KK.2018.00037

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2018.00037

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Muraro Urteil vom

16. Dezember 2019 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwältin Dina Raewel Raewel

Advokatur Gotthardstrasse 52, 8002 Zürich gegen VAUDOISE ALLGEMEINE, Versicherungs-Gesellschaft AG Avenue de Cour 41, 1007 Lausanne Beklagte Zustelladresse: VAUDOISE ALLGEMEINE, Versicherungs-Gesellschaft AG Place de Milan, Case postale 120, 1001 Lausanne Sachverhalt: 1.

1.1

Der 1977 geborene X.___ , seit 8. Mai 2014 als Backwa renverkäufer bei der Y.___ GmbH angestellt und im Handelsregister des Kantons Zürich als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzeluntersch rift dieser Gesellschaft eingetragen ( Urk. 35), war bei der VAUDOISE ALLGEMEINE, Versicherungsgesellschaft AG (nachfolgend: VAUDOISE) , seit 1. Juni 2015 im Rahmen einer kollektiven Krankentaggeldver sicherung gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) tag geldversichert ( Urk. 13/1).

Am 2 2. Juni 2016 erlitt der Versicherte einen Verkehrsunfall und klagte in der Folge über Kopf- und Nackenschmerzen sowie Schwindel. Eine MRI-Unter - suchung der Halswirbelsäule vom 2 9. Juni 2016 zeigte eine Diskushernie auf Höhe C5/C6 mit Eindellung des Myelons sowie Kompression der Nervenwur zel C 6 links. Die SWICA als zuständiger Unfallversicherer erbrachte die gesetzli chen Leistungen. Am 7. November 2016 teilte sie dem Versicherten mit, dass ab 7. November 2016 infolge Erreichens des Status quo sine vel ante kein Leistungs anspruch mehr aus der Unfallversicherung bestehe. Hieran hielt sie mit Verfü gung vom 1 5. Dezember 2016 und Einspracheentscheid vom 1 7. August 2017 fest . Die gegen letzteren Entscheid erhobene Beschwerde des Versicherten vom 1 8. September 201 7 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Züric h mit Urteil

UV.2017.00224 vom 2 3. April 2019

( Urk. 30) insofern teilweise gut, als es die SWICA verpflichtete, die gesetzlichen Leistungen bis zum 2 2. Dezember 2016 zu erbringen. Das Bundesgericht bestätigte den kantonalen Entscheid mit Urteil 8C_408/2019 vom 2 6. August 2019 (vgl. zum Ganzen: Sachverhalt im zitierten Urteil des Bundesgerichts 8C_408/2019 vom 2 6. August 2019). 1.2

Mit Schreiben vom 1 2. September 2017 liess der anwaltlich vertretene Versicherte der VAUDOISE den Krankheitsfall unter Einreichung eines ärztlichen Zeugnisses von Dr. Z.___ , Fachärztin FMH für Allgemeine Innere Med i zin, Psy chosomatische und Psychosozialmedizin SAPPM, vom 6. September 2017 einrei chen, mit wel chem eine seit 2 2. Juni 2016 bestehende 100%ig e Arbeitsunfähig keit attestiert worden war ( Urk. 13/3 und Beilage 4 zu Urk. 13/3). Nach Ergänzung der Aktenlage durch Einholung der Akt en des Unfallversicherers ( Urk. 13/6-9; vgl. vollständige Akten der SWICA , in: Urk. 20/11 /1 -173) und eines Berichts von Dr. Z.___ vom 4. Dezember 2017 ( Urk. 13/11 mit Beilagen: Urk. 13/11b-d) gab die VAUDOISE ein polydisziplinäres Gutachten (neurolo gisch/ ortho - pädisch /psychiatrisch) bei der Abklärungsstelle A.___ in Auftrag . Nach Eingang

des Gutachtens vom 8. März 2018 ( Urk. 13/14 a-c ) teilte sie dem Versicherten mit Schreiben vom 2 8. März 2018 mit, dass gemäss der polydisziplinären Abklärung keine objektivierbaren medizinischen Befunde vorlägen, welche eine krankheits bedingte Arbeitsunfähigkeit nach dem 7. Dezember 2016 begründen würden, weshalb für die gemeldete Arbeitsunfähigkeit keine Taggelder zu erbringen seien. Zudem hiel t sie unter Hinweis auf Art. 20. 1 der dem Schadenfall zugrun de liegen den Allgemeinen Bedingungen für die Kollektiv-Krankenversicherung Lohnaus fall (AVB, Urk. 13/2) fest, dass dem Versichert laut Akten der SWICA am 2 3. November 2016 eine Anmeldung beim Kran kenversicherer empfohlen worden sei. Die VAUDOISE sei jedoch erst am 1 4. September 2017 über die Arbeitsunfä higkeit informiert worden ( Urk. 13/15). Am 2 2. Mai 2018 unterzog sich der Ver sicherte im Trauma Zentrum der Klin ik B.___ einer operativen Revision der Diskushernie C5/ C 6 ( Urk. 2/10). 2.

Am 3 0. Oktober 2018 liess X.___ Klage gegen die VAUDOISE erheben mit dem Antrag auf Ausrichtung von Taggelder n rückwir kend ab 8. November 201 6. In pr ozessualer Hinsicht liess er um unentgeltliche Prozessführung und Be stellung von Rechtsanwältin lic . i ur. Dina Raewel zur unentgeltlichen Rechtsbeiständin

in diesem Verfahren ersuchen ( Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 8. November 2018 wurde dem Kläger Frist zur Bezifferung des Streitwerts angesetzt ( Urk. 4). Am 2 3. November 2018 liess er seine Forderung mit

Fr. 139'659.60 zuzüglich 5 % Verzugszi ns en für Taggelder vom 7. November 2016 bis 3 0. Oktober 2018 beziffern ( Urk. 6). Die Beklagte beantragte in der Kla geantwort vom 3 1. Januar 2019 die Abweisung der Klage ( Urk. 12). Mit Eingabe vom 7. Februar 2019 reichte die Rechtsvertrete rin des Klägers das ausgefüllte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit ein ( Urk. 14-16) und ergänzte die Beilagen desselben auf telefonische Aufforderung des Gerichts vom 2 0. Februar 2019 ( Urk.

