KK.2020.00049

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2020.00049

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter als Einzelrichterin Gerichtsschreiber Klemmt Urteil vom

15. März 2023 in Sachen Sympany Versicherungen AG Peter Merian-Weg 4, 4002 Basel Klägerin gegen X.___ Beklagter vertreten durch Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz arbeitundversicherung.ch Bahnhofstrasse 10, Postfach 106, 8700 Küsnacht ZH Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ war ab 2001 bei der Y.___ (nachfolgend: Y.___ ) als Bauarbeiter/Vorarbeiter und ab 2012 als Magaziner und Chauffeur tätig ( Urk. 2/23 S. 2). Er war über die Arbeitgeberin bei der Sympany Versiche rungen AG (nachfolgend: Sympany ) für einen Lohnausfall im Rahmen einer Kollektivkrankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den

Versiche rungsvertrag (VVG) versichert ( Urk. 2/1 , 2/2). Wegen eines Skiunfalls im Jahr 2007 betreffend die rechte Schulter mit einer Humerusfraktur bezog er ab 1. Juli 2011 eine Invalidenrente des Unfallversicherers Suva für eine eingeschränkte Erwerbsfähigkeit von 17 % ( Urk. 2/12, 2/23 S. 2). 1.2

Am 1 3. März 2015 meldete die Y.___ der Sympany

eine seit 1 0. Dezember 2014 bestehende Arbeitsunfähigkeit von X.___ ( Urk. 2/3, 2/4). Die Sympan y

zahlte nach einer Wartefrist von 120 Tagen ab dem 9. April 2015 Taggelder.

Sie informierte die Y.___ und den Versicherten in einem Schreiben vom 2. Juli 2015 darüber, dass die Taggelder nach einer Übergangsfrist von zwei Monaten per 2. September 2015 eingestellt würden, weil der Versicherte gemäss ihrem Konsi liararzt Dr. Z.___ ( Urk. 2/5) zwar in der Tätigkeit als Chauffeur arbeitsunfähig, in einer leidensangepassten Tätigkeit gemäss dem beschriebenen Profil jedoch zu 100 % arbeitsfähig sei ( Urk. 2/6). In einem weiteren Schreiben vom 1 5. Oktober 2015 verlängerte sie die Übergangsfrist um einen Monat und stellte die Taggeld leistungen per 2. Oktober 2015 ein ( Urk. 2/8, 2/9/1).

Einen Monat zuvor, am 2. September 2015, war das Arbeitsverhältnis mit der Y.___

beendet worden ( Urk. 2/9, 2/13 , 6/1 ) . Ab 3. September 2015 meldete sich X.___

bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Taggeldern an ( Urk. 2/13). 2 . 2.1

Am 2 9. März 2016 meldete X.___ der Sympany eine Arbeitsunfähigkeit als Taxifahrer wegen lumbaler Rückenschmerzen und reichte Arztzeugnisse ein ( Urk. 2/10). Die Sympany beschied ihm am 8. April 2016, dass aufgrund der Beendigung der Versicherungsdeckung mit dem Ausscheiden aus der Unter nehmung und der 100%igen Arbeitsfähigkeit ab 3. Oktober 2015 keine Leistun gen mehr ausgerichtet werden könnten ( Urk. 2/11). 2.2

Ab 3. Oktober 2016 richtete die Sympan y

X.___

wieder Taggelder aus . Mit Schreiben vom 2 9. Mai 2017 verlangte sie von ihm

Fr. 27'292.50 wegen irrtümlich ausgerichteter Taggeldzahlungen während des Zeitraums vom 3. Oktober 2016 bis 3 1. März 2017 zurück ( Urk. 2/17) . Sie setzte die Forderung

in der Folge mehrfach in B etreibung , wogegen X.___

jeweils Rechtsvor schlag erhob ( Urk. 2/18-2/20). 2 . 3

Mit Ver fügungen vom 1 3. November 2017 und vom 2 2. Februar 2018 sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle , X.___ ab 1. September 2015 eine halbe Invalidenrente zu. Dieser Entscheid wurde vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 2 6. Juni 2019 auf gehoben, indem es einen Anspruch auf eine Invalidenrente bei einem Invalidi t ätsgrad von 29 % verneinte (Verfahren Nr. IV.2017.01356 vereinigt mit IV.2018.00219 , Urk. 2/23 ). 3 .

Am 2 8. August 2020 machte die Sympany eine Klage am Sozialversicherungs gericht des Kantons Zürich anhängig mit folgendem Rechtsbegehren:

«Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 27'292.50 nebst Zins zu 5 % seit 1 6. Juni 2017 zu bezahlen, unter Kosten- und Ent schädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.»

In der Klageantwort vom 1 6. März 2020 liess der Beklagte , vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Bühlmann , Zürich, den Antrag auf Abweisung der Klage , unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, stellen

( Urk. 5). In der Replik vom 3. Februar 2021 hielt die Klägerin an ihre m Rechtsbegehren fest ( Urk. 12), und auch der Beklagte erneuerte in der Duplik vom 7. April 2021 den Antrag auf Abweisung der Klage ( Urk. 18 ). Am 2 5. Oktober 2022 fand eine Vergleichsver handlung statt , zu welche r

die Klägerin und der mittlerweile unvertretene

Beklagte erschien en ( Urk. 23; Prot. S. 5 ).

D er dort von den Parteien unter Vorbe halt geschlossene Vergleich ( Urk.

36) wurde am 3 1. Oktober 2022 widerrufen ( Urk. 37). Am 1 0. November 2022 zeigte Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz , Küsnacht, dem Gericht die künftige Vertretung von X.___ an ( Urk.

43) und beantragte die Sistierung des Verfahrens ( Urk. 43). Am 2 6. Januar 2023 erfolgte eine Instruktionsverhandlung, auf der en Teilnahme die Klägerin im Vorfeld mit Schreiben vom 2 0. Januar 2023 verzichtet hatte ( Urk. 56). Anlässlich der Verhandlung zog der Beklagte den Sistierungsantrag zurück (Prot. S. 9 ). Über die anlässlich der Instruktionsv erhandlung gemachten Ausführungen des Beklag ten wurde die Klägerin am 7. März 2023 in Kenntnis gesetzt ( Urk. 58).

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. 1.1

Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche rung nach dem Bundesgesetz über die Krankenver sicherung (KVG) zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessor dnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsge richt, GSVGer; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchz uführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das ver einfachte Verfah ren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO) .

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist unstrittig gegeben. Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Klage in die einzel richter liche Zustän digkeit (§ 11 Abs. 1 GSVGer). 1.2

Im vereinfachten Verfahren betreffend die Zusatzversicherung zur sozialen Kran kenversicherung stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest ( Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO), und neue Tatsachen und Beweismittel sind bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen ( Art. 229 Abs. 3 ZPO). Der Untersuchungs grundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des ent scheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien den Stoff selbst beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zu Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei anwaltlich vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2 3. März 2017 E. 3.1). 1.3

Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichts gesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversiche rungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Kranken versicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).

Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfrei heit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten. Der Vertragsin halt richtet sich häufig nach vorformulierten Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB; Michael Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis, unter Ausschluss der Anzeigepflichtverletzung, Freiburg, 1999, S. 23 N 72). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG - das hinsichtlich des (Zusatz-)Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält - eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG; Rolf Nebel in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Honsell /Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basel/Zürich 2000, Art. 100 Rz 6). 1. 4

Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichten den oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E.

2a/ aa ). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grund regel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Ver sicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berech tigen . Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbrin gen (BGE 148 III 105 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.1). 2. 2.1

Das Gericht hat nach Eingang der ausführlichen Klage schrift ( Urk.

1) eine schrift liche Klageantwort mit dem Antrag auf Klageabweisung eingeholt ( Urk. 5). Auf den darin gestellten prozessleitenden Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung ( Urk. 5 S. 2) kam der durch Rechtsanwalt Bühlmann

vertretene Beklagte am 1 6. Oktober 2020 zurück und verzichtete darauf ( Urk. 7), woraufhin das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel anordnete ( Art. 246 Abs. 2 ZPO) . Nach Eingang der Replik ( Urk.

12) und Duplik ( Urk.

18) führte das Gericht am 2 5. Oktober 2022 eine Vergleichsverhandlung durch ( Art. 226 Abs. 2 ZPO i.V.m . Art. 219 ZPO; Prot. S. 5 und 6). Nachdem eine vergleichsweise Erledigung des Verfahrens durch den Widerruf des Vergleichs gescheitert war, lud das Gericht zur Instruktionsverhandlung vor . Anlässlich dieser äusserte sich der Beklagte erneut zur Klage und beantragte deren Abweisung, eventualiter sei die Forderung der Klägerin mit der Forderung des Beklagten zu verrechnen ( Plädoyernotizen , Urk. 57).

2.2

Dadurch, dass die Klägerin auf die Teilnahme an der Instruktionsverhandlung verzichtet hat, treten die Säumnisfolgen, wie in der Vorladung angedroht ( Urk. 53), ein. Die vom Beklagten an der Verhandlung gemachten Sachverhalts darstellungen und geltend gemachten Noven sind zu berücksichtigen ( Art. 229 Abs. 3 ZPO) . Dies gilt auch für die erhobene Verrechnungseinrede. Die von der Klägerin

bis anhin ordnungsgemäss eingereichten Akten und gemachten Vor bringen werden für den Entscheid berücksichtigt (vgl. Art. 234 Abs. 1 ZPO) , ansonsten hat sie auf eine weitere Stellungnahme, die anlässlich der Instrukti onsverhandlung zu machen gewesen wäre, verzichtet. 3. 3.1 3.1.1

Der strittigen Rückforderung liegt die Lohnausfallversicherung für Unternehmen (VVG), Versicherungspolice Nr. 1009197, zu Grunde, die die Y.___ mit der Klä gerin abgeschlossen hatte ( Urk. 2/1).

Für den Beklagten war dabei für Krankheit eine Versicherungsdeckung von 90 % des versicherten Lohnes mit einer Leis tungsdauer von 720 Tagen in 900 Tagen

abgeschlossen ( Urk. 2/1 S. 2). Das Ver tragsverhältnis der Lohnausfallversicherung wird dabei durch die Police, den in der Police aufgeführten Besonderen Bedingungen (BB) und den Allgemeinen Ver sicherungsbedingungen (AVB; Ausgabe 2011 s ) ausgestaltet und geregelt ( Ziff. 1.3 AVB; Urk. 2/2). 3.1.2

Bei der Auslegung von vorformulierten Vertragsbestimmungen nach dem Ver- trauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berück - sichtigen, was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil der jenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deut lichkeit zum Ausdruck bringen muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.21/2007 vom 2 0. April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechtssprache eine festumrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fachtechnische Sinn (vgl. Stoessel, in: Honsell /Vogt/Schnyder [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz zum VVG , 2001 , Vorbemerkungen zu Art. 1-3 Rz 24). 3.2 3.2.1

Gemäss Ziff. 7.2.1 AVB bemessen sich die Leistungen nach dem vereinbarten Versicherungsumfang und den Vertragsbedingungen. Das versicherte Taggeld wird für die Dauer der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der vertrag lich vereinbarten Wartefrist ausgerichtet. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet. 3.2.2

Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person infolge Krankheit, Unfall oder Geburt ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben. Teilweise Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 Prozent besteht ( Ziff. 7.1.4).

