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B u n d e s g e r i c h t T r i b u n a l f é d é r a l T r i b u n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l f e d e r a l 4A_66/2020 U r t e i l v o m 5 . M ä r z 2 0 2 0 I . z i v i l r e c h t l i c h e A b t e i l u n g Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Bundesrichterinnen Niquille, May Canellas, Gerichtsschreiber Brugger. A.________, vertreten durch Rechtsanwältin Dina Raewel, Beschwerdeführer, gegen B.________, Versicherungs-Gesellschaft AG, vertreten durch B.________ Versicherungs- Gesellschaft AG, Beschwerdegegnerin. Krankentaggelder, Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversicherungs- gerichts des Kantons Zürich, V. Kammer, vom 16. Dezember 2019 (KK.2018.00037). Besetzung Gegenstand Verfahrensbeteiligte

Sachverhalt: A. A.________ (Kläger, Beschwerdeführer) war ab dem 8. Mai 2014 als Backwarenverkäufer bei der C.________ GmbH mit Sitz in Zürich angestellt und seit dem 1. Juni 2015 bei der B.________, Versiche- rungsgesellschaft AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) im Rahmen einer kollektiven Krankentaggeldversicherung taggeldversichert. Am

22. Juni 2016 erlitt der Kläger einen Verkehrsunfall und klagte in der Folge über Kopf- und Nackenschmerzen sowie Schwindel. Die D.________ als zuständiger Unfallversicherer erbrachte die ge- setzlichen Leistungen. Am 7. November 2016 teilte sie dem Kläger mit, dass ab dem 7. November 2016 infolge Erreichens des Status quo sine vel ante kein Leistungsanspruch mehr aus der Unfallversicherung bestehe. Dagegen setzte sich der Kläger zur Wehr. Am 23. April 2019 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Be- schwerde des Klägers insoweit gut, als es die D.________ verpflich- tete, die gesetzlichen Leistungen bis zum 22. Dezember 2016 zu er- bringen. Das Bundesgericht wies die dagegen vom Kläger erhobene Beschwerde mit Urteil 8C_408/2019 vom 29. August 2019 ab. B. Am 30. Oktober 2018 reichte der Kläger am Sozialversicherungsge- richt des Kantons Zürich Klage gegen die Beklagte ein. Er verlangte die rückwirkende Ausrichtung von Taggeldern ab 8. November 2016 zuzüglich Verzugszinsen. Nach entsprechender Aufforderung des So- zialversicherungsgerichts bezifferte der Kläger seine Forderung mit Fr. 139'659.60 zuzüglich 5 % Verzugszinsen für Taggelder vom 7. No- vember 2016 bis 30. Oktober 2018. Mit Urteil vom 16. Dezember 2019 wies das Sozialversicherungsge- richt die Klage ab. C. Dagegen reichte der Beschwerdeführer Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht ein. Er begehrt, es sei das Urteil des Sozialversi- cherungsgerichts aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer ab dem 22. Dezember 2016 Krankentaggelder auszurichten. Seite 2