17) am selben Tag ( Urk. 19/1-3 ). Am 2 5. Februar 2019 reichte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, die mit Ver fügung vom 2 0. Februar 2019 beigezogenen Akten der Eidgenössischen Invali denversicherung in Sachen des Klägers ein ( Urk. 18, 21, 22/1-42). Mit Verfügung vom 4. März 2019 wurde Rechtsanwältin Raewel als unentgeltliche Rechtsvertre terin für das vorliegende Verfahren bestellt und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet ( Urk. 21). Der Kläger wich in seiner Replik vom 8. April 2019 ( Urk.

23) nicht von seinem Antrag ab und die Beklagte hielt in der Duplik vom 9. Mai 2019 am Antrag auf Abweisung der Klage fest ( Urk. 25) . Mit Verfügung vom 1 4. Mai 2019 teilte das Gericht den Parteien mit, dass es sowohl einen weiteren Schrif tenwechsel als auch die Durchführung einer mündlichen (Haupt-) verhandlung nicht als notwendig erachte ( Urk. 26). Am 2 7. Mai 2019 ersuchte der Kläger um Ansetzung einer Frist von 10 Tagen, um sich zur Duplik der Beklagten zu äussern ( Urk. 27). Nachdem ihm telefonisch mitgeteilt worden war, dass ihm gemäss Ver fügung vom 1 4. Mai 2019 die Einreichung einer neuerlichen Stellungnahme frei gestellt sei, weshalb auf eine Fristansetzung verzichtet werde ( Urk. 28), liess er am 7. Juni 2019 unter Einreichung des Urteils UV.2017.00224 vom 2 3. April 2019 neuerlich Stellung nehmen ( Urk. 29 und 30). Die Beklagte verzichtete am 1 8. Juni 2019 unter Hinweis darauf, dass eine rechtskräftige Einstellung der UVG-Leistungen noch nicht vorliege, auf eine weitere Stellungnahme ( Urk. 33). Hier von wurde dem Kläger am 2 6. Juni 2019 Kenntnis gegeben ( Urk. 34). Am 3. Dezember 2019 wurde ein Auszug des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich betreffend die Y.___ GmbH zu den Akten genommen ( Urk. 35).

Auf die Vorbringen der Parteien und die Akten wird, soweit für die Entscheidfin dung erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 des Bundes gesetzes betreffend die Aufsicht über die Krankenversicherung (KVAG) dem VVG. Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem VVG (BGE 138 III 2, 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schwei zerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht ( § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversich erungsgericht, GSVGer ).

Das Ver fahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte V erfahren zur Anwen dung gelangt ( Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO) und die Klage direkt beim Sozi alversi cherungsgericht, mithin ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren anhän gig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist unstrittig gegeben. 1.2

Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhängig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO). Der Untersuchungs grundsatz, wonach das Gericht alle rechtserhebli chen Sachverhaltselemente zu berücksichtigen ha t, die sich im Verlaufe des Ver fahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in d en Mitwirkungspflichten der Par teien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwir ken (BGE 125 III 231 E. 4a; Mazan in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 5C.206/2006 vom 9. November 2006 E. 2.1) und ver leiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abgenommen werden, und auch keinen Anspruch auf ein be stimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundes gerichts 5C.34/2006 vom 2 7. Juni 2006 E. 2a). Ausserdem gilt die Dispositions maxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat ( Art. 58 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 2 7. Juni 2013 E. 6). 1.3

Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich d as Bestehen eines Versicherungsver trags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berecht igen oder die den Versicherungs vertrag gegenüber dem Anspruchsberech tigten unverbindlich machen. An spruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistun gen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1).

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungs-recht die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernd en Tatsachen, für welche die Be weislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991 Nr. 230, E. 3b). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegen bewei ses, an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.5). 1.4

Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Pa rteien weitgehende Vertragsfrei heit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vorform ulierten Allgemeinen Vertragsbe dingungen richtet (Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält. 1.5

Bei der Auslegung eines (Versicherungs-)Vertrages ist zu beachten, dass Indivi -dualabreden in der Regel vorformulierten Vertragsbestimmungen vorgehen (BGE 93 II 326 E. 4b, 123 III 44 E. 2c/ bb ; Fuhrer , in: Basler Kommentar zum Bundes gesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N 77 ff. zu Art. 33). Im Übrigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste Vertragsklauseln grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen (BGE 135 III 1 E. 2, 135 III 410 E. 3.2). Somit bestimmt sich der Inhalt in er ster Linie nach dem übereinstim menden wirklichen Parteiwillen ( Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den ge samten Umständen verstanden we rden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 675 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5C.271/2004 vom 1 2. Juli 2005 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_41/2012 vom 3 1. Mai 2012 E. 3.3 mit Hinweisen).

Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge hera us zu beurteilen sind (BGE 140 III 391 E. 2.3; 138 III 659 E. 4.2.1; 123 III 165 E. 3a). Demnach ist der vom Erklä renden verfolgte Regelungszweck massgebend, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 140 III 391 E. 2.3; 138 III 659 E. 4.2.1; 132 III 24 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 4A_10/2016 vom 8. September 2016 E. 3.3). Bei vorformulierten Vertragsbestimmungen gelangt zudem die Unklarheitenregel zur Anwendung, sofern die übrigen Auslegungsmittel versa gen. Danach sind mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingun gen im Zweifel zu Lasten jener Partei auszulegen, welche sie verfasst hat (BGE 122 III 118 E. 2a; 124 III 155 E. 1b; Urteil des Bundesgerichts 4A_84/ 2012 vom 2 9. Juni 2012 E. 4.1). 1.6

1.6.1

Art. 38 VVG bestimmt, dass der Anspruchsberechtigte nach Eintritt des befürchteten Ereignisses den Versicherer benachrichtigen muss, sobald er von diesem Ereignis und seinem Anspruch aus der Versicherung Kenntnis erlangt (Abs. 1). Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung ist, wenn der Anspruchsberechtigte die Anzei gepflicht schuldhafterweise verletzt hat, der Versicherer befugt, die Ent schädi gung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei rechtzeitiger Anzeige gemin dert haben würde. In Abs. 3 dieser Bestimmung ist geregelt, dass der Ver sicherer an den Vertrag nicht gebunden ist, wenn der Anspruchsberechtigte die unver zügliche Anzeige in der Absicht unterlassen hat, den Versicherer an der rechtzei tigen Feststellung der Umstände, unter denen das befürchtete Ereignis eingetreten ist, zu hindern. 1.6.2

Die unverschuldete Verletzung der Anzeigepflicht bleibt nach Art. 38 Abs. 2 VVG dagegen ohne nachteilige Rechtsfolgen. Zwar enthält diese Bestimmung disposi tives Recht; aber die zwingende Norm von Art. 45 VVG untersagt die vertragliche Vereinbarung von Rechtsnachteilen bei unverschuldeter Verl etzung von Oblie genheiten ( Nef, Basler Kommentar zum VVG, Basel 2001, Art. 38 N 15).