Taggeldleistungen setzen eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähig keit der versicherten Person voraus ( Ziff. 7.1.5). 3.2.3

Im Rahmen der Schadenminderung hat die versicherte Person alles zu tun, was zur Leistungsminderung beitragen kann. Die versicherte Person, welche in

ihrem ursprünglichen Beruf voraussichtlich voll oder teilweise arbeitsunfähig bleibt, ist verpflichtet, ihre ver b leibende Erwerbstätigkeit in

einem ander e n B eruf oder

Auf gabenbereich zu verwerten resp. s ie hat sich bei der Arbeitslosenversicherung anzum e lden.

Sympany fordert die versicherte P erson unter Ansetzung einer angem e ssenen Frist auf, die bisherige Tätigkeit anzupassen oder einen Stellen- resp. Berufswechsel vorzunehmen ( Ziff. 8.2 AVB). 3.2. 4

Das Taggeld errechnet sich als der 36 5. Teil des versicherten Verdienstes. Das ermittelte Taggeld wird pro Kalenderjahr ausgerichtet. Leistungen Dritter werden angerechnet (Schadenversicherung). Bemessungsgrundlage für das Taggeld ist der letzte v or dem Versicherungsfall bei dem Versicherungsnehmer bezogene AHV-pflichtige Lohn einschliesslich noch nicht bezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht ( Ziff. 6.2.2 AVB). 3.2. 5

Sympany erbringt die versicherten Leistungen während der in der Versicherungs police festgelegten Leistung s dauer, höchstens aber bis zur Beendigung des Versi cherungsvertrages. Vorbehalten sind die Bestimmungen über die Nachdeckung. Die Leistungsdauer bemisst sich je nach Versicherungsfall ( Ziff. 7.3.1 AVB).

Für Personen, die im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses voll oder teilweise arbeitsunfähig sind, besteht der Leistungsanspruch bis z um Ende des die N achdeckung begründenden Leistungsfalls, längstens jedoch bis zum Ablauf der

vereinbarten Leis t un gs dauer. Rückfälle geben keinen Anspruch auf weitere Leis tungen ( Ziff. 7.3.3 AVB). 3. 3

Entgegen der erstmals anlässlich der Instruktionsverhandlung gemachten Dar legung des Beklagten , wonach keine Wartezeit von 120 Tagen vereinbart gewesen sei

( Urk. 57 S. 2) ,

ist der Klägerin darin Recht zu geben

( Urk. 1 S. 3), dass ver traglich eine pro Fall zu bestehende Wartefrist von 120 Tagen vereinbart

war , dies geht aus der anwendbaren Police hervor ( Urk. 2/1 S. 2) .

D er Beklagte war nicht im Stundenlohn angestellt , wofür eine 30tägige Wartezeit zu bestehen wäre (Krankheitsanzeige, Urk. 2/3) , sondern im Monatslohn.

Entsprechend den Darlegungen der Klägerin, die soweit nicht bestritten wurden ( Urk. 57) , richtete sie somit für die Zeit der gemeldeten Arbeitsunfähigkeit ab 1 0. Dezember 2014 nach der Erstehung der Wartefrist von 120 Tagen vom 9. April bis am 2. Oktober 2015 177 Taggelder aus ( Urk. 2/9/1). Entsprechend dem Grad der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (70 % ab 1 0. Dezember 2014 bis 3 0. Juni 2015 und 100 % ab 1. Juli 2015 bis 2. Oktober 2015) ergab dies bei einem Taggeld von Fr. 123.40 (70 % ) und Fr. 176.30 (100 % ) somit eine Gesamt summe von Fr. 26'814.40 (Leistungsübersicht in Urk. 2/9 / 1). 3. 4

D as Arbeitsverhältnis des Beklagten mit der Arbeitgeberin endete unbestrittener massen am 2. September 2015 ( Urk. 6/1). Mit der Beendigung des Arbeitsverhält nisses endete der Versicherungsschutz des Beklagten im Rahmen dieses Versiche rungsvertrages ( Ziff. 5.2 a AVB). Allerdings leistete die Klägerin die Taggelder bis 2. Oktober 2015 im Sinne der Nachdeckung nach Ziffer 7.3.3 Abs. 1 AVB .

In medizinischer Hinsicht stützte sich die Klägerin für diese Taggeldzahlungen auf die Darlegung von Dr. med. A.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, der den Beklagten am 2 2. Mai 2015 untersucht hatte und dem er aufgrund der krankheitsbedingten Ischialgie links bei Diskushernie L4/L5 eine gänz liche Arbeitsunfähigkeit in der bisher ausgeübten Tätigkeit als Baggerführer wie auch als Auslieferer mit zu tragenden Gewichten von bis zu 70 kg attestierte, der hingegen eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit mit einer Gewichtslimite von höchstens 1 5 kg und rückenangepasst eine gänzliche Arbeitsfähigkeit seit 1 5. Januar 2015 für zumutbar erachtete ( Urk. 2/4, Urk. 1 S. 3). Ebenso hatte der beratende Arzt der Klägerin, Dr. med. Z.___ , Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, dem Beklagten am 1. Juli 2015 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten leichten bis mittelschweren Verweistätigkeit attestiert ( Urk. 2/5). Die Klägerin kündigte im Schreiben an die Arbeitgeberin vom 2. Juli 2015 deshalb die Einstellung der Taggeldleistungen per 2. September 2015 an, nachdem eine Übergangsfrist bis dann anzusetzen sei zur Aufnahme einer ange passten Tätigkeit. Bis zu diesem Z eitpunkt würden Taggelder für eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet ( Urk. 2/6). Nach einer Intervention durch den Beklagten verlängerte die Klägerin in einem Schreiben vom 1 5. Oktober 2015 diese Übergangsfrist um einen Monat auf gesamthaft drei Monate und hielt an der Leistungseinstellung per 2. Oktober 2015 fest ( Urk. 2/8) .

4. 4.1

Ein Jahr später , vom 3. Oktober 2016 bis 3 1. März 2017 ,

richtete die Klägerin erneut Taggeldleistungen aus , und zwar vom 3. Oktober bis 2 5. November 2016 für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %

( Fr. 176.30) und ab 2 6. November 2016 bis 3 1. März 2017 für eine solche von 80 % ( Fr. 141.05) , somit im Gesamtbetrag von Fr. 27'292.50 (detaillierte Ü bersicht in Urk. 2/9/2). Dies blieb seitens des Beklagten unbestritten. Diese Leistungen fordert die Klägerin im vorliegenden Verfahren vom Beklagten zurück und zwar auf der Grundlage einer ungerecht fertigten Bereicherung nach Art. 62 ff. OR.

4.2 4.2.1

Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines anderen bereichert worden ist, hat die Bereicherung nach Art. 62 Abs. 1 OR zurückzuerstatten. Ins besondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat ( Art. 62 Abs. 2 OR) . 4.2.2

Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurück fordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat ( Art. 63 Abs. 1 OR). Entweder hat die Schuld nie bestanden, oder sie war im Zeitpunkt der Leistung bereits erloschen .

Die Leistungskondiktionen sind als Sondertatbestände zu betrachten, auf welche die allgemeine Regel von Art. 62 Abs. 1 OR nicht anwendbar ist. In diesen Fällen kommt vielmehr Art. 63 Abs. 1 OR zur Anwendung, der eine Rückforderung nur dann zulässt, wenn nachgewiesen ist, dass die Leistung im Irrtum über die Schuldpflicht sowie freiwillig erfolgte. Bei Leistungskondiktionen bilden diese Voraussetzungen in der Regel die Grundlage des Anspruchs aus ungerechtfertig ter Bereicherung . Ein Irrtumsnachweis entfällt dagegen bei allen unfreiwilligen Leistungen (BGE 123 III 101 E. 3a mit Hinweisen ).

Sodann hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Irrtum, aus dem eine Nichtschuld bezahlt wird, nicht entschuldbar zu sein braucht; vielmehr berechtigt jede Art, Rechtsirrtum oder Tatirrtum, entschuldbarer oder unentschuldbarer Irrtum, zur Rückforderung (BGE

64 II 121 , S. 129 f.). Zur Begründung hat es angeführt, das Institut der ungerecht fertigten Bereicherung bezwecke die Korrektur einer mit dem materiellen Recht in Widerspruch stehenden, eben "ungerechtfertigten" Bereicherung. Der irrtüm lich erfolgten Leistung fehle die innere Rechtfertigung, und nicht der Irrtum als solcher, sondern vielmehr die Grundlosigkeit der Leistung begründe den Rück forderungsanspruch (BGE 129 III 646 E. 3.2) .

Der Leistende hat sowohl das Nichtbestehen der Schuld zu beweisen als auch, dass er sich über seine Schuldpflicht geirrt hat (Urteil des Bundesgerichts 5C.51/2004 vom 28. Mai 2005 E. 7.1, BGE 64 II 121 S. 125, Hahn in Handkom mentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N 2 zu Art. 63 OR). 4.2.3

Die Rückerstattung kann insoweit nicht gefordert werden, als der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert ist, es sei denn , dass er sich der Bereicherung entäusserte und hiebei nicht in gutem Glauben war oder doch mit der Rückerstattung rechnen musste ( Art. 64 OR). 4 .3 4.3.1

Die Klägerin legte in der Klage schrift

zum Hintergrund der strittigen Taggeldzah lungen ab 3. Oktober 2016 dar, der Beklagte

habe ihr am 2 9. März 2016 einen Rückfall gemeldet . Sie habe mit Schreiben vom 8. April 2016 unter Hinweis auf die AVB, wonach in der Nachdeckung für Rückfälle kein Anspruch auf weitere Leistungen bestehe , eine Leistungspflicht abgelehnt. Aus dem Dossier der Suva, welche die Klägerin am 1 9. Juni 2015 erhalten habe, gehe hervor, dass der Beklagte seit dem 1. Juli 2011 ein e Suva-Rente in der Höhe von Fr. 907.15 monatlich erhalte. Ausserdem habe die B.___ Arbeitslosenkasse der Klägerin am 1. April 2016 mitgeteilt, dass der Beklagte Taggelder der Arbeitslosenkasse erhalte. Ebenso habe sie im Vorbescheid

der SVA Zürich vom 1 7. Juni 2016 erfahren, dass der Beklagte wegen einer Einschränkung in der Erwerbsfähigkeit von 52 % ab 1. September 2015 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente habe. We il der Beklagte ihr weiter e

Arztzeugnisse eingereicht habe, habe sie trotzdem wieder Taggelder in der nun eingeklagten Höhe ausgerichtet. Erst am 2 3. Mai 2017 habe sie den Fehler realisiert und am nächsten Tag von der B.___ Arbeits losenkasse d a s Dossier des Beklagten verlangt ( Urk. 1 S. 3 f.). Am 2 9. Mai 2017 habe sie den Beklagten aufgefordert, die se ausbezahlten Taggelder des Zeitraumes vom 3. Oktober 2016 bis zum 3 1. März 2017 in der Höhe von Fr. 27'292.50 bis zum 1 5. Juni 2017 zurückzuzahlen. Wegen Nichtzahlung habe sie die Forderung danach in Betreibung gesetzt ( Urk. 1 S. 4). Weil sie erst am 2 3. Mai 2017 realisiert habe, dass sie ab 3. Oktober 2016 zu Unrecht Leistungen an den Beklagten erbracht und jeweils vor Ablauf der Verjährungsfrist den Beklagten betrieben habe, sei die Rückforderung noch nicht verjährt ( Urk. 1 S. 5).

