern auch die seitens der Beklagte n am 9. und am 28.

September 2019 ausgestellt en

Policen nichts , welche die Zusatz versicherungen mit Wirkung ab November 2017 wieder miteinschlossen ( Urk. 19/1/4-1 1 ) , wie sich im Folgenden zeig en wird . 6. 6.1

Die Klägerin beantragt auch für das Jahr 2019 die gerichtliche Feststellung, dass sie von der Beklagten zu Unrecht aus der Zusatzversicherung DIVERSA und der Spitalversicherung HALBPRIVAT ausgeschlossen worden sei. Aktenkundig und unbestritten ist in dieser Hinsicht , dass die Tochter der Klägerin die Beklagte im August 2019 um Wiedereinschluss der genannten V ersicherungen ersucht hat (vgl. Urk. 1 S. 9 f., Urk. 18 S. 10 und

Urk. 19/16/36). Diesem Anliegen hat die Beklagte mit Policen vom 9. September 2019 , welche alle bisherigen Versionen ersetzten,

rückwirkend für die Zeit ab 1.

November 2017 entsprochen ; die Policen enthalten den Vermerk «Vertragsprodukt reaktiviert» und wurden an den Sohn der Klägerin, Z.___ , adressiert ( Urk. 9/1/4-9; vgl. auch das Schreiben der Beklagten vom 1 0. September 2019, Urk. 9/16/36). 6.2 6.2.1

Die Beklagte wendet allerdings ein, der Sohn der Klägerin habe nach Erhalt der Policen vom 9. September 2019 rechtsgültig auf die Reaktivierung der Zusatz versicherungen verzichtet , weshalb diese effektiv nicht stattgefunden habe ( Urk. 18 S. 9-11). Demgegenüber vertritt die Klägerin den Standpunkt, ihr Sohn sei überhaupt nicht bevollmächtigt gewesen, in ihrem Namen auf die Reaktivierung zu verzichten ( Urk. 1 S. 11-13 , Urk. 28 S.

18-22). 6.2.2

Die Beklagte stützt ihren Einwand einerseits auf eine E-Mail von Z.___ vom 3 0. September 2019 , w omit er an A.___ (Concordia Agentur Glarus) gelangte.

Darin bedankte er sich zunächst für die professionelle Beratung und teilte des Weiteren mit, dass sie sich nach reiflicher Überlegung dazu ent schlossen hätten, den Wiedereinschluss der Spitalversicherung HALBPRIVAT nicht mehr in Betracht zu ziehen. Weitergeführt werden solle nebst der obligatorischen Krankenpflegeversicherung die Zusatzversicherung DIVERSA ( Urk. 19/8). Andererseits verweist die Beklagte auf ein Schreiben von Z.___ vom 1 8. Oktober 2019 , womit er

A.___ mitteilte, wie bereits telefonisch besprochen auf den Wiedereinschluss der Zusatzversicherungen für seine Mutter zu verzichten. Er wünsche nur die Deckung der obligatorischen Grundversicherung ( Urk. 19/9).

Beide Parteien berufen sich ausserdem auf ein am 1 5. August 2019 von der Klägerin manuell unterzeichnetes Dokument mit dem Titel «Vollmacht» ( Urk. 2/7 = 19/7) . Darin wurden unter dem Vermerk «Drittadresse, an welche die Korrespondenz gesandt werden darf» sowohl die Adressen der Tochter als auch des Sohnes der Klägerin aufgeführt . Darunter befindet sich folgende Anmerkung:

«Ich ermächtige die Concordia Schweizerische Kranken- und Unfall versicherung AG und Concordia Versicherungen AG, die obengenannte Person, Institution oder Firma als Drittadresse für meine Police, Prämienrechnungen, Leistungsabrechnungen und sämtliche weitere Korrespondenz zu erfassen. Ich erkenne an, dass an die Drittadresse zugestellte Sendungen als an mich zugestellt gelten.»