Wenn den Anspruchsberechtigten für die Verletzung der Anzeigepflicht ein Ver schulden trifft, ist der Versicherer nach Art. 38 Abs. 2 VVG berechtigt, die Ent schädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei rechtzeitiger Anzeige vermindert haben würde. Die Ermächtigung des Gesetzgebers enthält also zwei Einschränkungen: Er gesteht dem Versicherer bloss ein Kürzungsrecht zu. Es ist zudem an die Voraussetzung geknüpft, dass die Versicherungsleistung bei recht zeitiger Anzeige kleiner gewesen wäre. Das Unterlassen der Anzeige muss sich daher auf den Umfang der Leistungspflicht ausgewirkt haben. Diesen Kausalzu sammenhang aufzuzeigen ist Sache des Versicherers, welchem auch die Beweis pflicht für die Anzeigepflichtverletzung obliegt. Der Nachweis, den das Gesetz vom Versicherer für die Kürzung der Versicherungsleistung verlangt, ist schwie rig zu führen. Die Versicherungsbedingungen sehen deshalb regelmässig stren gere Vereinbarungen vor. Art. 38 VVG enthält dispositives Recht. Die Schaden anzeigepflicht kann daher bezüglich Inhalt und Rechtsfolgen schuldhafter Anzei gepflichtverletzungen verschärft oder gemildert werden. Mithin dürfen Versiche rungsverträge beispielsweise Verwirkungsklauseln enthalten, nach deren Mass gabe bei unbenutztem Ablauf der Anzeigefrist der Anspruch auf die Versiche rungsleistung erlischt ( Nef, a.a.O., Art. 38 N 16 f. ; BGE 115 II 88; Urteil des Bun desgerichts 4C.314/1992 vom 11. Dezember 2001 E. 5b). 1.7

Gemäss Art. 20.1 AVB hat der Versicherungsnehmer oder der Versicherte, wenn eine Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf Leistungen ergeben kann, der Beklagten innert 30 Tagen nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit und ungeachtet der verein barten Wartefrist Meldung zu erstatten. Sollten sich aus der Nichterfüllung dieser Verpflichtung bedeute nde nachteilige Auswirkungen erg eben, so behält sich die Beklagte gemäss dieser Bestimmung das Recht vor, ihre Leistungen zu kürzen oder ganz zu verweigern ( Urk. 13/2 S. 14). 2.

2.1

Gegenstand der Klage ist der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Kran kentaggelder vom 7. November 2016 bis 3 0. Oktober 2018 im Betrag von Fr. 139'659.60 zuzü glich 5 % Verzugszins en ( Urk. 6). 2.2

Der Kläger l ässt seine Forderung in der Klageschrift vom 3 0. Oktober 2018 zusammengefasst damit begründen, dass er sowohl von Dr. Z.___ seit dem Unfall vom 2 9. Juni 2016 als auch von seinem behandelnden Psychiater zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben worden sei . Dem von der Beklagten eingehol ten Gutachten der A.___ komme schon deshalb kein Beweiswert zu, weil es sich um ein Parteigutachten handle. Ausserdem lägen widersprechende Facharztbe richte vor, weshalb die Einholung eines Gerichtsgutachtens angezeigt sei ( Urk. 1 S. 4 ff.).

Mit der Replik lässt er zudem im Wesentlichen geltend machen, dass im Zeitpunkt der Meldung der Arbeitsunfähigkeit gegenüber der Beklagten am 1 2. September 2017, mithin neun Monate nach der Leistungseinstellung durch die SWICA, noch nicht rechtskräftig darüber entschieden worden sei, ob Krankheits- oder Unfall folgen vorlägen. Daher habe er unabhängig von Art. 20.1 AVB ( Urk. 13/2) keine Veranlassung gehabt, der Beklagten die Arbeitsunfähigkeit früher zu melden. Hinzu komme, dass diese Klausel in den AVB ungültig sei, habe er doch keinen Einfluss auf den Versicherungsabschluss gehabt und damit auch keine Möglich keit der Kenn tnisnahme der AVB . Hieran habe auch die telefonische Information der SWICA vom 2 3. November 2016 nichts geändert, habe er doch diese sprach lich nicht verstanden und auch nicht erkennen können, dass es sich um ein unerlässliches Erfordernis für den Leistungsbezug handle. Zudem wäre die Be klagte gemäss Art. 20.8 der AVB erst 14 Tage nach der schriftlichen Mahnung von ihrer Verpflichtung befreit gewesen ( Urk. 23 S. 2 ff.). In der Eingabe vom 7. Juni 2019 lässt er unter anderem wiederholen, dass für die Meldefrist nach Art. 20.1 AVB der Zeitpunkt einer rechtskräftigen Einstellung der UVG-Taggelder massgebend sei ( Urk. 29 S. 4). 2.3

Die Beklagte bestreitet ihre Leistungspflicht im Wesentlichen damit, dass der Klä ger, indem e r nach der Einstellung der UVG-Leistungen durch die SWICA per 7. November 2016 neun Monate zugewartet habe , bis er den Krankheitsfall gemeldet habe, klar seine vertragliche Meldepflicht gemäss Art. 20.1 AVB verletzt habe. Die verspätete Anmeldung habe die aktive Überprüfung der Rechtmässig keit der gestellten Ansprüche verunmöglicht , weshalb keine Taggelder auszurich te n seien ( Urk. 12 S. 2). 3.

3.1

Gemäss der hier massgebliche n Kollektiv-Krankenversicherungspolice Lohnaus fall Nr. … , abgeschlossen zwischen der Beklagten und der Y.___ GmbH mit Vertragsbeginn 1. Juni 2015, l eistet die Beklagte 73 0 Tag gelder im Krankheitsfall im Umfang von 80 % des versicherten Lohnes abzügli ch einer Wartefrist von 3 Tagen. Versichert ist das gesamte Personal ( Urk. 13/1).