Die Klägerin räumte in der Klage jedoch

ein, zuvor die Taggeldleistungen an den Beklagten per 2. Oktober 2015 zu Unrecht vollständig eingestellt zu haben. Sie hätte nach der dreimonatigen Übergangsfrist einen Lohnvergleich durchführen und die Taggelder gemäss dem resultierenden Arbeitsunfähigkeitsgrad vom 3. Oktober 2015 bis zur Aussteuerung am 2 8. November 2016 weiterbezahlen müssen. Gestützt auf das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 2 6. Juni 2019 (Verfahren IV.2017.01356, Urk. 2/23) hätte dies bei einem anzurechnenden Arbeitsunfähigkeitsgrad von 29 % in dieser Zeit einen Restbetrag aus der Kollektivtaggeldversicherung von Fr. 21'626.72 gegeben. Von diesem seien die vom Beklagten gleichzeitig (von Oktober 2015 bis November 2016) bezogenen Arbeitslosentaggelder von Fr. 35'529.35 und die ebenfalls gleichzeitig ausgerichtete Suva-Rente von Fr. 12'790. -- abzuziehen , dies gestützt auf die Ziff. 10.1.1 und 10.2.1 der AVB,

so dass im Ergebnis kein Taggeldan spruch des Beklagten für diesen Zeitraum mehr resultiere

( Urk. 1 S. 5) .

4.3.2

Der Beklagte bestritt in der Klageantwort zusammengefasst , dass der Rechtsgrund für die Taggeldleistungen

gefehlt habe . Selbst wenn diese jedoch unrechtmässig erfolgt wären, wäre n die von der Klägerin auszurichtenden und noch nicht bezahlten Krankentaggelder von der Rückzahlungsverpflichtung des Beklagten in Abzug zu bringen. Sie hätte die Taggelder gemäss einem Lohnvergleich und der daraus resultierenden Arbeitsunfähigkeit bis zur Aussteuerung weiterbezahlen müssen ( Urk. 5 S. 5). Deshalb sei er nicht unrechtmässig bereichert ( Urk. 5 S. 8).

Anwendbar sei sodann Art. 63 OR. Dabei werde der Irrtum, der zur Zahlung der angeblichen Nichtschuld geführt haben soll, bestritten. Denn die Klägerin habe gezeigt, dass sie bereits am 8. April 2016 eine Leistungspflicht gegenüber dem Beklagten abgelehnt habe, weshalb sie schon in diesem Zeitpunkt Kenntnis über die fehlende Leistungspflicht gehabt habe, weshalb sie sich später nicht auf einen Irrtum berufen könne. Schon zuvor, bereits ab dem 3 1. Oktober 2015 sei es der K lägerin möglich und zumutbar ge w esen, sich Gewissheit über den Umfang der Schuldpflicht gegenüber dem Beklagten zu verschaffen.

Sie sei sich rund sechs Monate vor den angeblich versehentlich geleisteten Taggeldern darüber im Klaren gewesen, dass diesbezüglich keine Leistungspflicht gegenüber dem Beklagten bestehe. Sie könne sich deshalb nicht auf einen Irrtum berufen, weshalb sie die N ichtschuld freiwillig bezahlt und diese nicht zurückfordern könne ( Urk. 5 S. 8).

Eventualiter macht e der Beklagte weiter geltend, er sei im Zeitpunkt der Rückfor derung nicht mehr bereichert gewesen , weil er stets am Existenzminimum gelebt habe

und jeden Zahlungseingang zur Deckung der laufenden Lebenshaltungs kosten verwendet habe, ohne dass je ein Überschuss resultiert habe ( Urk. 5 S. 9). Es liege auch keine Ersparnisbereicherung vor, eventualiter mache er eine unter lassene Vermögensdisposition geltend , indem er höhere Arbeitslosentaggelder geltend gemacht oder Sozialhilfe bezogen hätte, wenn er gewusst hätte, dass er die Krankentaggelder nicht erhalten würde respektive zurückzahlen müsste ( Urk. 5 S. 10 f. ). Diese unterlassenen Vermögensdispositionen seien von der Forderung der Klägerin als Rückforderungsschaden in Abzug zu bringen ( Urk. 5 S. 11).

Im W eiteren sei er gutgläubig gewesen , weder sei er sich bewusst gewesen , noch hätte er als buchhaltungsunkundiger Bauarbeiter wissen müssen, dass die ausge richteten Taggelder angeblich unrechtmässig gewesen seien ( Urk. 5 S. 12 ff.). Sodann sei eine allfällige Rückforderung sowieso verjährt ( Urk. 5 S. 14) . 4.3.3

In der Replik hielt die Klägerin zusammengefasst daran fest, dass ein Rückforde rungsanspruch in der eingeklagten Höhe gegen den Beklagten aufgrund der Tag geldleistungen, die aus einem fehlenden Rechtsgrund und irrtümlich getätigt worden seien, bestehe ( Urk. 12 S. 4 , S. 7 ). Sodann sei der Beklagte infolge Bösgläubigkeit vollumfänglich rückerstattungspflichtig. Eventualiter liege eine Ersparnisbereicherung vor und mangels Nachweis es liege kein Rückforderungs schaden vor, weshalb der Beklagte auch bei Gutgläubigkeit des Klägers voll rück erstattungspflichtig sei ( Urk. 12 S. 8). Auch sei die Forderung nicht verjährt ( Urk. 12 S. 9 f.).

Hinsichtlich ihrer

anerkannten Taggeldverpflichtung für die Restlaufzeit ab 3. Oktober 2015 bis 2 8. November 2016 hielt sie an der Arbeitsfähigkeit des Beklagten von 100 %

in einer angepassten Tätigkeit spätestens ab 2. Juli 2015 fest. Ein Berufswechsel sei dem Beklagten mit Blick auf seine subjektiven Umstände und auf objektive Faktoren ab dann zumutbar gewesen; drei Monate Übergangszeit für eine Anpassung seien unter den gegebenen Umständen genü gend gewesen ( Urk. 12 S. 6). Auch am anzurechnenden Restschaden bzw. der zu entgeltenden Arbeitsunfähigkeit von 29 % für diesen Zeitraum hielt sie fest ( Urk. 12 S. 7). 4.3.4

Duplicando

hielt der Beklagte zusammengefasst im Besonderen daran fest, dass im fraglichen Zeitraum der anerkannten Nachleistungspflicht der Klägerin nur eine angepasste Tätigkeit im Umfang von 50 % bis 60 % zumutbar gewesen sei und eine Übergangsfrist von fünf statt drei Monaten hätte eingeräumt werden sollen ( Urk. 18 S. 3).

In der Verhandlung

brachte er vor, der anzurechnende Restschaden betrage nicht

– wie von der Klägerin vorgebracht - 29 % sondern 38 % . Dies ergebe sich daraus, dass bei einem versicherte n Verdienst des Klägers von Fr. 80'436.90 und davon ausgehend, dass vom im Urteil des Sozialversicherungsgerichts ermittelten Ein kommen in einer angepassten Tätigkeit von Fr. 66'632.75 nach der Rechtspre chung des Bundesgerichts ein Abzug von 25 % zu machen sei, ein Restschaden bzw. eine anzurechnende Arbeitsunfähigkeit von 38 % resultiere. Dies ergebe ein Taggeld von Fr. 67.--; bei einem Restanspruch von 543 Taggeldern (vom 3. Oktober 2015 bis 2 8. März 2017) à Fr. 67. -- ergebe dies einen Nachzahlungs anspruch von Fr. 36'381.--, auf den ab 1 6. Oktober 2015 ein Verzugszins von 5 % zu bezahlen sei, woraus sich bis zum Verhandlungszeitpunkt ein aufgelau fene r Zins von Fr. 11'990.80 und deshalb eine Gesamtforderung von Fr. 48'371.80 ergebe.

Abzüglich der während des Zeitraums von Oktober 2016 bis 3 1. März 2017 erhaltenen Arbeitslosenentschädigung von Fr. 13'708.50 ergebe sich eine Restforderung des Beklagten von Fr. 34'663.30, die mit einer Rückfor derung der Klägerin eventualiter verrechnet werde ( Urk. 57). 5. 5.1

Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass nach der Beendigung des Arbeits verhältnisses des Beklagten bei der Y.___

am 2. September 2015 und damit mit dem Ausscheiden aus dem Versichertenkreis der Versicherungsschutz des Beklag ten endete ( Ziff. 5.2 lit. a AVB). Wegen de n

zuvor diagnostizierten lumbalen Rückenbeschwerden aufgrund der Diskushernie L4/L5 war er unter anderem durch Dr. A.___ für schwere Tätigkeiten als bleibend arbeitsunfähig erachtet worden . Unbestritten ist auch, dass die vom Beklagten ausgeübten Tätigkeit en bei der Y.___

im Tiefbau als Baumaschinenführer, aber auch als Arbeiter im Maga zin und als Chauffeur als nicht mehr zumutbar erachtet wurde n ( Urk. 2/4) , weshalb er als arbeitsunfähig im Sinne von Ziff. 7.1.4 AVB anzusehen ist . Unbe stritten ist sodann auch, dass der Beklagte jedoch in einer leichteren Tätigkeit nicht gänzlich arbeitsunfähig war .

Strittig hingegen ist, in welchem Umfang dem Beklagte n

im Rahmen der vertrag lichen Schadenminderungspflicht (oben E. 3.2.3) eine andere leidensangepasste Tätigkeit ausserhalb des ausgeübten Schwerarbeit s bereichs zumutbar war ( Urk. 5 S. 5). Während die Klägerin von einer solchen 100%igen Arbeitsfähigkeit sicher ab Juli 2015 ausgeht ( Urk. 2/6), beruft sich

der Beklagte auf die A r ztberichte des behandelnden Hausarztes Dr. med. C.___ vom 2 3. April 2015 und vom 2 1. Mai 2015 und von Dr. med. D.___

von der IV-Stelle vom 2 2. April 201 6. Gestützt auf diese Berichte geht der Beklagte in der Klageantwort von einer angepasste n Tätigkeit aus, bei der er jedoch mindestens zu 40 – 50 % arbeitsunfähig gewesen sei

( Urk. 5 S. 7) .

Ebenfalls strittig ist sodann, wie hoch schlussendlich diese Taggeldleistungen, die die Klägerin zu Unrecht vorzeitig eingestellt hat, sind. Während die Klägerin von keiner Restschuld ausgeht wegen einer vorzunehmenden Überentschädigungs berechnung ( Urk. 1 S. 5), geht der Beklagte von einer Forderung von Fr. 34'663.30 aus ( Urk. 57). 5.2.1

Beweispflichtig für einen versicherten Gesundheitsschaden und die damit ver bundene Arbeitsunfähigkeit ist der Beklagte, leitet er doch daraus eine weiterfüh rende Leistungspflicht der Klägerin ab (oben E. 1 .3) .

Es obliegt der versicherten Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat, wenn die Versicherung zunächst Taggelder ausbezahlt hat und sodann geltend macht, die Umstände hätten sich geändert und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (vgl. BGE 141 III 241 E. 3.1; Urteil des Bundes gerichts A_246/2015 vom 1 7. August 2015 E. 2.2). Dabei gilt das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung (BGE 148 III 105 E. 3.3.1). D em Versicherer steht gemäss Art. 8 ZGB das Recht auf Gegenbeweis zu, etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen von ihm zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 1 4. Juli 2017 E. 3.2). Für das Gelingen des Gegenbeweises ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 1 8. März 2016 E. 3 mit Hinweisen).