Unter der Signatur der Klägerin wurde zudem folgender Text handschriftlich notiert:

«Info: Dokumentenversand an: Z.___

Vollmacht Sohn + Tochter: Z.___ + Y.___ .» 6.2.3

Nach Art. 33 Abs. 2 OR beurteilt sich der Umfang einer durch Rechtsgeschäft eingeräumten Ermächtigung nach de r en Inhalt. Wird die Ermächtigung vom Vollmachtgeber einem Dritten mitgeteilt, so beurteilt sich ihr Umfang diesem gegenüber nach Massgabe der erfolgten Kundgebung ( Art. 33 Abs. 3 OR). Der Vollmachtgeber kann nach Abschluss eines Vertretungsgeschäfts, an das er ent gegen Art. 32 Abs. 1 OR nicht gebunden sein will, dem Dritten nicht ent gegenhalten, er habe tatsächlich keine Vollmacht beziehungsweise keine Voll macht im kundgegebenen Umfang erteilt, es sei denn, der Dritte habe oder müsste davon Kenntnis haben, sei mithin nicht gutgläubig im Sinne von Art. 3 Abs. 2 ZGB. Massgebend für den Umfang der Vollmacht im Verhältnis zum gut gläubigen Dritten ist demnach, wie der Dritte die Mitteilung über den Umfang der Vollmacht nach dem Vertrauensprinzip, d.h. ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstehen durfte und musste . Dabei steht dem Vertretenen der Nachweis offen, dass der Dritte nicht mit dem gehörigen Mass an Sorgfalt gehandelt hat, das nach den Umständen von diesem zu verlangen gewesen wäre, und damit nicht gutgläubig war. Zerstört wird der gute Glaube vor allem dann, wenn der Dritte erkannte oder hätte erkennen sollen, dass das abgeschlossene Geschäft den Interessen des Vertretenen widerspricht, wobei aber keine generelle Erkundungs- oder Nachforschungspflicht besteht

(Urteil des Bundesgerichts 9C_460/2016 vom 10.

Januar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen).

Die Parteien stimmen insofern überein, als sie in der Vollmacht vom 1 5. August 2019 ( Urk. 2/7) eine von der Klägerin an die Beklagte gerichtete Ermächtigung erkennen, dass diese die Korrespondenz sowohl an die Tochter als auch an den Sohn

der Klägerin zustellen darf ( Urk. 1 S. 13, Urk. 18 S. 10 f. Ziff. 30 und Urk. 28 S. 18 f.) . Dies ergibt sich denn auch unzweifelhaft aus dem Wortlaut d es Dokuments. Umstritten ist jedoch, ob d ie Klägerin damit auch ihren Nach kommen insbesondere ihrem Sohn

eine Vollmacht ausstellte, in ihrem Namen und mit Wirkung für sie Rechtshandlungen wie den Verzicht auf den Wieder einschluss der Zusatzversicherung en

vorzunehmen.

Mit Blick auf den Wortlaut und den Aufbau der Vollmacht fällt zunächst auf, dass sich die Unterschrift der Klägerin oberhalb der «Info» bezüglich Dokumentenversand und Vollmacht befindet . Insoweit erscheint somit fraglich, ob die se handschriftliche Notiz

durch die Signatur der Klägerin gedeckt ist , zumal sie gemäss nicht substantiiert bestrittener klägerischer Darstellung vom Sohn an gebracht worden sein soll ( Urk. 28 S. 19 Ziff. 56). Ebenfalls fraglich erscheint angesichts der verwendeten Formulierung , für welche konkreten Rechts handlungen dem Sohn eine Vollmacht erteilt worden sein beziehungsweise ob es sich dabei gar um eine Generalvollmacht gehandelt haben soll .

Im Ergebnis kann jedoch wie nachfolgend aufgezeigt wird dahingestellt bleiben, ob der Sohn der Klägerin tatsächlich befugt war, in deren Namen auf den Wiedereinschluss der Zusatzversicherung en zu verzichten. 6.2. 4

Fall s jemand, ohne dazu ermächtigt zu sein, als Stellvertreter einen Vertrag ab geschlossen hat, wird der Vertretene nur dann Gläubiger oder Schuldner, wenn er den Vertrag genehmigt ( Art. 38 Abs. 1 OR). Die Genehmigung ist grundsätzlich an keine bestimmte Form gebunden , wobei Stillschweigen zu einem vollmachtlos geschlossenen Geschäft grundsätzlich Nichtgenehmigung bedeutet. Vorbehalten ist der Fall , wo ein Widerspruch möglich und zumutbar war und der Dritte in guten Treuen davon ausgehen konnte, der Vertretene werde bei fehlendem Ein verständnis widersprechen . Vorausgesetzt ist dabei ferner, dass der Vertretene vom fraglichen Geschäft Kenntnis hat oder haben müsste ( Watter , in: Widmer Lüchinger/Oser , Basler Kommentar Obligationenrecht I, Basel 20 20 , Art. 38 N .