Gemäss Art. 1 der anwendbaren AVB, Ausgabe 1. Mai 2009 (vgl. dazu: Urk. 13/1 S. 1) , deckt die Krankentaggeldversicherung der Beklagten den Lohnausfall infolge Arbeitsunfähigkeit, sofern diese auf eine Krankheit zurückzuführen und von einem Arzt bescheinigt worden ist. Krankheit ist gemäss Art. 2.2 AVB jede medizinisch feststellbare Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat und die nicht zurückzufüh ren ist auf einen Unfall im Sinne der Unfallversicherung gemäss dem Bundesge setz über die Unfallversicherung (UVG) , eine dem Unfall gleichgestellte Verlet zung im Sinne der Unfallversicherung gemäss UVG oder eine von der Unfallver sicherung gemäss UVG gedeckte Berufskrankheit ( Urk. 13/2 S. 6).

Der Versicherungsschutz erlischt gemäss Art. 6 AVB unter anderem um Mitter nacht desjenigen Tages, an dem das Arbeitsverhältnis endet. Art. 12.4 AVB sieht eine Ausdehnung der Leistungsdauer für Personen vor, die das AHV-Alter noch nicht erreicht haben und zum Zeitpunkt ihres Austritts aus dem versicherten Betrieb arbeitsunfähig waren. Diesfalls bleibt der Leistungsanspruch für den lau fenden Krankheitsfall im Rahmen der Bestimmungen der Kollektivversicherung bis längstens zur Erschöpfung der maximalen Leistungsdauer bestehen. Voraus setzung für die Gewährung dieser Leistungen ist jedoch, dass die Arbeitsunfähig keit ununterbrochen fortbesteht ( Urk. 13/2 S. 7 und 9). 3.2

Nachdem das Bundesgericht mit Urteil 8C_408/2019 vom 2 6. August 2019 das Urteil des hiesigen Gerichts UV.2017.00224 vom 2 3. April 2019 ( Urk. 30), mit welchem die Leistungseinstellung der SWICA auf den 2 2. Dezember 2016 festge setzt worden war, bestätigt hat, und der Kläger seinen Taggeldanspruch gegen über der Beklagten mit einer seit dem Unfall vom 2 9. Juni 2016 ununterbroche nen Arbeitsunfähigkeit begründet, fällt eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähig keit frühestens ab 2 3. Dezember 2016 und damit eine Leistungspflicht der Beklagten unter Berücksichtigung der dreitägigen Wartefrist ab 2 6. Dezember 2016 in Betracht.

Streitig und zu prüfen ist im Folgenden zunächst, ob der Kläger sei ne Anzeige pflicht schuldhaft verletzt hat. 4. 4.1

Den Akten zu entnehmen ist, dass dem Kläger mit Schreiben der SWICA vom 1 7. November 2016 das rechtliche Gehör zur vorgesehenen Einstellung der UVG -Leistungen per 7. November 2016 gewährt worden war ( Urk. 20/ 11/89 ) und dass die zuständige Sachbearbeiterin der SWICA am 2 3. November 2016 ein Telefonat mit dem Nachbarn des Klägers hierzu geführt und diesen darauf hingewiesen hatte, dass der Kläger, sollte er weiterhin arbeitsunfähig sei n , sich beim Kranken t aggeldversicherer melden solle. Darauf habe der Nachbar erklärt, nicht zu wis sen, ob er (wohl gemeint: der Kläger) eine Krankentagg eld - versicherung habe . Per Ende Jahr trete er aus ( Urk. 20/ 11/98 ). Nachdem die Rechtsvertreterin des Klägers der SWICA am 1 7. Januar 2017 ihre Vertretung angezeig t hatte ( Urk. 20/11/107 -108 ), stellte ihr der Unfallversicherer am 1 8. Januar 2017 die Akten zu ( Urk. 20/ 11/109 ). Die Rechtsvertreterin des Klägers erlangte damit Kenntnis von der Te lefonnotiz vom 2 3. November 2016 ; zudem wurde ihr von der SWICA mit Schreiben vom 1 0. Februar 2017 ausdrücklich empfohlen, den Kläger, falls er weiterhin arbeitsunfähig sei, bei der Krankentaggeldversicherung anzumelden ( Urk. 20/ 11/122). Die Anmeldung bei der Beklagten erfolgte unbestrittenermassen erst am 1 2. September 2017 ( Urk. 13/3). 4.2

4.2.1

Angesichts der Parteivorbringen stellt sich zunächst die Frage, ob der Kläger zu Recht den Standpunkt vertritt, dass ihn angesichts der bis zum Erlass des Urteils des Bundesgerichts 8C _ 408/2019 vom 2 6. August 2019 nicht rechtskräftig ent schiedenen Frage , ob eine allfällige Arbeitsunfähigkeit ab der vom Unfallversi cherer verfügten Leistungseinstellung per 7. November 2016 unfall- oder krank heitsbedingt sei, vor der Anmeldung zum Taggeldbezug vom 12. September 2017 keine Anzeigepflicht traf (vgl. dazu insbesondere: Urk. 23 S. 2 ff.) . 4.2 .2

Nach dem Wortlaut von Art. 38 Abs. 1 VVG trifft den Anspruchsberechtigten erst nach Eintritt des befürchteten Ereignisses und nach Kenntnisnahme des Versi cherungsfalles eine Anzeigepflicht. Im Gegensatz zur Anzeigepflicht beim Ver tragsabschluss nach Art. 4 ff. VVG mutet das Gesetz dem Anspruchsberechtigten hinsichtlich des befürchteten Ereignisses ein « Kennenmüssen » - also eine ver schärfte Aufmerksamkeit – zwar nicht zu. Dennoch lässt sich nach dem Zweck gedanken von Art. 38 VVG, der das vorrangige Interesse des Versicherers an schneller Abklärung schützt, nicht einfach auf die subjektive Unwissenheit des Anzeigepflichtigen abstellen. Wo dieser ernstlich mit der Möglichkeit rechnen muss, dass der Versicherungsfall eingetreten ist, darf er nicht passiv bleiben, wie die Lehre zu Recht postuliert (Nef, a.a.O , Art. 38 N 8 mit diversen Hinweisen auf die Lehre).