Am 5. Februar 2020 reichte der Beschwerdeführer eine weitere Einga- be samt Beilagen ein. Auf das Einholen von Vernehmlassungen zur Beschwerde wurde ver- zichtet. Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kogni- tion, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 139 III 133 E. 1 S. 133 mit Hinweisen). 1.2 Die Beschwerde hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Da die Beschwerde an das Bundesgericht ein reformato- risches Rechtsmittel ist (Art. 107 Abs. 2 BGG), muss die rechtsuchen- de Partei grundsätzlich einen Antrag in der Sache stellen, das heisst angeben, welche Punkte des Entscheids sie anficht und welche Abän- derungen sie beantragt. (BGE 134 III 379 E. 1.3 S. 383; 133 III 489 E. 3.1 S. 489 f.). Rechtsbegehren, die eine Geldsumme zum Gegen- stand haben, sind dabei zu beziffern und auf eine Beschwerde ist nicht einzutreten, wenn das Bundesgericht den zuzusprechenden Geldbe- trag nach dem gestellten Begehren selber festlegen müsste (BGE 143 III 111 E. 1.2; 134 III 235 E. 2 S. 236 f.; Urteil 4A_107/2008 vom 5. Ju- ni 2008 E. 2.2). Trotz formell mangelhaftem Begehren ist die Beschwerde ausnahms- weise dennoch an die Hand zu nehmen, wenn sich aus der Beschwer- debegründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ohne weiteres ergibt, welchen Geldbetrag der Beschwerde- führer von der Gegenpartei verlangt (BGE 134 III 235 E. 2 S. 236 f. mit Hinweis; vgl. auch BGE 143 III 111 E. 1.2). Ansonsten reicht ein nicht bezifferter Antrag nur aus, wenn das Bundesgericht im Falle der Gut- heissung der Beschwerde in der Sache naturgemäss nicht selbst ent- scheiden könnte (BGE 134 III 379 E. 1.3 S. 383; 133 III 489 E. 3.1 S. 489 f.). 1.3 Der Beschwerdeführer wurde bereits im vorinstanzlichen Verfah- ren aufgefordert, sein Rechtsbegehren zu beziffern (oben Sachver- halt B). Trotz dieser Aufforderung im vorinstanzlichen Verfahren unter- lässt er es auch vor Bundesgericht, sein Begehren auf Ausrichtung von Krankentaggelder zu beziffern, obschon es nach dem Gesagten in Seite 3

aller Regel nicht angeht, ein Begehren auf eine bestimmte Geldsum- me nicht zu beziffern (dazu Erwägung 1.2). Insbesondere ist es nicht zulässig, bloss die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu verlan- gen, Leistungen aus einem bestimmten Versicherungsvertrag zu er- bringen (BGE 134 III 235 E. 2 in fine S. 237; vgl. insbes. für Kranken- taggeldleistungen Urteil 4A_107/2008 vom 5. Juni 2008 E. 2.2). Ob sich vorliegend aus der Beschwerdebegründung und dem ange- fochtenen Entscheid ohne weiteres ergeben würde, welchen Geld- betrag der Beschwerdeführer fordert, braucht nicht entschieden zu werden, da die Beschwerde – wie nachfolgend gezeigt wird – aus an- derem Grund abgewiesen wird. 2. 2.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (BGE 134 II 244 E. 2.1). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Unerlässlich ist, dass die Beschwerde auf die Begründung des ange- fochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 140 III 86 E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116). 2.2 Das Bundesgericht greift in die Beweiswürdigung des Sachge- richts nur ein, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechts- grundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeits- gedanken zuwiderläuft; dabei ist erforderlich, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 141 III 564 E. 4.1; 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f.). Die Beweiswürdigung ist mithin nicht schon dann willkürlich, wenn sie nicht mit der Darstellung der beschwerdeführenden Partei überein- stimmt, sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (BGE 135 II 356 E. 4.2.1). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, Seite 4

wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesent- liches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerun- gen gezogen hat (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 137 III 226 E. 4.2 S. 234; 136 III 552 E. 4.2). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (BGE 134 II 244 E. 2.2; 130 I 258 E. 1.3 S. 262). Namentlich genügt es nicht, einzelne Beweise anzuführen, die anders als im angefochte- nen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundesgericht in ap- pellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unterbreiten, als ob die- sem eine freie Sachverhaltsprüfung zukäme (vgl. BGE 116 Ia 85 E. 2b). Kommt das Gericht aufgrund der bereits abgenommenen Beweise oh- ne Willkür zum Schluss, seine dadurch gewonnene Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsache könne durch die Abnah- me weiterer Beweise nicht erschüttert werden, kann es von weiteren Beweiserhebungen absehen (sog. antizipierte Beweiswürdigung; BGE 143 III 297 E. 9.3.2). In diesem Vorgehen liegt weder eine Ver- letzung des Rechts auf Beweis noch des Anspruchs auf rechtliches Gehör (BGE 140 I 285 E. 6.3.1). Eine derartige antizipierte Beweis- würdigung kann vor Bundesgericht nur in Frage gestellt werden, wenn in genügender Art und Weise dargetan wird, dass die Vorinstanz da- durch in Willkür verfallen ist (BGE 138 III 374 E. 4.3.2). 2.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu ge- hören sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erst- instanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozess- sachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergän- zen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverlet- zung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offen- sichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117; 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG). Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprin- zip von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorin- stanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern Seite 5

diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entspre- chende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vor- bringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Ent- scheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18). Der Beschwerdeführer schildert unter dem Titel "Materielles" den Sachverhalt aus seiner eigenen Sicht und geht dabei über die Sach- verhaltsfeststellungen der Vorinstanz hinaus, ohne eine rechtsgenü- gende Sachverhaltsrüge nach den oben genannten Grundsätzen zu erheben. Darauf kann nicht abstellt werden. 2.4 In der Beschwerde dürfen keine neuen Tatsachen und Beweismit- tel vorgebracht werden, es sei denn, erst der Entscheid der Vorinstanz habe dazu Anlass gegeben (Art. 99 Abs. 1 BGG). Neu sind Tatsachen und Beweismittel, die weder im vorangegangenen Verfahren vorge- bracht noch von der Vorinstanz festgestellt wurden (BGE 136 V 362 E. 3.3.1 S. 364). In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die Voraus- setzungen für eine nachträgliche Einreichung von Tatsachen und Be- weismitteln erfüllt sein sollen (BGE 143 I 344 E. 3). Der Beschwerdeführer stützt sich auf tatsächliche Elemente, die sich aus dem Verlaufsbericht der Klinik E.________ vom 9. Dezember 2019 ergeben. Diese Elemente sind im angefochtenen Entscheid nicht festgestellt. Der Beschwerdeführer erhebt weder eine hinreichende Sachverhaltsrüge (Erwägung 2.3), noch zeigt er auf, dass die Voraus- setzungen für eine nachträgliche Einreichung im gerade genannten Sinn erfüllt wären. Die Vorbringen gelten damit als neu und bleiben unbeachtlich. 2.5 Der Beschwerdeführer beantragt eine Zeugenbefragung von Herrn F.________ des Bundesamts für Sozialversicherungen. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, Beweise abzunehmen und Tatsachen festzustellen, über die sich das kantonale Gericht nicht ausgesprochen hat (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 136 III 209 E. 6.1 S. 214 f.). Sollten sich Sachverhaltsfeststellungen als offensichtlich unrichtig erweisen (Erwägung 2.3), ist die Angelegenheit vielmehr zur Ergänzung und Verbesserung des Sachverhalts an die Vorinstanz Seite 6

zurückzuweisen. Dem Antrag des Beschwerdeführers kann deshalb nicht entsprochen werden. 3. Die Vorinstanz erwog, Gegenstand der Klage des Beschwerdeführers seien die von ihm geltend gemachten Ansprüche auf Krankentag- gelder. Die Vorinstanz beurteilte zunächst, ob der Beschwerdeführer seine Anzeigepflicht gegenüber der Beschwerdegegnerin schuldhaft verletzt hat. Sie kam dabei zusammengefasst zum Schluss, die An- meldung des Beschwerdeführers bei der Beschwerdegegnerin am

12. September 2017 erweise sich als "klar verspätet". Es handle sich um ein verschuldetes Versäumnis der Anzeigepflicht. Daher erweise sich die Verweigerung der Leistungen der Beschwerdegegnerin ge- stützt auf Art. 20.1 AVB als rechtens. Die Vorinstanz führte anschliessend aus, unabhängig von der Frage, ob eine Kürzung oder Verweigerung der Leistungspflicht gestützt auf Art. 20.1 AVB zulässig sei, obliege dem Beschwerdeführer der Haupt- beweis für den Eintritt des Versicherungsfalls. Dieser Beweis hinsicht- lich des Eintritts einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der C.________ GmbH per