6; Zäch/Künzler, in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, Bern 2014, Art. 38 N .

53-55 ).

Unbestrittenermassen hat der Sohn der Klägerin im Rahmen der Vertrags verhandlungen im September/Oktober 2019 in deren , mithin in fremdem Namen gehandelt (vgl. Urk. 19/8 f.) . Unter der Annahme , er ha be

insoweit nicht über eine rechtsgültig unterzeichnete Vertretungsmacht verfügt, stellt sich die Frage, ob das Rechtsgeschäft konkret der Verzicht auf den Wiedereinschluss der Zusatz versicherung en

von der Klägerin genehmigt wurde. Es wird von keiner Partei behauptet, dass sich die Klägerin persönlich mit der Beklagten in Verbindung gesetzt und den Verzicht ausdrücklich genehmigt hätte , weshalb einzig eine still schweigende Genehmigung in Betracht fällt . Wie zuvor dargelegt , ist in diesem Zusammenhang zunächst

erforderlich, dass die Klägerin vom Verzicht Kenntnis hatte oder haben musste.

Dabei fällt ins Gewicht, dass die von der Beklagten vorgelegten Policen vom 3 0. Oktober 2019 ( Urk. 19/1/12-15; ohne inhaltliche Änderung erneut vers andt am 1 3. November 2019 [vgl. Urk. 19/1/16-19, 19/16/4 ] ) , welche an den Sohn der Klägerin adressiert wurden ,

wiederum rück wirkend ab 1. November 2017 nur noch die obligatorische Grundversicherung beinhalteten . Die Zustellung der Policen vom 3 0. Oktober /1 3. November 2019 er folgte rechtswirksam gestützt auf die unbestrittenermassen vorliegende rechts gültig unterzeichnete Zustellermächtigung vom 1 5. August 2019 ( Urk. 2/7) . Mit dieser Zustellung an ihren Sohn

hat die Klägerin Kenntnis erlang t oder hätte jedenfalls Kenntnis erlangen müssen vom Inhalt der Policen; mithin

muss ihr spätestens nach erfolgter Zustellung der genannten Policen an den Sohn die Kenntnis vom Verzicht auf den Wiedereinschluss der Zusatzversicherung e n zu gerechnet werden . Es wäre ihr freigestanden und zumutbar gewesen, ein Berichtigungsbegehren zu stellen, was jedoch innert der Frist von vier Wochen nicht erfolgte. Gegenteilige Anhaltspunkte sind weder ersichtlich noch geltend gemacht.

Zu prüfen bleibt somit, ob der Klägerin ein Widerspruch möglich und zumutbar war und ob die Beklagte in guten Treuen davon ausgehen konnte, die Klägerin werde bei fehlendem Einverständnis widersprechen. Dies ist aufgrund der besonderen Sachverhaltskonstellation zu bejahen . So st and der Vertreter vor liegend nicht nur in einer besonderen Beziehung zur Vertretenen (Mutter-Sohn-Verhältnis; vgl. Zäch/Künzler, a.a.O. , Art. 38 N . 55 ), sondern war

unbestrittenermassen (vgl. Urk. 28 S. 20 Ziff. 60)

auch bereits vor September 2019 mit der Beklagten in Kontakt getreten (vgl. Urk. 19/15 [Eintrag vom 2 2. Mai 2019] ). Diese durfte d es Weiteren in guten Treuen annehmen , dass die Klägerin (respektive deren generalbevollmächtigte Tochter, vgl. Urk. 2/1) fristgerecht widersprechen würde , falls sie mit de m Inhalt der neuen Policen

nicht einverstanden sein sollte ( Art. 12 Abs. 1 VVG) . Zum einen erweckte die E-Mail des Sohnes vom 30.