Dem trägt denn auch die Regelung in Art. 20.1 AVB Rechnung , wonach der Ver sicherungsnehmer der Beklagten spätestens innert 30 Tagen nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit und ungeach tet der vereinbarten Wartefrist Mitteilung zu machen hat, wenn eine Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf Leistungen ergeben kann ( Urk. 13/2 S. 14). Soweit der Kläger geltend machen lässt, er habe keinen Einfluss auf den Abschluss der Taggeldversicherung gehabt und damit auch keine Möglichkeit der Kenntnisnahme der in den AVB verankerten Anzeigepflicht, wel che zudem mit der 30-tägigen Anzeigefrist eine äusserst kurze Frist postuliere, für deren Kürze es kein sachlogisches Erfordernis gebe ( Urk. 23 S.2), ist ihm ent gegen zu halten, dass die Police Nr. … vom 1 9. Mai 2016 an den Geschäftssitz der Y.___ GmbH gesandt wurde und dass die massgeblichen AVB, Ausgabe 1. Mai 2009, gemäss Hinweis auf der Police bereits mit dem unterschriebenen Antrag zugestellt worden waren (vgl. Urk. 13/1). Der Kläger fungierte

gemäss Internet-Auszug des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich vom 3. Dezember 2019 seit der Grün dung der Y.___ GmbH im Mai 2014 als einzige r Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Gesellschaft ( Urk. 35). In dieser Funk tion war es ihm ohne Weiteres zumutbar, vom In halt de r bereits vor Vertragsab schlus s zugestellten AVB Kenntnis zu nehmen, womit er diese als Geschäftsführer der versicherten Gesellschaft grundsätzlich global übernommen hat ( Fuhrer , Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Zürich, Basel, Genf, 2011 , S. 211 und 266 ) .

Auch erweist sich die vom Kläger als zu kurz monierte Frist von 30 Tagen seit Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, welche einen Anspruch auf Leistungen ergeben kann, k eineswegs als ungewöhnlich , wäre doch nach dem Gesetz gar eine unver zügliche Meldung erforderlich. Die Gewährung einer nach Tagen bemessenen Frist stellt daher für den Anspruchsberechtigten gar eine Erleichterung im Ver gleich zur gesetzlichen Lösung dar. So stellte denn auch das Bundesgericht die Rechtmässigkeit einer in den AVB verankerte n Pflicht zur Meldung eines Unfalls innert einer Frist von 30 Tagen nicht in Frage (BGE 115 II 88). 4.2 .3

Der Kläger erhielt spätestens mit Zustellung der leistungseinstellenden Verfügung der SWICA vom 1 5. Dezember 2016 (vgl. Urk. 20/11/10 3)

Kenntnis davon, dass der Unfallversicherer ab 7. November 2016 seine Leistungspflicht im Zusammen hang mit dem Unfall vom 2 2. Juni 2016 nicht mehr anerkennt . Auch wenn der Entscheid des Unfallversicherers noch nicht rechtskräftig war, mus ste der Kläger mit der Kenntnis nahme der Verfügung der SWICA vom 1 5. Dezember 2016 ernst lich mit der Möglichkeit rechnen, dass ab 7. November 2016 keine rechtlich anerkannten Unfallfolgen mehr vorliegen, sondern, sofern weiterhin eine Arbeits unfähigkeit bestand, der Krankentaggeldversicherungsfall, eine krankheitsbe dingte Arbeitsunfähigkeit (vgl. zur Definition des Versicherungsfalls für die Kran kentaggeldversicherung: BGE 142 III 671) eingetreten ist. Es liesse sich mit dem Normzweck von Art. 38 VVG nicht vereinbaren, die Anzeigepflicht in einem Fall wie dem vorliegenden erst nach dem rechtskräftigen Abschluss des unfallversi cherungsrechtlichen Verfahrens einsetzen zu lassen. Dies verhinderte nicht nur die Durchsetzung der berechtigten Interessen des Versicherers an einer sofortigen Abklärung der für einen allfälligen Taggeldanspruch relevanten insbesondere medizinischen Verhältnisse; eine frühzeitige Schadenmeldung dient auch der Begründung des Versicherungsanspruchs, liegt doch die Beweispflicht mit Bezug auf den Eintritt des Versicherungsfalls bei der versicherten Person (Nef, a.a.O , Art. 38 N 1 f. ; obige E. 1.3 ).

Im Licht e dessen musste der Kläger Art. 20.1 AVB in guten Treuen (vgl. obige E. 1.5) so verstehen, dass ihn die Anzeigepflicht nicht erst dann trifft, wenn rechts kräftig festgestellt ist, ab welchem Zeitpunkt keine Unfallfolgen mehr vorliegen, sondern bereits dann, wenn eine Arbeitsunfähigkeit einen Anspruch auf Leistun gen ergeben kann, mithin bei Erhalt der Verfügung der SWICA vom 1 5. Dezember 201 6. Für die Anwendung der Unklarheitenregel bleibt im Rahmen einer objekti vierten Betrachtung kein Raum (obige E. 1.5).

Die Anmeldung bei der Beklagten am 1 2. September 2017, nahezu neun Monate nach Erhalt der Verfügung vom 1 5. Dezember 2016 , erweist sich damit als klar verspätet. 4.3

Gemäss Art. 20.1 Satz 2 AVB behält sich die Beklagte vor, ihre Leistungen zu kürzen oder ganz zu verweigern, sollten sich aus der Nichterfüllung dieser Ver pflichtung bedeutende Nachteile ergeben ( Urk. 13/2 S. 14). Bei näherer Betrach tung dieser Regelung zeigt sich, dass die Beklagte keine Differenzierung zwischen unverschuldeter und verschuldeter Anzeige der Arbeitsunfähi gkeit macht. Nach dem eine unverschuldete Verletzung der Anzeigepflicht nach Art. 38 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 45 VVG ohne nachteilige Rechtsfolgen bleibt (vgl. obige E. 1.6.2), kann eine Verwirkung von Versicherungsleistungen gestützt auf Art. 20.1 AVB nur im Falle einer verschuldeten Anzeigepflichtverletzung erfol gen . 4.4