Diese Beweislastverteilung gilt rechtsprechungsgemäss nicht nur für die Arbeits fähigkeit in der bisherigen, sondern auch diejenige in einer angepassten Tätigkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 1 8. März 2016 E. 4.2). 5.2.2

Der Beweis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich dann als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtig keit einer Sachbehauptung überzeugt ist (Regelbeweismass der vollen Überzeu gung). Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1, 148 III 134 E. 3.4.1, je mit Hinweisen). 5. 3 5.3.1

Vorab festzuhalten ist, dass der Versicherungsvertrag gemäss Police nur für Krankheits- und nicht für Unfallfolgen abgeschlossen wurde ( Urk. 2/1). Neben dem unbestrittenermassen versicherten lumbalen Gesundheitsschaden , der krank heitsbedingt ist, sind beim Beklagten jedoch auch noch Beschwerden an der linken und rechten Schulter vorhanden . Die gesundheitlichen Einschränkungen an der rechten Schulter sind auf einen Skiunfall von 2007 zurückzuführen ; für diese bezieht er die Rente der Unfallversicherung im Umfang einer Invalidität von 17 % . Sodann war seine linke Schulter am 1 1. Dezember 2014 von einem Schul tertrauma durch eine fallende Leiter betroffen, für welche ebenfalls die Suva zuständig war ( Urk. 13/5 ; Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 2 6. Juni 2019, Urk. 2/23 ).

Massgebend für die vorliegend strittige Frage der krankheits bedingten Arbeitsunfähigkeit sind deshalb diejenigen Arztzeugnisse, die sich auf die Festlegung der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit unter Berück sichtigung der lumbalen Problematik bezieh en .

5.3.2

Aus dem

Bericht von Dr. C.___ vom 2 3. April 2015 ergibt sich daraus nichts, er äusserte sich nicht zu einer dem Leiden angepassten Tätigkeit ( Urk. 6/5). Im ebenfalls vom Beklagten eingereichten Bericht von Dr. C.___ vom 2 1. Mai 2015 , den dieser der IV-Stelle im Rahmen der Invalidenrentenabklärung einge reicht hatte, befand der Arzt , dass für eine leichtgradige wirbelsäulenbelastende Tätigkeit ohne Heben von Lasten und ohne vermehrte Rotationen und Bücken, der Beklagte prinzipiell zu 50 % arbeitsfähig mit Steigerung im weiteren Verlauf sei. Gleichzeitig wies er darauf hin, dass aufgrund der komplexen Situation eine Begutachtung mit einer konkreten Testung der funktionellen Belastungsfähigkeit notwendig sei ( Urk. 6/6).

5. 3 . 3

Seitens der Invalidenversicherung wurde der Beklagte am 2 1. April 2016 von Dr. med. D.___ , Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD), untersucht. Der Arzt stellte zum einen

eine schmerzhafte Bewegungs- und Belastungseinschränkung beider Schultergelenke fest. Daneben diagnostizierte er eine c hronische, belastungsabhängig verstärkte Lumbalgie und Lumboischialgie links bei

kernspintomographisch nachgewiese ner flacher Diskushernie L4/5 und einer Nervenwurzelreizung ohne radikuläre Ausfälle.

Dr. D.___ erachtete die frühere Tätigkeit als Baumaschinenführer auf grund der Notwendigkeit zu häufigen Arbeiten über Schulterhöhe oder darüber und den unvermeidbaren Vibrationen, Erschütterungen und Schlägen als seit Dezember 2014 nicht mehr zumutbar. Wegen der limitierenden LWS-Problematik sei auch in einer angepassten Tätigkeit lediglich eine 50-60%ige Arbeitsfähigkeit gegeben, welche in 2 Blöcken von jeweils 2-3 h mit einer dazwischenliegenden Pause von mindestens 1 Stunde umzusetzen sei. Die zeitliche Begrenzung ergebe sich durch die bei langem Sitzen oder Stehen auftretende Schmerzausstrahlung von der LWS ins linke Bein, welche aufgrund des MRI-Befundes der LWS nach vollziehbar sei ( Urk. 6/11). 5. 3. 4

D ie Klägerin stützt sich für ihre Darlegung der 100%igen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit auf die erwähnten (oben E. 3.4 ) Arztberichte von Dr. A.___ vom 2 2. Mai 2015 ( Urk. 2/4) und Dr. Z.___ vom 1. Juli 2015 ( Urk. 2/5). Zu L etzterem ist zu sagen, dass dieser als beratender Arzt der Klägerin aufgetreten ist, weshalb dem Bericht keine Beweiskraft zukommt , sondern er nur als Parteibehauptung gilt (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 2

3. März 2017 E. 3.2 am Ende ) , wohingegen Dr. A.___ den Beklagten untersucht hat .

A ufgrund der krankheitsbedingten Ischialgie links bei Diskushernie L4/L5 attestierte er eine gänzliche Arbeitsunfähigkeit in der bisher ausgeübten Tätigkeit als Baggerführer wie auch als Auslieferer mit zu tragenden Gewichten von bis zu 70 kg, hingegen eine gänzliche Arbeitsfähigkeit seit 1 5. Januar 2015 in einer leich ten bis mittelschweren Tätigkeit mit einer Gewichtslimite von höchstens 15

kg und rückenangepasst.

Gleichzeitig wies der Arzt auf ein Verdeut - lichungsverhal ten des Beklagten hin, indem er beim klassisch geprüften Lasègue-Test links positiv angab, später aber bei Ablenkung den Langsitz problemlos habe durch führen können. Auch bei der Schulteruntersuchung habe es Unstimmigkeiten gegeben. Dies führte Dr. A.___ dazu festzustellen, dass die vom Beklagten geltend gemachten Beschwerden aus medizinischer Sicht nur teilweise objekti vierbar und damit nachvollziehbar seien. Es hätten eine normale Kraft, ein normaler Reflex-Stat u s, ein letztlich negativer Lasègue und keine Muskelatro phien bestanden. Die sensible Reizsymptomatik vom Segment L4 links sei glaub würdig, jedoch nicht einschränkend bezüglich einer leichten bis mittelschweren körperlichen Arbeit.

Dr. med. E.___ , Fachärztin für Chirurgie und Kreisärztin der Suva , die den Beklagten wegen der Frage von unfallbedingten Veränderungen an den linken und rechten Schultern am 7. Oktober 2016 untersuchte ( Urk. 13/6), wies auf den guten Allgemein - und Einzelzustand hin. Den angegebenen Beschwerden und dem Verhalten fehle die Authen tizi tät , und sie beschrieb dies ausführlich ( Urk. 13/6 S. 8). Auch wenn sie sich nur auf die Untersuchung der Schultern beziehen musste, sprach sie davon, dass das Verhalten des Beklagten und der klinische Befund nicht erklärbar seien.

Am 1 9. und 2 0. Januar 2017 wurde der Beklagte im Auftrag der Suva im Zentrum F.___ mittels funktionsorientierter medizinischer Abklärung (FOMA) untersucht. Die Abklärung umfasste gemäss Bericht des F.___ vom 7. Februar 2017 ein strukturiertes Interview, eine klinische Untersuchung, eine angepasste Form der Evaluation der arbeitsbezogenen funk tionellen Leistungsfähigkeit (EFL) sowie die Beurteilung der bildgebenden Unter suchungen und Akten. Die zuständigen Gutachter schlossen auf folgende Diag nosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit: -

Funktionelle Schulterschmerzen -

Schulter rechts: -

Beginnende Humeruskopfnekrose -

Zustand nach OSME proximaler Humerus rechts am 23.07.2007 -

Zustand nach offener Reposition und Osteosynthese rechts bei subkapitaler Humerusfraktur am 17.04.2007 -

Zustand nach Narkosenimmobilisation bei Stagnation der Schulterbeweglichkeit am 17.04.2007 -

Schulter links: -

Subacromiales Impingement -

Zustand nach Kontusion 2014 -

Schulterblatt-/Handsyndrom links mehr als rechts -

Verdacht auf Meralgie

parästhetica linksseitig, DD: rezidivierende Lumbo -ischi algien L5 links bei Rezessusstenose L4/ 5.

Die zuständigen Gutachter erachteten sowohl die geklagten Rückenschmerzen, welche gemäss dem Beklagten nach längerem Sitzen über 1,5 Stunden, dem Heben von Lasten über 10 kg oder repetitiven drehenden Bewegungen aufträten, als auch die Schulterschmerzen beidseitig und die geklagten Ausstrahlungen in die linke Hand mit Taubheitsgefühlen als durch die klinischen und radiologischen Befunde teilweise erklärbar. Die EFL sei aufgrund der deutlichen Selbstlimitie rung und der nicht zuverlässigen Leistungsbereitschaft nicht verwertbar. Die abschliessende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit erfolge daher aus ärztlich-me dizinischer Sicht. Zusammengefasst bestehe eine funktionelle Einschränkung im Schulterbereich beidseits und im Lendenbereich, aufgrund welcher die Tätigkeit als Vorarbeiter im Tiefbau grundsätzlich nicht mehr möglich sei. Medizinisch-theoretisch sei dagegen eine angepasste, knapp mittelschwere und wechselposi tionierte Tätigkeit, welche keinen repetitiv monotonen Einsatz der Arme mit gleichzeitigem Kraftaufwand verlange, keine Zwangshaltungen der Wirbelsäule und nur gelegentliches Hantieren von Lasten über 15 kg beinhalte, ganztags zumutbar ( Urk. 6/4 ). 5. 4 5.4.1

In Würdigung dieser Berichte ist festzustellen, dass d er behandelnde Arzt Dr. C.___

in seinem Bericht vom 2 1. Mai 2015 seine attestierte Arbeitsunfähig keit von 50 % selber

relativierte , indem er aufgrund der komplexen Situation auf eine zu tätigende Leistungstestung verwies , was seine Aussagekraft schmälert. Die Leistungstestung wurde im Rahmen der Untersuchung des F.___ durchgeführt. Gleich wie zuvor schon Dr. A.___ und später Dr. E.___ wiesen die Gutachter auf Inkonsistenzen und Divergenzen bei der Untersuchung des Beklagten hin, wohingegen Dr. D.___ sich in keiner Weise damit auseinandergesetzt hatte, obwohl auch im Zeitpunkt seiner Untersuchung die Untersuchung sergebnisse von

Dr. A.___ und d ie entsprechenden Hinweise schon bei den Akten lagen (vgl.

Urteil des Sozialversicherungsgerichts Urk. 23 S. 11 f.).

Dr. D.___ s Beurteilung der Arbeitsfähigkeit mangelt es damit an innerer Überzeu gungskraft, da er sich mit Unstimmigkeiten, die sich bei der Untersuchung durch ihn zeigten, nicht auseinandersetzte. Im Besondern nicht aufgegriffen wurde von Dr. D.___ , dass der Beklagte angab, er könne maximal 30 bis 45 Minuten sitzen, dann müsse er sich die Beine vertreten, also etwa 50 -100 Meter laufen (Urk. 6/3 S. 2 ) ; bei der Untersuchung war er aber während 80 Minuten in der Lage, zumeist ruhig und ohne verbale und mimische Schmerzäusserungen auf dem Stuhl zu sitzen, auch wenn er etwa alle 20-30 Minuten kurz aufgestanden und einige Schritte umhergegangen ist (Urk. 6/3 S. 5 ). Dieser Umstand fällt umso mehr ins Gewicht, als Dr. D.___ die zeitlich begrenzte Arbeitsfähigkeit

von 50 bis 60 %

mit den bei langem Sitzen oder Stehen auftretenden Schmerzausstrahlungen von der LWS ins linke Bein begründete (Urk. 6/3 S. 10 ). Aus welchem Grund eine wech sel belastende Tätigkeit, bei welcher die Möglichkeit zum Positionswechsel besteht , trotz der Möglichkeit zum Sitzen von immerhin 80 Minuten mit nur kurzen Unterbrüchen und der Fähigkeit zu längerem Gehen von zumindest einem Kilometer am Stück nicht vollschichtig möglich sein soll, wird von Dr. D.___ nicht ausgeführt. Damit aber bestehen erhebliche Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. D.___ , weshalb der vom Beklagten zu leistende Hauptb eweis der nur eingeschränkten Arbeitsfähig keit selbst in einer leichteren oder mittelschweren angepassten Tätigkeit mit den von ihm genannten Beweismittel n

nicht gelingt. 5.4.2

Vielmehr ist gestützt auf d ie Einschätzung von Dr. A.___ und in Überein stimmung mit den Gutachtern des F.___ von einer zumutbaren leidensangepassten leichten bis mittelschweren Tätigkeit in einem vollzeitlichen Umfang auszugehen , und zwar ab Anfang 2015 bis Anfang 2017, dem Zeitpunkt der Beurteilung durch die Gutachter der F.___

( Urk. 2/4 , 6/4 ). Es gelingt somit der Klägerin der Gegen beweis , indem erhebliche Zweifel an der Sachdarstellung des dem Hauptbeweis unterstehenden Beklagten geweckt werden (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.4 f.; Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 1 8. März 2016 E. 3) . 5. 5

Dass dem Beklagten die tatsächliche Annahme einer leichten bis mittelschweren Tätigkeit unzumutbar gewesen wäre, wird von diesem nicht substanziiert geltend gemacht ( Urk. 5 S. 6). Es ist erstellt, dass die involvierten Ärzte der Auffassung waren, dass die angestammte schwere Arbeit im Tiefbau nicht mehr zumutbar war und dies bereits – wie gezeigt – im Januar 201 5. Damit war der Beklagte gehalten, im Sinne von Ziff. 8.2 AVB seine verbleibende Erwerbstätigkeit in einem anderen Beruf zu verwerten. Die von der Klägerin angesetzte Übergangs frist von drei Monaten für einen Berufswechsel bis 2. Oktober 2015 entspricht der Richtgrösse, die durch die Rechtsprechung als angemessen erachtet wird (Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom 2 9. März 2007 E. 3.3; BGE 114 V 281 E. 5b; 111 V 235 E. 2a). Der Beklagte rügt diese als zu kurz, allerdings ohne darzutun, weshalb es in seinem Fall fünf statt drei Monate gewesen sein müssten ( Urk. 5 S.

6), weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist .

Anzufügen ist einzig, dass in Anbetracht der Tatsache, die sich aus der sozialen Anamnese im Bericht von Dr. D.___ ergibt, dass das Arbeitsverhältnis schon 2014 durch die Rückenproble matik belastet war und im April 2014 seitens der Y.___ gekündigt wurde, sich der Beklagte schon damals bewusst gewesen sein musste , dass ein Stellenwechsel und ein Berufswechsel bevorstanden, weshalb die drei Monate bis 2. Oktober 2015 angemessen erscheinen ( Urk. 6/3 S. 3 ). 5. 6 5.6.1

Während der Übergangsfrist bis 2. Oktober 2015 erhielt der Beklagte zu Recht das volle Taggeld ( Fr. 176.30) gestützt auf die 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der bisherige n Tätigkeit ( Urk. 2/9/1).

Mit der Aufnahme einer angepassten , wechselbelastenden Tätigkeit hätte der Kläger – auch umgerechnet auf ein volles Pensum – nur einen Teil des versicherten Jahreslohnes erreichen können. Dieser betrug – entgegen der zuletzt geäusserten Ansicht des Beklagten ( Urk. 57 S. 2 Rz

8 ) - Fr. 71‘49 9 . 40 und nicht Fr. 80‘436.9 0. D enn d as volle Taggeld (bei einer Arbeits unfähigkeit von 100 % ) von Fr. 176.30 deckte gemäss Police 90 % und nicht 80 % des versicherten Verdienstes ( Urk. 2/9/1 , 2/1; Fr. 176.30 x 365 = Fr. 64‘349.50 x 100 : 90 ) . 5.6.2

Beide Parteien gehen zu Recht davon aus, dass n ach dem angeordneten Berufs wechsel der Restschaden ermittelt werden muss , das heisst der prozentuale Ein kommensausfall nach Schadenminderung (BGE 114 V 281 E. 3c) .

Dabei muss entschieden werden , welche reellen Chancen der Versicherte angesichts seines Alters und der Situation auf dem Arbeitsmarkt hat , eine Arbeit zu finden, welche seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung trägt. Es ist zu beurteilen, ob dem Versicherten ein entsprechender Berufswechsel unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, seiner Arbeitserfahrung und seines Alters tatsächlich zuge mutet werden kann und welches Einkommen er damit erzielen könnte (zum Ganzen: Urteile des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom 5. Januar 2017 ,

4A_574/2014 vom 1 5. Januar 2015 E. 4.1; 4A_529/2012 vom 3 1. Januar 2013 E.

2.4; 4A_304/2012 vom 1 4. November 2012 E. 2.4; vgl. auch BGE 133 III 527 E. 3.2.1 S. 531).

Die Parteien sind sich darin einig, dass de m

im Jahr 2015 55jährigen Beklagte n grundsätzlich eine angepasste Tätigkeit

möglich und zumutbar war . Strittig ist hingegen das Einkommen, das ihm mit einer solchen Tätigkeit ab 2015 anzu rechnen ist. Beide Parteien sind sich jedoch gleichermassen einig, dass zur Ermittlung des Einkommens auf den branchenunabhängigen Durchschnittlohn für Hilfsarbeiten gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausge gebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) abzustellen ist, nachdem der Beklagte im Laufe des Jahres 2015 seine Anstellung bei der Y.___ definitiv verloren hat.

Der Durchschnittslohn für einfache Tätigkeiten körperlicher und handwerklicher Art betrug für Männer im Jahr 2014 monatlich Fr. 5'312.-- (LSE 2014, Tabelle T1_tirage_skill-Level, Total, Kompetenzniveau 1), was , der durchschnittlichen Arbeitszeit über alle Branchen im Jahr 2015 von 41,7 Stunden und der Nominal lohnentwicklung angepasst , zu einem Jahrese inkommen v on Fr. 66'632.75 ( Fr. 5'312.—

x 12 x 41,7 : 40 : 2220 x 2226) führt.

Davon will die Klägerin mit dem Hinweis auf das Urteil des Sozialversicherungs gerichts einen Abzug von 10 % machen . Das Gericht hat damit berücksichtigt , dass der Beklagte die bisherige schwere Arbeit nicht mehr ausüben kann und auch bei der Ausübung einer leichten bis mittel schweren Tätigkeit behinderungs bedingt in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt ist, was gegebenenfalls das Spekt rum an zumutbaren Stellen auf dem Arbeitsmarkt einschränkt und möglicher weise auch dazu führt, dass nur unter Inkaufnahme einer Lohneinbusse reale Chancen für eine Anstellung beste hen ( Urk. 1 S. 5, Urk. 2/23 S. 22). Der Beklagte hingegen führt dazu aus, dass die Rechtsprechung (BGE 148 V 174) erkannt habe, dass die erhobenen statistischen Löhne insbesondere für ältere, gesundheitlich angeschlagene Versicherte erheblich zu hoch angesetzt seien, weshalb ein Abzug von 2 5 % vorgeschlagen werde ( Urk. 57 S. 3 Rz . 11). Aus dem fraglichen Urteil, das die Bemessung des Invaliditätsgrades und einen Korrekturmodus betreffend den allgemeinen Arbeitsmarkt zum Gegenstand hat, was sich mit der vorliegend zu prüfenden Frage des konkret anwendbaren Arbeitsmarktes nicht deckt, geht eine generelle Abzugspflicht von 25 % nicht hervor. Die Klägerin hat jedoch darauf verzichtet, sich zu diesem geltend gemachten Abzug von 25 % zu äussern . In Anbetracht der Tatsache, dass die Klägerin dem Beklagten im Resultat einen Schaden s ausgleich bzw. eine Arbeitsunfähigkeit von 29 % zubilligt ( Urk. 1 S. 5) , besteht für das Gericht kein Anlass, für diesen Schaden s ausgleich weit weniger anzunehmen, was jedoch der Fall wäre, würde vom

– wie gesagt unbeantwortet gebliebenen - 25%igen Abzug vom statistischen Lohn abgewichen. Es

resultiert

bei einem Abzug von 25 %

wegen einer alters- und behinderungsbedingten Lohneinbusse

vom ermittelten Lohn von Fr. 66‘632.75 ein anzurechnendes Einkommen von Fr. 49‘974.6 0. Daraus ergibt sich unter Berücksichtigung des versi cherten Verdienstes von Fr. 71‘499. 40 eine Einbusse von 30 % (Arbeitsunfähig keit ; Fr. 71‘4 99 .40 – Fr. 49‘974.60 = Fr. 21‘524. 8 0 x 100 :

Fr. 71‘499 .40 ) .

Entgegen der Ansicht des Beklagten hat die Klägerin zu Recht die Wartetage von 120 Tagen berücksichtigt, so dass nach

der Auszahlung von 177 Taggeldern ( Urk. 2/9/1) nur noch ein Restbestand von 423 und nicht von 543 Taggeldern , wie vom Beklagten geltend gemacht,

resultiert ( Urk. 2/25 , Urk. 57 S. 3 Rz 12). Demzufolge bestand für den Zeitraum vom 3. Oktober 2015 bis 2 8. November 2016 grundsätzlich eine Taggeld rest forderung des Beklagten gegen die Klägerin aus dem vorliegenden Versicherungsvertrag . 5.6.3

Während dieser Zeit war der Beklagte auch als arbeitslos gemeldet und bezog Arbeitslosenentschädigung.

Gemäss

Art. 73 Abs. 1 KVG ist Arbeitslosen bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50 Prozent das volle Taggeld und bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25, aber höchstens 50 Prozent das halbe Taggeld auszurichten, sofern die Versicherer auf Grund ihrer Versicherungsbedingungen oder vertraglicher Vereinbarungen bei einem entsprechenden Grad der Arbeits unfähigkeit grundsätzlich Leistungen erbringen. Diese Bestimmung des Sozial versicherungsrechts ist sinngemäss auch von den privaten Taggeldversicherern zu berücksichtigen ( Art. 100 Abs. 2 VVG ; BSK Versicherungsvertragsgesetz, 2. A., Clemens von Zedtwitz /Riccardo Maisano , Art. 100 Abs. 2 N 10; Kieser, Die Koordination von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit Taggeldern anderer Sozialversicherungszweige, ARV 2012 S. 226 ). Nach der Rechtsprechung ist die Koordinationsbestimmung in Art. 73 Abs. 1 KVG auch in den Fällen dau erhafter Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit anwendbar, wenn -

wie hier - ein Erwerbsunfähigkeitsgrad von über 25 % vorliegt (vgl. BGE 128 V 149 E. 3c; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KV.20 10 .000 33 vom 2 6. Januar 2012).

Vorliegend ist somit bei der berechneten andauernden 30%igen Erwerbseinbusse , die in diesem Rahmen hier der Arbeitsunfähigkeit entspricht, gestützt auf die Regelung von Ziff. 7.2.1 und 7.1.4 AVB ein halbes Taggeld von Fr. 88. 15 gege ben. Dies ergibt für den fraglichen Zeitraum ein en Taggeldanspruch von Fr. 37‘287.45 ( Fr. 176.30 : 2 = Fr. 88.15 x 423). 5. 7 5. 7 .1

Die Klägerin will – ohne sich genau festzulegen - unter Hinweis auf Ziff. 10.1.1 (Koordination mit Leistungen Dritter) und Ziff. 10.2.1 AVB (Überentschädigung Arbeitnehmende) von der Taggeldrestforderung dieses Zeitraums die unbestritte nermassen gleichzeitig bezogene Rente der Unfallversicherung von Fr. 12‘790.82 und die Taggelder der Arbeitslosenversicherung von Fr. 35‘529.35 abziehen, so dass keine Restforderung gegeben sei ( Urk. 1 S. 5) . 5. 7 . 2

Hat die versicherte Person für einen Versicherungsfall, bei dem eine Leistungs pflicht von Sympany besteht, auch einen gesetzlichen oder vertraglichen Anspruch auf Leistungen von Sozialversicherungen, ergänzt Sympany diese Leis tungen im Rahmen ihrer eigenen Leistungspflicht bis zur Höhe des versicherten Taggeldes. Im Umfang der Leistungsansprüche gegenüber Dritten besteht keine Leistungspflicht von Sympany nach diesen AVB ( Ziff. 10.1.1 AVB). 5. 7 .3

Das Zusammentreffen mit Leistungen von Dritten darf nicht zu einer Überent schädigung der versicherten Person oder des Versicherungsnehmers führen. Die Überentschädigungsgrenze liegt bei der Höhe des versicherten Taggeldes. Sympany kürzt ihre Leistungen bis zur Überentschädigungsgrenze (…) ( Ziff. 10.2.1 AVB). 5. 7 .4

Die Rente der Unfallversicherung Suva, die dem Beklagten für Einschränkungen der rechten Schulter nach dem Unfallereignis von 2007 für eine Erwerbseinbusse von 17 % seit 1. Juli 2011 ausbezahlt wird, betrifft ein nicht bei der Klägerin versichertes Ereignis. Gemäss dem Urteil des Sozialversicherungsgerichts waren das Pensum des Beklagten und sein Lohn bei der Y.___ ab 2012 entsprechend dieser Rente auf 83 % angepasst worden und war en damit gar nicht Teil des ver sicherten Lohnes bei der Y.___

( Urk. 2/23 S. 19). Damit entfällt jegliche Koordi nation diese Rente mit den Taggeldleistungen der Klägerin, und es kann k eine Überentschädigung im Sinne von Ziff. 10.2.1 vorliegen. 5.7.5

Arbeitslosigkeit und Arbeitsunfähigkeit sind zwei unterschiedliche Risiken mit entsprechenden Leistungsfolgen. Es kann somit nicht gesagt werden, dass diese beiden unterschiedlichen Risiken unter die Regelung von Ziff. 10.1.1 AVB fallen.

Hinsichtlich der Frage nach dem Vorliegen einer unzulässigen Überentschädi gung ist Art. 28 AVIG zu berücksichtigen. Nach Art. 28 Abs. 2 AVIG werden Tag gelder der Kranken- oder Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen. Nach der bundesgerichtlichen Recht sprechung statuiert dieser Artikel ein Überentschädigungsverbot im Rahmen der Arbeitslosenversicherung und der Krankenversicherung im Sinne einer Subsidia rität der Arbeitslosen- gegenüber der Krankenversicherung. Dabei hat das oberste Gericht unter Bezugnahme auf Art. 100 Abs. 2 VVG klargestellt, dass unter „Taggeldern der Krankenversicherung“ im Sinne von Art. 2

8. Abs. 2 AVIG auch die Taggelder der freiwilligen Krankenversicherung nach VVG zu verstehen sind (BGE 144 III 136 E. 4.2 ; vgl. BGE 142 V 448; Urteil des Bundesgerichts 8C_385/2020 vom 4. November 2020).

Der Privatversicherer kann damit seine Leistungspflicht nicht im Umfang der Arbeitslosenentschädigung schonen ; dies gilt hier umso mehr, als die Klägerin ihre Taggelder zu Unrecht verfrüht eingestellt hatte; hätte sie dies nicht getan, hätte die Arbeitslosenkasse B.___ die Entschädigung anpassen können. Entspre chend hatte sie die Klägerin denn auch am 1. April 2016 über den Umstand der Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung informiert, nun da die Klägerin ihre Zahlungen definitiv eingestellt habe , und bat sie um Information, wenn sie allenfalls die Taggeldzahlungen wieder aufnehmen würde, damit sie eine allfäl lige Verrechnung mit zuviel ausbezahlter Arbeitslosenentschädigung vornehmen könne ( Urk. 2/13).

5.8

Damit ist festzustellen, dass dem Beklagten im Sinne der Nachdeckung für den Zeitraum vom 3. Oktober 2015 bis zum Ablauf der Restdauer von 423 Taggeldern am 2 8. November 2016 aufgrund einer verbleibenden Einschränkung auch in einer angepassten leichteren Tätigkeit von durchwegs 30 %

ein halbes Taggeld und damit bei einem Taggeldansatz von Fr. 88.15 eine Forderung aus dem Ver sicherungsvertrag von gesamthaft Fr. 37‘287.45 verblieb. 6 . 6.1

Die von der Klägerin

ab 3. Oktober 2016 monatlich ausgerichteten Taggeldzah lungen an den Beklagten waren durchwegs höher (Arbeitsunfähigkeitsgrad zunächst 100 % und ab 2 6. November 2016 80 % ) und wurden vor allem über die Restlaufzeit des Vertrages hinaus bis am 3 1. März 2017 ausgerichtet ( Urk. 2/9/2). Für diese Taggeldzahlungen bestand jedoch nach dem Dargestellten in der Tat keine vertragliche Verpflichtung . Sie wurden nach Darstellung der Klägerin denn auch nicht als (auch nur Teil-)Erfüllung der erwähnten Restforde rung vorgenommen . Ein diesbezüglicher Schuldzusammenhang wurde nicht geltend gemacht und fehlte bei der Ausrichtung der Taggeldzahlungen

somit gänzlich. 6.2

Vielmehr wurden

die Taggeld er

geleistet , nachdem übersehen worden war, dass für die am 2 9. März 2016 vom Beklagten neu gemeldete 100%ige Arbeitsun fähigkeit für einen „Rückfall der Diskushernie“ ( Urk. 2/10/1) mit Schreiben vom 8. April 2016 eine Leistungspflicht abgelehnt worden war, dies unter Hinweis darauf, dass mit dem Austritt am 2. September 2015 aus der Unternehmung im Rahmen der Nachdeckung gemäss

Art. 7.3.3 AVB

für eine erneute Arbeitsun fähigkeit sowie Rückfälle kein weiterer Anspruch bestehe ( Urk. 2/11). Zur Anwendung dieser AVB-Bestimmung im geltend gemachten Sinn und damit zum dargelegten Vertragsinhalt durch die Klägerin äusserte sich der Beklagte nicht abweichend, weshalb es damit sein Bewenden hat. Es bestand somit auch keine neue oder höhere Leistungspflicht unter dem bestehenden Lohnausfallsvertrag. Nachdem der Beklagte nach unbestritten gebliebener Darstellung der Klägerin dennoch weiterhin Arbeitsunfähigkeitszeugnisse eingereicht hatte (vgl. Urk. 2/10/2, 2/10/3, 2/15/1), richtete die Klägerin wieder Taggelder aus.

Daraus ergibt sich, dass für diese Taggeldl eistungen vom 3. Oktober 2016 bis 3 1. März 2017 im Sinne von Art. 63 Abs. 1 OR eine vertragliche Verpflichtung im Zeitpunkt der Zahlungen fehlte , diese aber unbestrittenermassen freiwillig erfolgt waren. 6.3 6.3.1

Der Beklagte wendet zusammengefasst ein, die Klägerin habe sich nicht im Irrtum über die Schuldpflicht befunden ( Urk. 5 S. 8). Den Beweis über den Irrtum hat die Klägerin zu erbringen (oben E. 4.2.2 ) .

Zu den Hintergründen der Zahlung macht die Klägerin geltend, sie habe im Dossier der Suva, das sie am 1 9. Juni 2015 erhalten habe, gesehen, dass der Beklagte seit dem 1. Juli 2011 eine Suva-Rente in der Höhe von Fr. 907.15 monatlich erhalte. Ausserdem habe die B.___

Arbeitlosenkasse der Klägerin am 1. April 2016 mitgeteilt, dass der Beklagte Taggelder der Arbeitslosenkasse erhalte. Mit Vorbe scheid vom 1 7. Juni 2016 habe die SVA Zürich festgestellt, dass der Beklagte aufgrund einer Einschränkung der Erwerbsfähigkeit um 52 % ab 1. September 2015 Anspruch auf eine halbe IV-Rente habe. Wegen der vom Beklagten einge reichten Arztzeugnisse habe sie versehentlich trotzdem Taggelder in der Höhe von total Fr. 27'292.50 an den Beklagten geleistet. Erst am 2 3. Mai 2017 habe sie den Fehler realisiert und am folgenden Tag das Dossier von der B.___ Arbeits losenkasse verlangt ( Urk. 1 S. 4). Auch wenn es sich um einen vermeidbaren Fehler gehandelt habe, schliesse das einen relevanten Irrtum nicht aus. Sie habe nicht in Schenkungsabsicht bezahlt, sondern aus Versehen über die Schuldpflicht ( Urk. 12 S. 7).

Der Beklagte bestreitet dies. Die Klägerin habe ohne genau zu substantiieren dargetan, sie habe aufgrund der eingereichten Arztzeugnisse versehentlich die Taggelder geleistet. Im Widerspruch dazu gebe sie aber in der Klageschrift an, dass sie ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom 8. April 2016 aufgrund von Art. 7.3.3 AVB gegenüber dem Beklagten ablehne. Damit sei klar, dass sie bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis über die fehlende Leistungspflicht gehabt habe und sie sich somit nicht in einem späteren Zeitpunkt auf einen Irrtum berufen könne. Durch die Meldung am 3 1. Oktober 2015 über den Austritt aus der Y.___ per 2. September 2015 an die Klägerin habe diese spätestens dann die Möglichkeit gehabt, sich Gewissheit über den Umfang der gegenüber dem Beklagten beste hende n Schuldpflicht zu verschaffen. Rund sechs Monate vor den angeblich ver sehentlich geleisteten Taggeldern sei sich die Klägerin im Klaren gewesen, dass keine Leistungspflicht diesbezüglich bestehe. Sie habe ihm denn auch am 8. April 2016 Kenntnis darüber gegeben, dass keine Leistungspflicht bestehe ; ein beach tenswerter Irrtum liege also nicht vor ( Urk. 5 S. 8, Urk. 18 S. 4). 6. 3.2

Der Irrtum des Leistenden muss sich auf die Schuldpflicht beziehen, das heisst auf den Rechtsgrund der Leistung. F ür die Annahme eines relevanten Irrtums ist es nicht nötig, dass der Irrtum entschuldbar ist. Ein Irrtum liegt selbst dann vor, wenn der Leistende den Irrtum hätte erkennen müssen. Wenn ein Irrtum über die Schuldpflicht vorhanden ist, gleich welcher Art, ob grob- oder leichtfahrlässig, ist er dennoch vorhanden und damit beachtlich. Die leistende Person darf ihn einfach nicht erkannt haben. Ein Irrtum ist in der Regel anzunehmen, wenn aus den Umständen des Falles ausgeschlossen werden kann, dass die leistende Person eine Schenkung beabsichtigte, was im Rahmen der Geschäftsbeziehung in der Regel der Fall sein wird (BGE 64 II 129; Basler Kommentar, Obligationenrecht I (nachfolgend BSK OR I)

7. A., Hermann Schulin/ Annaig L. Vogt, Art. 63 N 4). 6.3.3

Es ist zwar richtig, dass die Klägerin zunächst am 8. April 2016 eine Leistungs pflicht für die gemeldete erhöhte Arbeitsunfähigkeit verneinte und sich mit der Ausrichtung von Leistungen wenige Monate später dazu in Widerspruch setzte. Doch dazwischen lag eine Zeit, in der der Beklagte weiter Arbeitsunfähigkeits nachweise einreichte, so im Besonderen auch denjenigen vom 2 9. September 2016 für die Zeit ab 1. Oktober 2016 ( Urk. 2/15). Dass mit den Leistungen ab Oktober 2016 eine Schenkungsabsicht verbunden gewesen wäre, dafür bestehen keine Hinweise , zumal es sich um eine reine Geschäftsbeziehung gehandelt hat .

V ielmehr ist von einem zwar fahrlässigen Fehler der Klägerin auszugehen , der bei grösserer Aufmerksamkeit vermeidbar gewesen wäre, gleichzeitig jedoch auch von einem Irrtum über die Schuldpflicht gegenüber dem Beklagten hinsichtlich der Leistungspflicht aus dem Vertrag . Die Klägerin kann sich somit auch auf einen relevanten Irrtum im Sinne von Art. 63 Abs. 1 OR berufen. 6.4 6.4.1

Gemäss

Art. 64 OR kann die Rückerstattung insoweit nicht gefordert werden, als der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert ist, es sei denn, dass er sich der Bereicherung entäusserte und hiebei nicht in gutem Glauben war oder doch mit der Rückerstattung rechnen musste.

Grundsätzlich ist die Bereicherung vollständig in dem Umfang auszugleichen , in dem sie beim Bereicherten eingetreten ist. Der gute Glaube wird vermutet. Aber darauf kann sich nur berufen, solange der Betroffene nicht wusste oder hätte wissen müssen ( Art. 3 Abs. 2 ZGB), dass der erlangte Vermögensvorteil ohne Rechtsgrund erfolgte ( BSK OR I , a.a.O.,

Art. 64

N

1 und 9). Das Mass der ange sichts der Umstände verlangten Aufmerksamkeit nach Art. 3 Abs. 2 ZGB bestimmt sich nach einem objektiven Kriterium (BGE 131 III 418 E. 2.3.2). Es muss jenem entsprechen, das von einem ehrlichen Menschen oder einem durch schnittlichen Menschen in einer analogen Situation zu erwarten ist (BGE 119 II 23 E. 3c/ aa S. 27 mit Hinweisen; Urteil 4A_208/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 5.2.1). Schon eine geringfügige Nachlässigkeit genügt dabei für den Ausschluss des Gutglaubensschutzes (BGE 119 II 23 E. 3c/ aa " une

négligence

même

légère "; vgl. Sibylle Hofer, Berner Kommentar, 2012, N. 120 zu Art. 3 ZGB; Heinrich Honsell , BSK Zivilgesetzbuch, 5. Auflage 2014, Art. 3 N 35; Max Baumann, Zürcher Kommentar, 1998, N. 59 zu Art. 3 ZGB). Was dies im Einzelfall bedeutet, ist weitgehend eine Ermessensfrage ( Art. 4 ZGB; BGE 139 III 305 E. 3.2.2; 131 III 418 E. 2.3.2; 122 III 1 E. 2a/ aa ; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_600/2014 vom 1 2. März 2015 E. 4.2.2 ).

Der Bereicherte hat die Umstände, die seine Rückerstattungspflicht ausschliessen oder mindern , zu beweisen ( BSK OR I , a.a.O.,

Art. 64

N 24 ). 6.4.2

Der Beklagte macht geltend, bereits im Zeitpunkt der brieflichen Rückforderung durch die Klägerin am 2 9. Mai 2017 nicht mehr bereichert gewesen zu sein .

E r habe immer alles aufgebraucht, weil er am Rande bzw. unter dem Existenzmini mum gelebt habe. Dabei sei er immer gutgläubig gewesen, dass die erhaltenen Krankentaggelder rechtmässig ausbezahlt worden seien; deshalb habe er sich einen höheren Lebensstandard geleistet, als er sich ohne diese Gelder hätte leisten können ( Urk. 5 S. 9). Ohne diese Gelder hätte er den Standard reduzieren müssen oder sich eine neue Einkommensquelle eröffnen müssen. Er habe die grundlos erhaltenen Leistungen für etwas, das er ohne das Erhaltene nicht vorgenommen hätte, verwendet, so dass keine Ersparnisbereicherung vorliege. Sollte eine Berei cherung angenommen werden, wären die wegen der Taggeldzahlungen unter lassenen Vermögensdispositionen (Bezug von Sozialhilfe, höhere Arbeitslosen gelder) von der Rückzahlungsforderung in Abzug zu bringen ( Urk. 5 S. 10).

Für das Mass des guten Glaubens sei Art. 25 Abs. 1 ATSG analog anzuwenden, was bedeute, dass eine nur leichte Schuld nicht schade ( Urk. 5 S. 12). Vorliegend sei ein komplexer Fall vorhanden, er , der Beklagte, habe verschiedene gesund heitliche Probleme gehabt, es hätten verschiedene Versicherungen bestanden, er habe darauf vertrauen dürfen, dass Versicherungen ihre Arbeit schon richtig machen würden ( Urk. 5 S. 13). Als rechts- und buchhaltungsunkundiger Bauar beiter habe er alle Sorgfalt aufgewendet, die nötig gewesen sei ( Urk. 5 S. 14).

Die Klägerin bestreitet die Gutgläubigkeit des Beklagten . Denn wenn der Berei cherte beim Empfang der Leistung oder später um deren Grundlosigkeit gewusst habe oder diese hätte kennen

müssen, könne nicht von einem guten Glauben ausgegangen werden. Der Beklagte habe das Schreiben vom 8. April 2016 erhal ten, mit dem die Nichtzahlung von Taggeldern für den gemeldeten Rückfall angekündigt worden sei ( Urk. 2/11). 6.4.3

Entgegen der Ansicht des Beklagten schadet wie gezeigt

- anders als im Sozial versicherungsrecht nach Art. 25 Abs. 1 ATSG, der hier im Zivilrecht nicht massgebend ist - eine bereits geringfügige Nachlässigkeit beim Empfang de r Leistungen durch den Bereicherten. Vorliegend steht fest, dass der Beklagte ein Jahr lang nach der – zwar zu Unrecht verfrühten - Einstellung der Taggeldleis tungen durch die Klägerin ab 2. Oktober 2015 keine Leistungen mehr ausbezahlt erhalten hatte. Auf seine Meldung der erhöhten Arbeitsunfähigkeit im März 2016 bekam er von der Klägerin – wie gezeigt - einzig eine abschlägige Antwort für erneute Leistungen. Unter diesen Umständen hätte die gebotene Aufmerksamkeit verlangt, dass sich der Beklagte nach de r

für ihn doch überraschenden neu auf genommenen Auszahlung von immerhin gut

Fr. 5‘000.— für den Oktober 2016 , die offenbar ohne jede Vora nkündigung erfolgt war, bei der Klägerin hätte erkundigen müssen über eine allenfalls geänderte Ansicht, die zur neuerlichen Auszahlung von Taggeldern geführt h abe . Es ist zwar richtig, dass die Klägerin ihn im Zusammenhang mit der Einstellung der Leistungen im Schreiben vom 2. Juli 2015 bei der Aufforderung zur Suche einer angepassten Tätigkeit aufge fordert hatte, weiterhin ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen einzu reichen ( Urk. 2/6). Dies war jedoch im Zusammenhang mit der Ansetzung der Übergangsfrist zu sehen, während der eine anhaltende Arbeitsunfähigkeit nach zuweisen ist. Im Schreiben vom 1 5. Oktober 2015 war diese Aufforderung nicht mehr aufgeführt ( Urk. 2/8).

In der erwähnten Aufforderung eine von der Klägerin gesetzte Vertrauensgrundlage zu sehen, die zu einer gänzlich unbedenklichen Entgegennahme der Taggelder führen durfte, nachdem ein Jahr lang keine Tag gelder mehr geflossen waren und ein abschlägiger Entscheid hinsichtlich einer erneuten Leistungspflicht vorlag, geht fehl. Dies gilt umso mehr, als abweichend vom Arztzeugnis für diese n Zeitraum , das einzig eine Arbeitsunfähigkeit von 80 und nicht von 100 % bescheinigte, ihm der Taggeldansatz einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ausbezahlt wurde, gleich wie im Monat darauf ( Urk. 2/15/2+3; Urk. 2/9/2).

Die Tatsache, wie der Beklagte vorbringt ( Urk. 5 S. 12), dass er schon jahrelang und mit verschiedenen Versicherungen aufgrund seiner vielen Leiden und mit durchzogenen Erfahrungen hinsichtlich der Verlässlichkeit der ausgerichteten Leistungen zu tun gehabt hatte und sein Fall doch eine gewisse Komplexität auf gewiesen hat , ändert an diesem gegenüber dem vorliegenden Taggeldversicherer anzuwendenden Mass der Sorgfalt nach den beschriebenen Umständen nichts; eher ist das Gegenteil der Fall, indem komplexere Verhältnisse eine grössere Auf merksamkeit und Kontrolle verlangen. Aus dem Urteil des Sozialversicherungs gerichts geht zudem hervor, dass der Beklagte seit Mai 2007 bei der Ausgleichs kasse im Rahmen einer Tätigkeit als Notstromgruppen-Installateur als nebenbe ruflich Selbständiger angemeldet war

und Einkünfte als Beiträge abrechnete ( Urk. 2/23 S. 2), was immerhin auf ein gewisses kaufmännisches Verständnis für Einnahmen - und Ausgaben kontrollen

schliessen lässt, und dies selbst dann, wenn der Beklagte seine Buchhaltung nicht selber gemacht haben sollte. 6.4.4

Nach dem Gesagten muss auf eine zumindest leichte Fahrlässigkeit im Zusam menhang mit dem Erhalt der vorliegenden Taggeldzahlungen erkannt werden, was den Beklagten als bösgläubig im Sinne von Art. 3 Abs. 2 ZGB und im Sinne von Art. 64 OR macht , was zur gänzlichen Rückerstattungspflicht des Erhaltenen führt. 7. 7.1

Zuletzt erhebt der Beklagte die Verjährungseinrede bezüglich der Rückforderung der Taggelder ( Urk. 5 S. 14). Die Beweislast für die Verjährung der Rückforderung liegt bei ihm. 7.2

Seit 1. Januar 2020 verjährt der Bereicherungsanspruch nach Art. 67 Abs. 1 OR mit Ablauf von drei Jahren, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kennt nis erhalten hat, in jedem Fall aber mit Ablauf von zehn Jahren seit der Entste hung des Anspruchs. Davor betrug die relative Verjährungsfrist ein Jahr ( Art. 67 Abs. 1 OR in der bis 3 1. Dezember 2019 gültig gewesenen Fassung).

Gemäss

Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB gilt das neue Recht mit der längeren Frist, wenn die Verjährung nach bisherigem Recht noch nicht eingetreten ist.