September 2019 ( Urk. 19/8) für sie namentlich in An betracht der mehrfach verwendeten «Wir-Form»

den Anschein, dass Mutter und Sohn in gegenseitigem Kontakt stehen . Davon durfte die Beklagte ohnehin auf grund der vorliegenden Zustellermächtigung ausgehen. Zum anderen gilt es wiederum zu berücksichtigen, dass auch in den Policen vom 3 0. Oktober und 13. November 2019 der Hinweis darauf enthalten war, dass innert vier Wochen nach Empfang eine Berichtigung verlangt werden kann. Eine umgehende Reaktion der Klägerin wäre daher umso mehr zu erwarten gewesen. Zwar be hauptet sie, ihre Tochter habe «unmittelbar nach Bemerken des rechtswidrigen Rücktritts» die Beklagte kontaktiert und das Vorgehen beanstandet ( Urk. 28 S. 14 Ziff. 38 ; vgl. auch

Urk.

1 S. 11 f. Ziff. 35) , was die Beklagte insofern nicht be str eitet , als sie eine wiederholt erfolgte telefonische und schriftliche Korrespondenz mit der Tochter bestätigt ( Urk. 18 S.

11 Ziff. 35). Mit Blick auf die hiezu aufgelegten Akten kann jedoch erst dem Schreiben vom

4.

Mai 2020, folg lich erst rund ein halbes Jahr nach Versand der Policen im Oktober 2019 (Urk.

19/ 16/ 38 S. 1 unten) , entnommen werden, dass sie eine (erneute) Berichtigung der besagten Police anstrebte . Im Schreiben jenes Datums (Urk.

19/16/38-39) finden sich denn auch keine Anhaltspunkte für eine früher erfolgte Kontaktaufnahme (vgl.

auch Urk. 19/15) . Bei genauer Betrachtung ist diesem überdies keine Beanstandung bzw. kein klares Berichtigungsbegehren im Sinn e von Art. 12 VVG betreffend der im Oktober/November 2019 versandten Policen zu entnehmen ;

v ielmehr ersuchte die Tochter darum, die Klägerin ab 1. Mai 2020 wieder in die Zusatzversicherung aufzunehmen , ohne ein fehler haftes Verhalten der Beklagten zu rügen . Ein aufgrund der konkreten Umstände fristgemäss erfolgter Widerspruch gegen den Ausschluss aus der Zusatz versicherung en ist damit nicht bewiesen.

Ein böser Glaube der Beklagten in dem Sinn, dass sie beim Versand der Policen vom Oktober/November 2019 ohne Zusatzversicherungen nicht mit dem gehörigen Mass an Sorgfalt gehandelt hätte, ist weder substantiiert geltend ge macht noch ersichtlich. Rechtsprechungsgemäss trifft den Versicherer keine generelle Erkundungs- oder Nachforschungspflicht, selbst wenn der Verzicht auf die Zusatzversicherungen allenfalls den Interessen der Klägerin widersprochen haben mag (Urteil des Bundesgerichts 9C_460/2016 vom 1 0. Januar 2017 E. 2.3). Hier ist indes zu berücksichtigen, dass diese bereits ab November 2017 keine Zusatzversicherungen mehr abgeschlossen hatte , weshalb die Beklagte im fehlenden Widerspruch gegen die besagte Police nicht einen

Vollmachts missbrauch

durch den Sohn erkennen musste.

Insgesamt kann demnach festgehalten werden, dass selbst wenn der Sohn der Klägerin über keine Handlungsvollmacht zum Verzicht auf den Wiedereinschluss der Zusatzversicherung en verfügt haben sollte, das Rechtsgeschäft als durch die Klägerin ( stillschweigend ) genehmigt zu gelten hat.

Die entsprechenden Voraus setzungen gemäss Art. 38 Abs. 1 OR sind erfüllt. 6.2.5

Nach dem Gesagten ist auch das Rechtsbegehren, wonach festzustellen sei, dass die Klägerin im Jahr 2019 zu Unrecht von der Beklagten aus der Zusatz versicherung DIVERSA und der Spitalversicherung HALBPRIVAT ausgeschlossen worden sei, abzuweisen. 6.2.6

An diesem Ergebnis ändert nichts, dass der Beklagten am 3 1. Oktober 2019 die Prämie für die Grund- und die Zusatzversicherungen für November 2019 per Lastschriftverfahren bezahlt wurden ( Urk. 1 S. 8 und S. 9) , was die Beklagte in Abrede stellte ( Urk. 18 S. 10 f.) . D em aufgelegten und unbestritten gebliebenen Postkontoauszug ist indes am 31.