Entschuldigungsgründe im Sinne von Art. 38 Abs. 2 VVG sind objektive, vom Anzeigepflichtigen nicht zu vertretende H indernisse (vgl. BGE 115 II 88); aber auch Krankheit, Verhaftung, die Veranlassung durch den Versicherer oder seinen Agenten, die Anzeige nicht unverzüglich zu erstatten sowie mangelnde Kenntnis vo m Schadenfall oder Versicherungsanspruch können eine n Entschuldigungs grund bilden . In der Kollektivversicherung, wo der Arbeitgeber als Versicherungs nehmer fungiert, ist der Arbeitnehmer Anspruchsberechtigter und damit Anzei gepflichtiger. Der Versicherungsnehmer kann aber für den versicherten Arbeit nehmer gültig die Anzeige erstatten. Orientiert l etzterer den Arbeitgeber über den Versicherungsfall und dieser versäumt die Anzeige an den Versicherer, lässt sich das Fehlverhalten des Versicherungsnehmers dem Anspruc hsberechtigten nicht anrechnen ( Nef, a.a.O., Art. 38 N 18 ff.). 4. 5

Wie unter Erwägung 4.2.2 ausgeführt, kann sich der Kläger als Geschäftsführer der Y.___ GmbH weder auf die Unkenntnis des Bestandes der Kol lektivtaggeldversicherung noch auf die Unkenntnis seiner Anzeigepfli cht berufen. Auch hätte ihn bereits das Telefonat d er SWICA vom 2 3. November 2016 ( Urk. 20/50), spätestens aber die Empfehlung im Schreiben des Unfallversicherers an seine Rechtsvertreterin v om 1 0. Februar 2017, ihn im Falle anhaltender Arbeitsunfähigkeit bei der Taggeldversiche rung anzumelden ( Urk. 20/11/122), zur Anmeldung oder zumindest zu Erkundigungen bei der Beklagten veranlassen müssen. Sprach liche Schwierigkeiten, welche de n Kläger im Übrigen weder von der Anmeldung beim Unfallversicherer (vgl. Urk. 20/11/8) noch von derjenigen bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung (vgl. Urk. 20/6/1-8) abgehalten haben, ändern hieran nichts. Damit liegt eine verschuldete Versäumnis der Anzeigepflicht vor. 4.6

Unabhängig von der Frage, ob eine Kürzung oder Verweigerung der Leistungs pflicht gestützt auf Art. 20.1 AVB zulässig ist, hat der Kläger die Folgen der Beweislosigkeit, welche sich aufgrund der verschulde ten Anzeigepflichtverlet zung erg eben , zu tragen. Dies gilt insbesondere in Bezug auf den Beweis des Eintritts des Vers icherungsfalles, für welchen dem Kläger der Hauptbew eis obliegt (vgl. obige E. 1.3).

Diesbezüglich gilt es zu beachten, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Y.___ GmbH per 3 1. Dezember 2016 aufgelöst wurde (vgl. Urk. 10/6/6, 20/22/1). Dass er weiterhin im Handelsregister des Kantons Zürich als Gesellschafter und Geschäftsführer eingetragen ist (vgl. Urk. 35), liegt gemäss Ausführungen des Klägers in der Eingabe vom 7. Juni 2019 nur daran, dass er die erford er lichen Schritte zur Löschung seines Namens noch n icht vorgenommen hat ( Urk. 29 S . 4). Gemäss Art. 6 AVB erlischt der Versicherungsschutz jedoch grundsätzlich um Mitternacht desjenigen Tages ,

an dem das Arbeitsverhältnis endet. Art. 12.4 AVB sieht eine Ausdehnung der Leistungsdauer für Personen vor, die das AHV-Alter noch nicht erreicht haben und zum Zeitpunkt ihres Austritts aus dem versicherten Betrieb arbeitsunfähig waren (sogenannter gedehnter Ver sicherungsfall). Diesfalls bleibt der Leistungsanspruch für den laufenden Krank heitsfall im Rahmen der Bestimmungen der Kollektivversicherung bis längstens zur Erschöpfung der maximalen Leistungsdauer bestehen. Voraussetzung für die Gewährung dieser Leistungen ist jedoch, dass die Arbeitsunfähigkeit ununterbro chen fortbesteht ( Urk. 13/2 S. 7 und 9).

Gemäss dieser im Bereich der Krankentaggeldversicherung gemäss VVG verbrei teten und vom Bundesgericht als zulässig erachteten Regelung ( vgl. zum Beispiel: BGE 142 III 767 ) , setzt ein Anspruch des Kläger s auf Krankentaggelder aus der Kollektivversicherung der Beklagten v oraus, dass bis zum Zeitpunkt der Auflö sung des Arbeitsverhältnisses am 3 1. Dezember 2016 der Versicherungsfall, mit hin eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit (vgl. BGE 142 III 671)

eingetreten ist. Auf einen Übertritt in die Einzelversicherung, wie in Art. 12.4 AVB unter Verweis auf Art. 14.1 AVB vorbehalten, lassen weder die Akten noch die Vor bringen der Parteien schliessen, liess doch der Kläger

seine Forderung einzig gestützt auf den Kollektivkrankentaggeldversicherungsvertrag mit der Police Nr. …

begründen (vgl. Urk. 1 S. 4 f.).

4.7

Was den Eintritt des Versicherungsfalles, mithin den Eintritt einer krankheitsbe dingten Arbeitsunfähigkeit anbelangt , kam der Kläger zwar mit der Einreichung des Arbeitsunfähigkeitszeugnisses von Dr. Z.___ vom 6. September 2017, in welchem eine durchgehende 100%ige Arbeitsunfähigkeit se it 2 2. Juni 2016 attestiert wird ( Beilage 4 zu Urk. 13/ 3 ), seiner vertraglichen Obliegenheit gemäss Art. 8.3 AVB zur Einreichung einer ärztlichen Bestätigung der Arbeitsunfähigkeit nach. Jedoch findet sich in den von der Beklagten eingeholten Akten der Unfall versicherung (vgl. Urk. 13/9) eine Aktenbeurteilung d es beratenden Arztes Dr. C.___ , Facharzt FMH für Allgemein- und Unfallch irurgie, vom 7. November 2016 ( Urk. 20 / 11/84-87), in welcher dieser sich dafür aussprach, dass die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers in der Tätigkeit als Backwa renverkäufer aufgrund der aktuell vorliegenden Akten nicht sicher beurteilt wer den könne. Dr. C.___ ging aber davon aus, dass die Arbeitsfähigkeit in dieser Tätigkeit unterdessen wieder

gegeben sei ( Urk. 10/11/86). Diese für den Eintritt des Versicherungsfalles am 2 3. Dezember 2016 gestützt auf die damalige Akten lage erstellte