31. Dezember 2016 sei dem Beschwerdeführer nicht gelungen. Gestützt auf die aktuelle Aktenlage lasse sich eine Arbeitsunfähigkeit nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen. Auf weitere Beweisabnahmen sei in antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten, nachdem sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers mit der operativen Sanierung der Diskushernie vom 22. Mai 2018 ohnehin in einer Weise verändert habe, welche beweismässige Rückschlüsse auf den gesundheitlichen Zustand Ende 2016 kaum mehr zulasse. Es ge- linge dem Beschwerdeführer damit nicht, den Eintritt des Versiche- rungsfalls bis Ende 2016 zu beweisen. Die Folgen der Beweislosigkeit habe der Beschwerdeführer zu tragen. 4. 4.1 Nach dem Ausgeführten erwog die Vorinstanz für die vom Be- schwerdeführer beantragten Taggelder in einer ersten Begründung, dass der Beschwerdeführer seine Anzeigepflicht gegenüber der Be- schwerdegegnerin verletzt habe. In einer zweiten, selbstständig tra- genden Begründung kam die Vorinstanz in einer Beweiswürdigung zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführer den ihm obliegenden Be- weis des Eintritts des Versicherungsfalls nicht erbracht habe. Seite 7

Der Entscheid der Vorinstanz beruht damit auf zwei selbstständig tra- genden Begründungen. Der Beschwerdeführer wendet sich vor Bun- desgericht richtigerweise gegen beide vorinstanzlichen Begründungen (dazu: BGE 138 III 728 E. 3.4 S. 735). 4.2 Bezüglich der Beweiswürdigung der Vorinstanz macht der Be- schwerdeführer geltend, dass die Vorinstanz die Beweise zu Unrecht antizipiert und willkürlich gewürdigt habe und damit gegen Art. 9 BV verstosse. Seine Arbeitsunfähigkeit sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz "unzweifelhaft ausgewiesen", woran auch das polydiszipli- näre Gutachten der Abklärungsstelle E.________ nichts ändere, da ei- ne neuropsychologische Begutachtung des Beschwerdeführers erfor- derlich gewesen wäre. Vor Bundesgericht würdigt der Beschwerdeführer damit die Beweismit- tel aus seiner eigenen Sicht und stellt seine Beweiswürdigung derje- nigen der Vorinstanz gegenüber. Damit zeigt der Beschwerdeführer zwar auf, dass die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht mit seiner eigenen Würdigung der Beweise übereinstimmt. Inwiefern die vorin- stanzliche Beweiswürdigung, insbesondere auch deren antizipierte Be- weiswürdigung, willkürlich, d.h. offensichtlich unhaltbar im oben ge- nannten Sinn wäre (Erwägung 2.2), legt der Beschwerdeführer mit diesen Ausführungen aber nicht hinreichend dar. Es ist im Übrigen nicht ersichtlich, inwiefern die vorinstanzliche Würdigung der Beweise offensichtlich unhaltbar wäre. 4.3 Damit trägt bereits die selbstständige Begründung der Vorinstanz, dass dem Beschwerdeführer der Nachweis des Eintritts des Versiche- rungsfalls nicht gelungen ist. Entsprechend fehlt das Rechtsschutz- interesse an der Beurteilung der vom Beschwerdeführer gegen die weitere vorinstanzliche Begründung vorgetragene Rüge, wonach die Vorinstanz zu Unrecht eine Verletzung der Anzeigepflicht im Sinne von Art. 38 VVG angenommen habe. Darauf braucht nicht eingetreten zu werden. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ist abzuweisen, weil die Beschwerde als von vornherein aussichtslos erscheint (Art. 64 Abs. 1 BGG). Darüber musste unter den gegebenen Umständen nicht vorgängig separat Seite 8

entschieden werden (vgl. Urteil 4A_20/2011 vom 11. April 2011 E. 7.2.2). Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kos- tenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da ihr aus dem bundesge- richtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist (Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, V. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. März 2020 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Kiss Brugger Seite 9