Oktober 2019 eine Belastung von Fr. 654.35 - entsprechend einer Monatsprämie für Grund- und Zusatzversicherung im Jahr 201 9 ( Urk. 14/1 /9 )

- zu entnehmen ( Urk. 2/9). Weitere Zahlungen im Zusammen hang mit der seitens der Beklagten vorerst akzeptierten rückwirkenden Reaktivierung der Zusatzversicherungen sind nicht belegt. Allein aus dieser ein maligen Prämienzahlung kann die Klägerin jedoch nichts zu ihren Gunsten ab leiten, zumal der Zeitpunkt der Belastung praktisch mit der Zustellung der Policen vom 3 0. Oktober 2019 zusammenfällt, welche die Zusatzversicherungen wieder ausschloss. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Prämienzahlung gegen Treu und Glauben oder rechts missbräuchlich verhalten hätte. Die Frage über den Verbleib dieser Zahlung ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen. 7 .

Zusammenfassend erweist sich der eingeklagte Anspruch als unbegründet, womit die Klage abzuweisen ist. 8 . 8 .1

Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeld versicherung betrifft, welche unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zu subsumieren ist (vgl. Art. 114 lit . e ZPO in Verbindung mit § 33 Abs. 1 GSVGer und das Urteil des Bundes gerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E.

2.1 mit Hinwei sen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1).

Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Prozessführung ( Urk. 1 S. 2) erweist sich folglich als gegenstandslos. 8 .2 8.2.1

Beide Parteien beantrag t en die Zusprechung einer Prozessentschädigung ( Urk. 1 S. 2, Urk. 18 S. 2). Die Klägerin ersuchte zudem um die Bestellung einer unent geltlichen Rechtsvertretung in der Person von lic.

iur . Y.___

und/oder Dr. O.___ ( Urk. 1 S. 2 und S. 16 f. , Urk. 21 S. 2 ). 8.2.2

Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine an gemessene Umtriebsentschädigung , wenn eine Partei nicht b erufsmässig ver treten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art.

96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht a nwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7.

Titel des GOG). Dasselbe gilt für die zürcherische Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei entschäd igung richtet sich somit nach § 34 des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht ( GSVGe r ) sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht ( Geb V

SVGer ). Gemäss §

34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzu setzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streit wert festzusetzen.

Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Vertretung notwendig oder doch geboten ist (Art. 29 Abs. 3 BV; BGE 135 I 1 E. 7.1; Urteil des Bundesgerichts 9C_686/2020 vom 1 1. Januar 2021 E. 1). Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträcht lich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 142 III 138 E. 5.1 m.w.H .).

Ob eine unentgeltliche anwaltliche Vertretung sachlich notwendig ist, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles. Die bedürftige Partei hat Anspruch darauf, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug einer Rechtsvertretung erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der bedürftigen Partei einzugreifen, ist die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung grund sätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die bedürftige Person auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre (BGE 144 IV 299 E. 2.1, 130 I 180 E. 2.2, je m.w.H .). Daneben fallen in der Person de r Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa die Fähigkeit, sich im Verfahren zurecht zufinden, wobei in diesem Zusammenhang namentlich wesentlich ist, ob sie rechtskundig ist . 8.2.3

Die obsiegende Beklagte wurde nicht durch einen externen Anwalt vertreten. Sie hat somit praxisgemäss mangels eines besonderen Aufwands (vgl. BGE 110 V 72 E. 7) keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Urteil des Bundes gerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2). 8.2. 4

Das Gesuch um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung in der Person der Tochter lic.

iur . Y.___ hat das Gericht bereits mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 15. November 2021 ( Urk.

5) ab schlägig beurteilt , da sie nicht als Rechtsanwältin registriert ist . Mangels aus gewiesener Bemühungen und eines persönliches Gesuches fiel damals auch die Bestellung von Dr. O.___ als unentgeltlicher Rechtsvertreter ausser Betracht. Daraufhin stellte dieser m it Eingabe vom 25.

März 2022 selbst ein ent sprechendes Gesuch ( Urk. 21 S.

2) und reichte am 3. August 2022 eine Honorar note ein, wobei er ab 1 7. März 2022 einen Gesamtaufwand von 73.90 Stunden à Fr. 220.-- sowie pauschale Barauslagen von Fr. 487.75 (3 % des Zeitaufwandes) zuzüglich Mehrwertsteuer , im Betrag von insgesamt Fr. 18'035.15, geltend machte ( Urk. 38) , was jedenfalls weit über dem notwendigen, im Rahmen der un entgeltlichen Rechtsvertretung hier zu entschädigenden Aufwand gemäss § 8 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Ent schädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht ( GebV

SVGer ) liegt. Wie es sich damit genau verhält, kann jedoch offen bleiben, wie sich aus der nach folgenden Erwägung ergibt . 8.2.5

Die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ist nur dann notwendig, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die gesuchstellende Person auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre. I ns Gewicht fällt vorliegend , dass die Klägerin nicht auf sich allein gestellt ist, sondern durch die Tochter im Sinne einer Generalbevollmächtigten ( Urk.

3) vertreten ist , die in der Anwaltskanzlei ihres Ehegatten zwar nicht anwaltlich tätig ist (vgl. www.mvlegelpartners.ch/team/), aber als lic.

iur . dennoch

über hinreichende Rechtskunde verfügt für dieses Ver fahren, welches von der gerichtlichen Fragepflicht ( Art. 247 Abs. 1 ZPO) sowie vom sozialen Untersuchungsgrundsatz ( Art. 247 Abs. 2 ZPO)

beherrscht wird . Wie die Eingaben von lic.

iur . Y.___ ans Gericht zeigen, ist sie in der Lage, sich im vorliegenden Gerichtsverfahren rechtskundig zu bewegen, so dass eine unentgeltliche Vertretung als unnötig erscheint , die rechtsanwaltliche Ver tretung erfolgte denn auch erst nach der Anordnung der Replik durch das Gericht ( Urk. 20; Urk. 21).

Es ist nicht anzunehmen, dass die Klägerin unter diesen Um ständen vernünftigerweise einen (entgeltlichen) Rechtsanwalt beigezogen hätte. Dass d as Vertretungsverhältnis mit der Tochter oder dem Schwiegersohn ent geltlich wäre, ist zudem weder ersichtlich noch dargetan und aufgrund der engen verwandtschaftlichen Beziehung auch nicht anzunehmen.

De mnach ist das Gesuch von Rechtsanwalt Dr. O.___ um

Bestellung als unentgeltliche r Rechtsvertret er

mangels Notwendigkeit abzuweisen.

A nzufügen bleibt, dass einerseits sein

am 2 5. März 2022 gestellte s Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ( Urk. 21) als offensichtlich aussichtslos einzustufen ist , da das Gericht zuvor bereits mit Verfügungen vom 1 5. November 2021 ( Urk.

5) und 27. Dezember 2021 ( Urk. 15) im Wesentlichen gleichlautende Begehren der Klägerin abgewiesen und insbesondere darauf hingewiesen hatte, dass vorsorgliche Anordnungen, die im Resultat und in ihrer Begründung auf eine Vorwegnahme des Endentscheides hinauslaufen, vorbehältlich ausser ordentlicher Verhältnisse nicht angeordnet werden sollen ( Urk. 15 S. 6). Mit Blick auf die obigen Ausführungen (namentlich E. 5.3.2) ist andererseits auch das klägerische Hauptbegehren, soweit es sich auf die Feststellung bezieht, dass die Klägerin im Jahr 2017 zu Unrecht aus der Zusatzversicherung DIVERSA und der Spitalversicherung HALBPRIVAT ausgeschlossen worden sei, als aussichtslos zu qualifizieren.

Darüber hinaus gilt es festzuhalten , dass ein unentgeltliche r Rechtsvertreter nicht über das Substitutionsrecht eines Beauftragten gemäss Art.

398 Abs. 3 OR ver fügt;

eine m eigenmächtig substituierten Anwalt beziehungsweise Juristen steht kein Entschädigungsanspruch zu (vgl. Bühler, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, Art. 118

N 76 ;

Urteil des Bundes gerichts 8C_246/2012 vom 1 7. August 2012 E. 2.2.4.2 ). Nicht zu entschädigen wäre im Rahmen einer unentgeltlichen Rechtsvertretung durch Dr. O.___

demnach

zum vor n herein der im konkreten Fall von lic.

iur . Y.___ getätigte Zeitaufwand ( Positionen mit Kürzel « Y.___ » in der Honorarnote) .

Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch von Rechtsanwalt Dr. O.___ , Zürich, um

Bestellung zum unent geltliche n Rechtsvertret er wird abgewiesen ; und erkennt sodann: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. O.___ - Concordia Versicherungen AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber FehrWürsch