Beurteilung der Arbeitsfähigkeit stellt den mit dem Arbeitsunfähig keitszeugnis von Dr. Z.___ vom 6. September 2017 e rbrachten Hauptbeweis ernsthaft in Frage, auch wenn es sich dabei um eine blosse Aktenbeurteilung handelt. 4.8

Aufgrund der erst am 1 2. September 2017 erfolgten Anmeldung zum Taggeldbe zug ( Urk. 13/3) war es der Beklagten , wie von ihr zu Recht geltend gemacht ( Urk. 12 S. 2 ) , nicht möglich, eine sofortige Bearbei tung des Falles anhand zu nehmen , mithin zeitnah abzuklären, ob der Versicherungsfall bis zum Auflösen des Arbeitsverhältnisses per 3 1. Dezember 2016 eingetreten ist.

Die nachträgliche n Abklärung en

durch die Beklagte wie auch die übrige medizi nische Aktenlage lassen den Schluss auf das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit vom 2 3. Dezember 2016 bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 3 1. Dezember 2016 und darüber hinaus

nicht mit dem Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu:

So

findet sich zwar im Bericht von Dr. D.___ , Fach arzt FMH für Neurologie ,

der Klinik

E.___ , vom 1 4. Juni 2017 der Hinweis auf eine hochgradige Arbeitsrelevanz der c hronischen Nackenschmerzen mit Arbeitsunfähigkeit seit einem Jahr ( Urk. 13 /11c). D abei scheint es sich jedoch weniger um eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zu handeln, denn um eine Über nahme anamnestischer Angaben. Jedenfalls begründete

Dr. D.___ diese Angabe nicht und setzte sich auch nicht mit den medizinischen Vo rakten ausei nander, weshalb sich

gestützt auf seine Angaben d ie Annahme einer Arbeitsun fähigkei t vom 2 3. bis 3 1. Dezember 2016, respektive das Gelingen des diesbezüg lichen Hauptbeweises durch den Kläger nicht rechtfertigt. Auch lässt die Beant wortung des Fragenkatalogs der Beklagten durch Dr. Z.___ im Schreiben v om 4. Dezember 2017 ( Urk. 13/11 ) die durch Dr. C.___ genährten Zweifel an der Arbe itsunfähigkeit nicht entfallen . Dies gilt umso mehr , als d ie zuständigen Teilgutachter/ die zuständige Teilgutachterin im Gutachten de r

A.___

sich am 8. März 2018

gestützt auf die dannzumal erhobenen klinischen Befunde und die medizinischen Akten allesamt gegen eine Einschränkung in der Arbeitsfä higkeit aus sprachen ( Urk. 13/14a S. 10, 13/14b S. 13 f. , Urk. 13/14c S. 11 f.).

Auch wenn es sich beim Gutachten der

A.___ um ein Parteigutachten handelt (vgl. diesbe zügliche Vorbringen des Klägers, in: Urk. 1 S. 9), so ist ihm doch insofern Bedeu tung beizumessen, als es Zweifel an der behaupteten Arbeitsunfähigkeit aufkom men lässt oder wach hält; es ist nicht notwendig, dass das Gericht von der Rich tigkeit des Parteigutachtens überzeugt ist ( BGE 141 III 433

E. 2.6 ).

Was den psychischen Gesundheitszustand des Kläger s anbelangt, attestier t en

Dr. F.___ , Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, und der Psy chologe G.___ , in einem Bericht zu Handen der IV-Stelle vom 3 0. Mai 2018 im Gegensatz zu Dr. H.___ , Facharzt für Psy c h iatrie und Psychothera pie, im Teilgutachten des A.___ vom 8. März 2018 ( Urk. 13/14c) eine seit 5. Januar 2017 bestehende Arbeitsunfähigkeit bei mittelgradiger depressiver Epi sode mit somatischen Beschwerden gemäss ICD-10 F32.1 und chronischen Nacken- und Rückenschmerzen ( Urk. 20/21/1 ff.).

Abgesehen davon, dass der Kläger in seiner Meldung vom 1 2. September 2017 lediglich Nacken- und Kopfschmerzen sowie Gefühlsstörungen im linken Bein, nicht aber psychische Beschwerden erwähnte ( Urk. 13/3) , stand er gemäss Anam nese im p sychiatrischen Teilgutachten der

A.___ vom 8. März 2018 erst seit zwei Monaten in psychiatrischer Behandlung ( Urk. 13/14c S. 2). Dies korrespon diert mit den Angaben des Klägers in der Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung vom 1 1. Oktober 2017, führte er doch darin w eder Dr. F.___ als behandelnden Psychiater noch G.___ als behandelnden Psychologen auf ( Urk. 20/6/7).

Im Bericht von Dr. F.___ und G.___ wird der Behandlungsbeginn wie auch der Beginn der Arbeitsunfähigkeit dagegen auf den 5. Januar 2017 datiert ( Urk. 20/21/2) , was grundsätzliche Zweifel an der Zuverlässigkeit ihrer

Angaben aufkommen lässt . Angesichts dessen, dass Dr. F.___ und der Psychologe G.___ ohnehin keine Angaben zur Arbeitsfähigkeit des Klägers in der Zeit bis 3 1. Dezember 2016 mach t en, können weitere A bklärungen hierzu aber unterbleiben.

Letztlich kann auch aus dem Umstand, dass s ich der Kläger am 2 2. Mai 2018 im Trauma Zentrum der Klinik B.___ einer operativen Revision der Diskusher nie mit foraminaler Stenose C5/ C 6 unterzog ( Urk. 2/10), nicht rückwirkend auf eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 2 3. bis 3 1. Dezember 2016 geschlossen werden , zumal d ie von den Gutachterpersonen der

A.___ am 1. März 2018 erhobenen klinischen Befunde nicht auf eine Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit schliessen liessen ( Urk. 13/14a S. 11 f., 13/14b S. 12 f., 13/4c S. 10 f.). 4.9

Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass dem Kläger der Beweis hinsichtlich des Eintritts einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bis zur Auflösung sei nes Arbeitsvertrags mit der Y.___ GmbH per 3 1. Dezember 2016 nicht gelingt. Die Folgen der Beweislosi gkeit hat der Kläger, welchem diesbezüg lich der Hauptbeweis obliegt (vgl. obige E. 1.3), zu tragen. Da sich gestützt auf die aktuelle Aktenlage eine Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 2 3. Dezember bis 3 1. Dezember 2016 nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt und auf weitere Beweisabnahmen in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. zur Zulässigkeit derselben: Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 2 7. Juni 2006 E. 2.1) zu verzichten ist, nachdem sich der Gesundheitszustand des Klägers mit der operativen Sanierung der Diskushernie vom 2 2. Mai 2018 ohnehin in einer Weise verändert hat, welcher beweiswertige Rückschlüsse auf den gesundheitli chen Zustand Ende 2016 kaum mehr zulässt, gelingt es dem Kläger nicht, den Eintritt des Versicherungsfalls bis Ende 2016 zu beweisen.