Der Fristenlauf für die relative einjährige Verjährungsfrist beginnt, sobald der Berechtigte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat (BGE 119 II 22 E. 2b). Diese Kenntnis ist dann gegeben, wenn der Gläubiger alle tatsächlichen Umstände wahrgenommen hat, welche geeignet sind, ihn mit Aussicht auf Erfolg den Anspruch geltend machen zu lassen. Gewissheit hinsichtlich des Bereicherungs anspruchs setzt Kenntnisse über das ungefähre Ausmass der Entreicherung, die Grundlosigkeit der Vermögensverschiebung und die Person des Bereicherten voraus

( BSK , Bruno Huwiler, Art. 67 N 9). 7.3

Der Beklagte wendet gegen die Rückforderung ein, die Forderung sei bereits unter dem alten Recht verjährt ( Urk. 5 S. 14). Für das Mass der Kenntnis sei auf die analoge Anwendung von Art. 25 Abs. 2 ATSG verwiesen, wonach keine tatsäch liche Kenntnisnahme nötig sei , sondern es reiche bereits , wenn der Versiche rungsträger bei Beachtung der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen der Rückerstattung bestünden ( Urk. 5 S. 14).

Diese Ansicht geht fehl. Im Bereich des hier anwendbaren Art. 67 OR sind die tatsächlichen den Anspruch betreffenden Kenntnisse massgebend . Es genügt also nicht, dass der Gläubiger von seinem Anspruch bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit hätte Kenntnis haben können .

U nd angesichts der kurzen Dauer der Verjährungsfrist darf nicht leichthin angenom men werden, dem G l äubiger habe hinsichtlich der massgebenden Tatsachen ein genügende s Wissen für die Aussicht auf Durchsetzung des Anspruchs zu r Verfü gung gestanden (BSK OR I , a.a.O . , Art. 67 N 9 mit Hinweisen) . 7.4 7.4.1

Gemäss Klägerin zahlte sie ab 3. Oktober 2016 bis 2 5. November 2016 Taggelder für eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit und für die Zeit zwischen 2 6. November 2016 bis 3 1. März 2017 für eine solche von 80 % aus . Erst am 2 3. Mai 2017 habe sie ihren Fehler realisiert und daraufhin am 2 4. Mai 2017 von der B.___ Arbeits losenkasse das Dossier betreffend den Beklagten verlangt. Mit Schreiben vom 2 9. Mai 2017 habe sie daraufhin den Beklagten zur Rückerstattung der fraglichen Taggelder in der nun eingeklagten Höhe aufgefordert

( Urk. 2/17).

Tatsächliche Kenntnis über das Bezahlen der Nichtschuld hatte die Klägerin nach ihrer Darstellung mithin am 2 3. Mai 201 7. Der erste Zahlungsbefehl erging am 1 5. Mai 2018, zugestellt am 1 8. Mai 2018 ( Urk. 2/18), der zweite am 1 0. Mai 2019, zugestellt am 1 3. Mai 2019 ( Urk. 2/19) , und der dritte am 2 9. April 2020, zugestellt am 4. Mai 2020 ( Urk. 2/20), gegen welche der Beklagte jeweils Rechts vorschlag erhob. Am 2 8. August 2020 (Eingang am 3 1. August 2020; Urk.

1) erhob sie Klage am Gericht. Wenn als fristauslösendes Ereignis erst der 2 3. Mai 2017 angesehen werden kann, wäre die einjährige Verjährung nach altem Recht nicht eingetreten, weshalb ab 1. Januar 2020 die dreijährige Verjährungsfrist gilt, die ebenfalls eingehalten wäre ( Art. 135 Ziff. 2 OR; Art. 137 Abs. 1 OR, Art. 138 Abs. 1 und 2 OR ). 7.4.2

Der Beklagte macht geltend, ihm sei bekannt, dass d er Klägerin am 1 9. Juni 2015 und am 2 1. Dezember 2016 Einsicht in die Verfahrensakten gewährt worden sei ( Urk. 5 S. 14) und zumindest eine der zahlreichen zuständigen Versicherungen h abe von Beginn weg Kenntnis von den in Frage stehenden Anspruchsvorausset zungen gehabt, welches Wissen der Klägerin anzurechnen sei. Das Wissen der UVG-Zahlungen der Suva sei bereits zu diesem Zeitpunkt aktenkundig gewesen und der Klägerin anzurechnen . Zumindest hätte die Klägerin spätestens ab dem 2 1. Dezember 2016 von den UVG-Zahlungen in zumutbarer Weise Kenntnis haben müssen. Es werde beantragt, sämtliche Akteneinsichtsgesuche der Klägerin sowie (auch unaufgefordert) empfangene Akten bei der Klägerin zu editieren ( Urk. 5 S. 15).

Die vom Beklagten gemachten Vorbringen und Anträge zu Akteneditionen zielen darauf hin, die von ihm vertretene Auffassung , relevant sei, in welchem Zeitpunkt der Versicherungsträger bei zumutbarer Aufmerksamkeit den Fehler und die Anspruchsvoraussetzungen der Rückforderung hätte erkennen können, zu klären. Dies ist - wie bereits dargetan (E. 7.3)

- jedoch vorliegend nicht massgebend . Entgegen seiner Auffassung ist sodann eine Wissensanrechnung Dritter im Rahmen von Art. 67 OR nur insoweit möglich, als der Wissenserwerb des Vertre ters im Rahmen einer von der Vollmacht gedeckten Rechtshandlung stattfand (BSK OR I , a.a.O., Art. 67 N 9). Damit reicht es nicht aus und ist unter Art. 67 OR nicht relevant, wenn zumindest eine der zahlreichen zuständigen Versicherungen, wie vom Beklagten unsubstantiiert behauptet, von Beginn weg Kenntnis von sämtlichen hier in Frage stehenden Anspruchsvoraussetzungen gehabt hätte ( Urk. 5 S. 15); erneut ist der Hinweis des Beklagten auf die Bedingungen unter Art. 25 Abs. 2 ATSG ( Urk. 5 S. 14) nicht zielführend für den vorliegenden Fall. Im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung kann auf den Beizug sämtliche r Akteneinsichtsgesuche und empfangene r Akten der Klägerin verzichtet werden . E s ist nicht einzusehen, wie damit eine vom Beklagten zu beweisende, frühere als am 2 3. Mai 2017 vorhandene tatsächliche Kenntnis des Fehlers bei der Klägerin, dass die Taggelder, die ab Oktober 2016 ausbezahlt wurden, ohne Grund erfolgt waren, bewiesen werden soll. Aus einem allfällig früheren Wissen, dass auch UVG-Leistungen, Arbeitslosenentschädigung und zunächst auch noch eine Inva lidenrente dem Beklagten ausgerichtet wurden, ergäbe sich für die zu beweisende Frage nicht s . 7.4.3

Damit ist von der entscheidenden Kenntnis des eigenen Fehlers der Ausrichtung der Taggelder frühestens am 2 3. Mai 2017 auszugehen, in welchem Moment auch das Ausmass der Entreicherung und Rückforderung gegen den Beklagten bekannt waren . Die Rückforderung ist daher nicht verjährt.

Es ist sodann der Darlegung der Klägerin zu folgen, dass sie keine Zahlungen anderer Versicherer im relevanten Zeitraum ab 3. Oktober 2015 bis zur Aussteu erung erhalten hat, die von der Forderung abzuziehen wären. Es ist belegt, dass die seitens der Invalidenversicherung an sie im Rahmen der Verrechnung zuvor überwiesenen Rentenbetreffnisse des Zeitraums zwischen 1. September 2015 und 3 1. März 2017 im Betrag von Fr. 6‘927.90 ( Urk. 2/21) nach Aufhebung des Rentenanspruchs durch das Urteil des Sozialversicherungsgerichts von der Invaliden versicherung von ihr am 1 1. Februar 2020 zurückgefordert wurde n ( Urk. 2/22). Weitere Leistungen wurden vom Beklagten nicht substantiiert vorgebracht . 7.5

Damit ist die Rückforderung der Klägerin von Fr. 27‘292.50 ausgewiesen.

Der Verzug des Beklagten trat nach der Aufforderung der Klägerin mit Schreiben vom 2 9. Mai 2017, ihr den Rückforderungsbetrag bis am 1 5. Juni 201 7

zu bezahlen

( Urk. 2/17) , a m 1 6. Juni 201 7

ein ( Art. 104 Abs. 1 OR i.V.m .

Art. 100 Abs. 1 VVG) . 8. 8.1

Gegen die Rückforderung der Klägerin von Fr. 27‘292.50 , die am 2 9. Mai 2017 geltend gemacht wurde ( Urk. 2/17) ,

wurde anlässlich der Instruktionsverhand lung Verrechnung mit de n ausstehenden Taggeldforderung en des Beklagten des Zeitraums zwischen 3. Oktober 2015 bis 2 8. November 2016

erklärt . Unbestritten ist ( Urk. 57 S. 4) , dass hinsichtlich der Taggelder die

zweijährige Verjährung frist

mittlerweile eingetreten ist (vgl. Art. 46 Abs. 1 VVG in der hier anwendbaren, bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung i.V.m . mit Art 103a VVG ; vgl. auch Ziff. 7.6.4 AVB; BGE 139 III 418 E. 3 und 4) , selbst wenn es sich vorliegend um einen sogenannten „atypische n “ Fall der Verjährung von Taggeldern aufgrund der nachträglich (nämlich erst 2017, oben E. 5.4.2) festgelegten Arbeitsunfähig keit handeln sollte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_471/2014 vom 2. Februar 2015 E. 4.2 ).

Dennoch kann gemäss

Art. 120 Abs. 3 OR eine verjährte Forderung zu r Verrechnung gebracht werden , standen sich die beiden Forderung en

doch am 2 9. Mai 2017 unverjährt gegenüber ; das Erlöschen der Forderung findet diesfalls rückwirkend auf diesen Zeitpunkt statt (BSK OR I, Müller, Art. 124 N 5). Die Ver rechnungseinrede ist gutzuheissen. 8.2

Die Verrechnungsforderung des Beklagten von Fr. 37‘287.45 übersteigt im Ver rechnungszeitpunkt die vorliegend einge klagte Rückforderung der Klägerin von Fr. 27'292.50. ; d ie Klage ist somit abzuweisen. 9. 9.1

Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten un d die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) . Aus der Formulierung von Art. 114 ZP O ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bund esgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). 9.2

Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine ange messene Umtriebsentschädigung , wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist ( Art. 95 Abs. 3 ZPO).

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen ( Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare n Tarifbestimmung en (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die zürcherische Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei entschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den § § 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialver sicherungsgericht ( GebV SVGer). Gemäss

§ 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück sicht auf den Streitwert festzusetzen. 9.3.

Der obsiegende Beklagte hat Anspruch auf eine Parteientschädigung , die die Klägerin zu bezahlen hat . Dabei ist zu berücksichtigen, dass er dadurch, dass er seinen ersten Rechtsvertreter mitten im Verfahren gewechselt hat und eine neue Rechtsvertreterin engagierte, den Aufwand erheblich erhöhte, welcher somit nicht gänzlich zu entschädigen ist. Es verbleibt der Aufwand für zwei Recht s schriften ( Urk. 5 und 8), ein Plädoyer anlässlich der Instruktionsverhandlung ( Urk.

57) und die Tagfahrt sowie das Aktenstudium durch eine Rechtsvertret ung zu berücksich tigen, welcher zusammen mit den übrigen Kriterien und bei einem gerichtsübli chen Ansatz von Fr. 220.— (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) eine Parteientschä digung von Fr. 4‘700.—

(inkl. Barauslagen und 7.7 %

Mehrtwertsteuer ) ergibt. Die Einzel richter in erkennt: 1. Die Klage wird unter Gutheissung der Verrechnungseinrede des Beklagten ( Taggeldfor derung von Fr. 37'287.45 ) abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Der Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr.

4'700 .- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen )

zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Sympany Versicherungen AG - Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz -

E idgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber Maurer ReiterKlemmt