Entsprechend erlischt der Versicherungsschutz gemäss Art. 6 AVB , ohne dass sich der Kläger auf eine Ausdehnung der Leistungspflicht gemäss Art. 12.4 AVB berufen kann. Damit entfällt ein Leistungsanspruch bereits gestützt auf die allge meinen beweisrechtlichen Regeln. 4.10

Zudem erweist sich auch die Verweigerung der Leistungen gestützt auf

Art. 20.1 AVB

im Lichte der obigen Erwägungen als rechtens. Wie unter E. 1 .6.2 erwähnt, dürfen Versicherungsbedingungen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Verwirkungsklauseln enthalten, nach deren Massgabe bei unbenutztem Ablauf der Anzeigefrist der Anspruch auf die Versicherungsleistung gänzlich erlischt (BGE 115 II 88; 74 II 91) . Bei der in Art. 20.1 AVB postulierten gänzlichen oder teilweisen Verwirkungsfolge im Falle bedeutender nachteiliger Auswirkungen der Anzeigepflichtverletzung ( Urk. 13/ 2 S. 14) handelt es sich im Falle einer verschul deten Verletzung der Meldepflicht denn auch nicht um eine ungewöhnliche oder unklare Erklä rung. Vielmehr steht diese im Dienst der berechtigten Interessen des Versicherers, welcher die näheren Umstände des Falles sofort abklären will, um möglichst schnell festzustellen, ob der Versicherte grundsätzlich berechtigt e oder unberechtigte Ansprüche stellt (Nef, a.a.O., Art. 38 N 1). De r Kläger, d e r die AVB global übernommen hat (vgl. obige E. 3.2.2), musste auch diese Bestimmung in guten Treuen so verstehen (vgl. obige E. 1.5), dass er zumindest für die von ihm schuldhaft versursachten Schwierigkeiten in der sofortigen Abklärung seiner Ansprüche einzustehen hat.

Mit dem vertragswidrigen Verhalten, der schuldhaften Anzeigepflichtverletzung, erschwerte der Kläger die zeitnahe Schadensermittlung durch die Beklagte und ist damit kausal dafür verantwortlich, dass die Begründung des Versicherungs falles bis Ende 2016 nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt werden konnte. Entsprechend durfte ihm die Beklagte die sich hieraus resultierenden bedeutenden nachteiligen Auswirkungen in der Beweislage im Sinne von Art. 20.1 AVB zurechnen und ihre Leistungen ganz verweigern.

Art. 20.8 der AVB , wonach die Beklagte im Falle, dass ein Versicherungsnehmer oder ein Versicherter aus eigenem Verschulden eine der ihnen gemäss den vor stehenden Bestimmungen obliegenden Verpflichtungen verletzt, 14 Tage nach der schriftlichen Mahnung von ihren Verpflichtungen befreit ist ( Urk. 13/2 S. 14 ), ist, wie von der Beklagten zu Recht geltend gemacht ( Urk. 25 S. 2), im Sinngefüge von Art. 20 AVB ohne Weiteres so zu verstehen, dass diese Bestimmung auf die Pflichten des Versicherten wie die Einreichung der notwendigen Unterlagen gemäss Art. 20.2 AVB oder die Durchführung einer im Rahmen der Schadenmin derungspflicht auferlegten medizinischen Behandlung gemäss Art. 20.5 AVB Anwendung findet, nicht aber auf Art. 20.1 AVB. Eine Mahnung gemäss Art. 20.8 AVB könnte im Falle einer Verletzung der Anzeigepflicht einzig dann in Betracht fallen und Sinn machen, wenn die Beklagte vor der verspäteten Anzeige sichere Kenntnis vom Schadenfall hatte. Eine derartige Konstellation ist aber weder auf grund der Akten noch der Parteivorbringen anzunehmen.

Nach dem Gesagten ist die Klage abzuweisen. 5. 5.1

Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung ( Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1 7. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Ausla gen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung , wenn eine Partei nicht berufsmässig ver treten ist ( Art. 95 Abs. 3 ZPO). 5.2

Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen ( Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Teil des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei entschädigung richtet sich somit nach § 34 Gesetz über das Sozialversicherungs gericht ( GSVGer ) sowie den § § 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht ( GebV SVGer). Gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschä digung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen. 5.3

5.3.1

Die Beklagte verzichtete in Nachachtung der bundesgerichtlichen Rechtspre chung, wonach dem nicht anwaltlich vertretenen Ve rsicherungsträger grundsätz lich keine Parteientschädigung zusteht (Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 2 7. August 2013 E. 5), auf einen Antrag auf Zusprechung einer Entschädi gung ( Urk. 12 S. 3). 5.3.2

Dem unentgeltlich vertretenen Kläger, welcher auf die Einreichung einer Kosten note verzichtet hat (vgl. Hinweis zur Möglichkeit der Einreichung einer Kosten note und die Festsetzung der Entschädigung nach Ermessen im Unterlassungsfall, in: Urk. 26 S. 2), ist in Anwendung obiger Grundsätze eine Prozessentschädigung von Fr. 4’0 00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

Der Kläger ist auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer

hinzu weisen. Die Entschädigung ist der unentgeltlichen Rechtsbeiständin auszuzahlen (Urteil des Bundesgerichts 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 5). Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Klägers, Rechtsanwältin Dina Raewel, Zürich, wird mit Fr. 4’000 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Dina Raewel - VAUDOISE ALLGEMEINE, Versicherungs-Gesellschaft AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA sowie an: - Gerichtskasse 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelMuraro