KK.2015.00002

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2015.00002

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiber Volz Urteil vom 4. Juli 2017 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe Christe & Isler Rechtsanwälte Obergasse 32, Postfach 1663, 8401 Winterthur gegen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen Beklagte Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Postfach, 8010 Zürich Sachverhalt: 1.

1.1

X.___, geboren 1963, war seit 1991 bei der Y.___, als Maler und Vorarbeiter tätig und über diese im Rahmen eines kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrages bei der Allianz Suisse Versi cherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz), gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungs ver trag (VVG) für ein T aggeld bei Krankheit versichert (Urk. 9/14/1 ) , als er am 19. Januar 2012 beim Ausladen von Farbkübeln aus einem Lieferwagen einen Farbkübel mit gestreckten Armen anhob (Urk. 2/3). Dabei zog er sich unter anderem eine partielle Supraspinatussehnenläsion im Bereich seiner rechten Schulter zu (Urk. 9/11). 1.2

Für die Folgen des Unfallereignisses vom 19. Januar 2012 war der Versicherte über die Y.___ bei der Schweizerische n Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfall versichert. Die SUVA erbrachte vorerst die vorüber gehenden Leistungen der Unfallversicherung (Taggeld, Heilungskosten). Mit Schreiben vom 9. April 2014 (Urk. 9/3) beziehungsweise mit Verfügung vom 12. Mai 2014 (Urk. 2/4) stellte die SUVA die Taggeldleistungen und Heilungs kosten per 1. Juni beziehungsweise 31. Mai 2014 ein, verneinte einen adäqua ten Kausal zusammenhang zwischen den psychischen Beschwerden und dem Unfall vom 19. Januar 2012 und sprach dem Versicherten mit Wirkung ab 1. Juni 2014 für die somatischen Folgen des Unfalls vom 19. Januar 2012 bei einem Invaliditätsgrad von 31 % eine Invalidenrente zu. Die vom Versicherten gegen die Verfügung vom 12. Mai 2014 erhobene Einsprache wies die SUVA mit Entscheid vom 12. Januar 2015 ab. Mit Entscheid vom 1. April 2016 wies das hiesige Gericht die vom Versicherten gegen den Einspracheentscheid vom 12. Januar 2015 erhobene Beschwerde ab (Prozess Nr. UV.2015.00034). 1.3

Mit Verfügung vom 18. März 2015 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, einen Anspruch des Versicherten auf eine Invaliden rente der Invalidenversicherung. In Gutheissung der vom Versicherten am 30. April 2015 dagegen erhobenen Beschwerde wies das hiesige Gericht die Sache mit Entscheid vom 14. Dezember 2015 (Prozess Nr. IV.2015.00470; Urk. 24) zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und erneuter Verfügung über den Rentenanspruch des Versicherten an die IV-Stelle zurück. 1.4

Am 14. April 2014 kündigte die Y.___ den Arbeitsvertrag mit dem Versicherten per 31. Mai 2014 (Urk. 2/2). Gleichentags meldete sich der Versi cherte bei den Organen der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an und stellte sich der Arbeitsvermittlung ab 1. Juni 2014 im Umfang eines Arbeitspensums von 100 % zur Verfügung (Urk. 19). 1.5

Am 13. Mai 2014 ersuchte der Versicherte die Y.___ um eine Anmel dung zum Bezug von Krankentaggeld bei der Allianz (Urk. 2/10), worauf die Y.___ den Versicherten am 14. Mai 2014 bei der Allianz zum Bezug eines Krankentaggeldes für eine aus psychischen Gründen bestehende Arbeits unfähigkeit seit 13. März 2012 anmeldete (Urk. 9/2). Mit Schreiben vom 19. August 2014 (Urk. 2/16) teilte die Allianz dem Versicherten mit, dass gemäss der medizinischen Aktenlage eine versicherte Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen nicht ausgewiesen sei, und verneinte einen Taggeldanspruch des Versi cherten. Daran hielt die Allianz mit Schreiben vom 2. (Urk. 2/18) und 5. Sep tember 2014 (Urk. 2/20) fest. 2. 2.1

Mit Eingabe vom 9. Januar 2015 (Urk. 1) erhob der Versicherte gegen die Allianz Klage und beantragte, diese sei zu verpflichten, ihm Krankentag gelder für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 2014 im Umfang von 184 Tagen à Fr. 125.39 im Betrag von insgesamt Fr. 23‘071.76 zuzüglich 5 % Zins ab 9. Januar 2015 zu bezahlen (S. 2).

Mit Klageantwort vom 20. März 2015 (Urk. 8) beantragte die Allianz die Abwei sung der Klage (S. 2).

2.2

Mit Replik vom 28. August 2015 (Urk. 12) hielt der Kläger an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest (S. 2). Mit Duplik vom 2. November 2015 (Urk. 18) hielt die Beklagte an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (S. 2). Mit Verfügung vom 13. November 2015 (Urk. 20) wurden dem Kläger je eine Kopie der Stellungnahme der Beklagten vom 2. November 2015 (Urk. 18) und der Bei lage (Urk. 19) zugestellt und es wurde den Parteien die Gele gen heit ein geräumt, dem Gericht im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme mitzu tei len, falls sie die Durchführung einer Haupt verhandlung wünschen. Mit Eingabe vom 1. Dezember 2015 (Urk. 22) verzichtete die Beklagte auf die Durch führung einer Haupt ver handlung, wovon dem Kläger am

14. Dezember 2015 (Urk. 23) eine Kopie zugestellt wurde. Der Kläger liess sich nicht ver nehmen. 2.3

Mit Verfügung vom 29. März 2016 (Urk. 25) wurde das invaliden versicherungs rechtliche Urteil des hiesigen Gerichts in Sachen des Klägers (Prozess Nr. IV.2015.00470) zu den Akten (Urk. 24) genommen und es wurde der Prozess bis zum Vorliegen des von der IV-Stelle des Kantons Zürich zu veranlassenden medizinischen Gutachtens sistiert. Mit Eingabe vom 6. April 2017 (Urk. 27) reichte der Kläger die seinen Anspruch auf eine Invalidenrente verneinende Verfügung der IV-Stelle vom 30. März 2017 (Urk. 28/1) sowie das im Auftrag der IV-Stelle verfasste bidisziplinäre, orthopädisch-psychiatrische Gutachten vom 15. August 2016 (Urk. 28/2/1-4) ein. Dazu nahm die Beklagte am 16. Mai 2017 (Urk. 32) und der Kläger am 6. Juni 2017 (Urk. 33) Stellung. worauf den Parteien am 7. Juni 2017 je eine Kopie der Stellungnahme der Gegenpartei zugestellt wurde (Urk. 35). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/aa und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge set zes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungs einrichtungen (VAG) ent scheidet das Gericht privat rechtliche Streitigkeiten zwischen Versi che rungs un ter nehmen oder zwischen Ver si cherungsunternehmen und Versi cherten. K ollek tive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz versiche rung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 138 III 2 E. 1.1; Urteile des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2

9. April 2015 E. 2.1; 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 2 und 4A_47/2012 vom 1 2. März 2012 E. 2). 1.2

Das So zialver sicherungs gericht ist als einzige kantonale Gerichtsin stanz für Kla gen über Streitig keiten aus Zusatz versicherungen zur sozialen Kranken versi che rung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Ver bindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozial ver siche rungs ge richt, GSVGer; BGE 138 III 2), ohne dass vorgängig ein Schlich tungs ver fahren durchzuführen

ist ( BGE

138 III 558 ) . 1.3

Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG werden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt ( Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Ver fahren be treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kran ken versiche rung nach dem KVG den Sach verhalt von Amtes wegen fest. Der Untersu chung s grundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Fest stellung des ent scheidwesentlichen Sachver halts aktiv mitzuwirken. Sie haben die rele vanten Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Beweis mittel nach Mög lich keit zu bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013 E. 3.3 mit Hinweisen). 1.4

Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs leistung en im Versi cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes ge richts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom mentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15 ; Willy Koenig, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri sches Privat recht, VII/2, Basel 1979, S. 729). 1.5

Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versi cherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur Begründung des Ver sicherungsanspruches (Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Um fang

des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsa chen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vor ge sehenen Leis tung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchs berechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323; Urteil 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1). 1.6

Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs ver trags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis pflich tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge mach ten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi cherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub wür dig keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde rung en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An spruchs be rech tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein lich und da mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei tert (BGE

130 III 326 E.

3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun desge richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3 und 4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.2) kann sich, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich beziehungs weise nicht zumutbar ist, auch der Versicherer in Bezug auf Tatsachen, für wel che ihm die Beweislast obliegt, auf eine Reduktion des Beweis masses auf den Grad der über wiegenden Wahrscheinlichkeit berufen. 2. 2.1

Gemäss der sich bei den Akten befindenden Versicherungs police (Urk. 9/14/1) hat die Beklagte mit der Y.___ einen Vertrag für eine kollektive Krankenzusatzversicherung für ihr gesamtes Personal (Be ginn: 1. Januar 2008) abgeschlossen und ein K ranken taggeld in der Höhe von 80 % des versi cherten AHV-beitragspflichtigen Ver dienstes (bis zu einem maximalen versicherten Jahreslohn von Fr. 200‘000.-- pro Person) für eine Leistungsdauer von 730 Tagen (für Personen unterhalb des AHV-Alters) abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen ver ein bart (S. 4). Als Vertragsgrundlage wurde unter anderem auf die Allgemei nen Bedingungen für die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung, Ausgabe 2005 (Urk. 14/5 ; n achfolgend: AVB) und auf die Zusatzbedingungen für die Kranken taggeld-Versicherung, Ausgabe 2005 (Urk. 14/4; nachfolgend: ZVB) verwiesen (S. 4 ), welche durch Über nahme Ver tragsbestand teil wurden. 2.2

In Art. 3 Ziff. 1 AVB (Urk. 14/5) wird das versicherte Ereignis Krankheit defi niert: „ Jede vom Willen der versicherten Person unabhängige Störung der Gesundheit, die ärztliche Behandlung erfordert und die nicht auf einen Unfall oder Unfall folgen zurückzuführen ist “.

Die Arbeitsunfähigkeit wird in Art. 4 Ziff. 1 AVB definiert: „ Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person infolge eines versi cherten Ereignisses ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben“.

Die Beendigung des Versicherungsschutzes wird in Art. 9 Ziff. 1 AVB um schrieben: „ Für die einzelnen versicherten Personen erlischt der Versicherungsschutz für sämtliche für sie versicherten Leistungen: (…) c) bei Beendigung des Arbeits verhältnisses (…)“.

Dazu wird in Art. 10 Ziff. 1 AVB betreffend die Nachleistung das Folgende präzi siert: „ In den Fällen von Artikel 9 Ziffer 1 Bst. a und c bezahlt die Gesellschaft das Taggeld nur für Krankheiten, die im Zeitpunkt der Beendigung des Versiche rungsschutzes eine Arbeitsunfähigkeit bewirken. Diese Nachleistungen werden in diesen Fällen bis zum Ablauf der im Vertrag vereinbarten Leistungsdauer, längstens jedoch bis zum Beginn einer Rente gemäss BVG (…), nur dann erbracht, wenn die Arbeitsunfähigkeit aus gleicher Ursache und höchstens im bisherigen Grad ununterbrochen andauert (…)“. 2.3

Die versicherten Leistungen werden in Art. 4 ZVB umschrieben. Die Höhe des Taggeldes richtet sich nach dem ärztlich attestierten Grad der Arbeitsunfähigkeit, wobei eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25 % keinen Anspruch auf Tag geld ergibt (Ziff. 1).

Gilt die versicherte Person als arbeitslos im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) , erbringt die Beklagte bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25 % das halbe Taggeld und bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50 % das volle Tag geld.

Der Leistungsbeginn ist in Art. 3 Ziff. 1 ZVB geregelt: „ Die Leistungen beginnen, wenn die Arbeitsunfähigkeit ohne Unterbruch während der vertraglich vereinbarten Wartefrist bestanden hat (…)“. 3. 3.1

Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivil gesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR) i st bei der Beurteilung eines Vertrages so wohl nach Form als nach In halt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeich nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be schaffen heit des Vertrages zu verber gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk liche Wille der Ver trags parteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest stellen, ist der mutmassli che Par teiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauens grund satz zu er mitteln (BGE 119 II 372 E.

4b). Danach sind Wil lens erklärungen der Parteien so auszu legen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu sammenhang so wie den ge samten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom Wort laut aus zuge hen und zu berücksichtigen, was sachge recht er scheint. Es ori en tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags partner, der die ses ver drän gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin gen muss. 3.2

Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010

E. 1, nicht publ. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrau ensprin zip kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2). 3.3

Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so ge nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge gen den

Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E.

9d). Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Aus le gungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei fel nicht anders be seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d). 3.4

Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge mei nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom men, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all gemei nen

Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu stimmt . Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim menden im Zeit punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin weisen). 4. 4.1

M angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB

und der ZVB nach dem Vertrauensprinzip und somit nor mativ auszulegen. Ent schei dend ist daher, wie die Y.___ als andere Vertragspar tei die Klauseln ver stehen durfte und musste. In Art. 3 Ziff. 1 AVB ist der Begriff der Krank heit als eine vom Willen der versicherten Person unabhängige Störung der Gesundheit, die ärztliche Behandlung erfordert und die nicht auf einen Unfall oder Unfallfolgen zurückzuführen ist , definiert. Diese Definition stimmt grund sätzlich mit der als allgemein gebräuchlich gel tenden Definition der Krank heit von Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts (ATSG) , wonach es sich bei Krankheit um eine Beeinträchti gung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit handelt , welche nicht Folge eines Unfalles ist und welche eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat , überein. 4.2 4.2.1

Gleiches gilt für die Definition der Arbeits unfähigkeit in Art. 4

Ziff. 1 AVB , wel che grundsätzlich mit der in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Arbeits un fähigkeit übereinstimmt, wonach es sich bei Arbeitsunfähigkeit um eine durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge sundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgaben berei ch zumutbare Arbeit zu leisten handelt, und wonach bei langer Dauer auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgaben bereich berück sichtigt wird. 4.2.2

Nach der Rechtsprechung ist u nter relevanter A rbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 6 ATSG eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen. Das heisst, es muss arbeitsrechtlich in Erscheinung treten, dass der Versicherte an Leistungsvermögen eingebüsst hat, so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallen de gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle (Urteile des Bundesgerichts 9C_276/2010 vom 2. Juli 2010 E. 3.3, 8C_380/2009 vom 17. September 2009 E. 2.1 und 9C_368/2008 vom 1 1. September 2008 E.

2 je mit Hinweisen).

Eine erst nach Jahren rückwirkend festgelegte medizinisch-theoretische Arbeitsun fä higkeit, ohne dass der seinerzeitige Arbeitgeber die Leistungs einbusse bemerkt hätte, genügt nicht (Urteil e des Bundesgerichts 8C_41/2011 vom 17. Mai 2011 E. 2.2 und B 5/06 vom 4. Februar 2008 E. 3.3 ). 4.2.3

Da d ie Taggeldzahlungen aus der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenver sicherung nach ihrer Natur das laufende Einkommen der

v ersicherten Person ersetzen sollen und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden ( BGE 139 III 418 E. 4.1), fällt die ärztliche Bescheinigung einer krankheitsbedingten Arbeits unfähigkeit normalerweise in den Zeitraum, für den Taggelder gefordert werden können (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 E. 5.3 ). Nach der Rechtsprechung kann indes auch auf eine rückwirkende Ein schätzung einer Arbeitsunfähigkeit abgestellt worden, wenn diese nachvoll zieh bar begrün det wurde und zu überzeugen vermag (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 E. 3.3). 4.3

Bei den erwähnten Vertragsbestimmungen und Klauseln der AVB und der ZVB handelt es sich weder um unklare noch um ungewöhnliche Klausel n , welche von der glo ba len Zustimmung ausgenommen und auf welche gesondert auf merksam hätte ge macht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vgl. Urteil des Bundesge richts

4C.175/2004 vom 31. August 2004 E.

2.3.1). Die Y.___ musste nach dem klaren Wortlaut der AVB die Begriffe der Krankheit und der Arbeits unfähigkeit nach dem Vertrau ensprinzip daher grundsätzlich im Sinne der in Art. 3 und Art. 6 ATSG enthaltenen Begriffsbestimmungen verstehen. 5. 5.1

Im Folgenden ist für den streitigen Zeitraum 1. Juli bis 31. Dezember 2014 auf Grund der mass gebenden medizinischen Aktenlage die Arbeitsunfä hig keit zu prüfen . 5.2

Die Ärzte der Z.___ diagnostizierten mit Austrittsbericht vom 4. Juli 2013 (Urk. 9/11) unter anderem eine postoperative Schultersteife rechts und eine mittelgradige depressive Episode (S. 1) und stellten fest, dass eine Sono gra phie der rechten Schulter keine Hinweise auf eine Kapsulitis oder eine Bursitis subacromialis/subdeltoidea ergeben habe. Der stationäre Aufenthalt des Klägers vom 15. Mai bis 15. Juni 2013 habe nur zu einer gering fü gigen Verbesserung der Beweglichkeit und der Kraft im Bereich der rechten Schulter geführt; die Schmerzen seien konstant geblieben. Auf Grund einer leicht- bis mittelgradigen depressiven Episode mit Schlafstörungen sei der Kläger während des stationären Aufenthalts auch psychiatrisch behandelt worden (S. 3). Aus somatischer Sicht bestehe medizinisch-theoretisch für Verweistätigkeiten, ohne Arbeiten auf Schulterhöhe und ohne Überkopfarbeiten, eine Arbeits fähig keit von 100 %. Aus psychiatrischer Sicht bestehe bis zu der am 2. September 2013 vorgesehenen interdisziplinären Nachkontrolle eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % (S. 4). 5.3

Dr. med. A.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, diagnosti zierte im psychosomatischen Untersuchungsbericht der Interdisziplinären Schmerz sprechstunde der Z.___ vom 4. September 2013 (Urk. 9/13 ) eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syn drom im Sinne einer Anpassungsstörung (S. 4) und erwähnte, dass sich der psychische Gesund heits zustand des Klägers unter der bisher durch geführten Behand lung nicht gebessert, sondern sogar etwas verschlechtert habe. Es bestehe unverändert eine mittelgradige depressive Symptomatik (S. 3). Aus psychiatri scher Sicht bestehe unverändert eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % in der bishe rigen Tätigkeit und in Verweistätigkeiten (S. 4). 5.4

In ihrem Bericht betreffend die interdisziplinäre arbeitsspezifische Abklärung vom 10. September 2013 (Urk. 2/22) stellten PD Dr. B.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, für Rheuma tologie und für Physikalische Medi zin und Rehabilitation, und Dr. A.___ fest, dass aus interdisziplinärer Sicht in Bezug auf behinderungsadap tierte, leichte, wechselbelastende Tätigkeiten, ohne Arbeiten auf Schulterhöhe oder über Kopf, eine Arbeitsfähigkeit im Umfang von 50 % bestehe, und dass die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit durch die reaktive depressive Sympto matik verursacht werde (S. 2). 5.5

Dr. med. C.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie , und Dr. med. D.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin , stellten im unter anderem von ihnen mitverfassten bidisziplinären BEFAS-Schlussbericht der E.___ vom 17. Dezember 2013 (Urk. 2/23) die folgenden invalidisierenden Diagnosen (S. 3): - Schultermuskelzerrung mit Teilruptur der Supraspinatussehne rechts, arthroskopische Revision, postoperative Kapsulitis mit Schultersteife - anhaltende somatoforme Schmerzstörung - mittelgradige depressive Episode

Sie erwähnten, dass der Kläger ein ausgeprägtes Schon- und Schmerz verhalten gezeigt habe und seine körperlichen Fähigkeiten deutlich tiefer eingeschätzt habe, als sie tatsächlich festzustellen gewesen seien (S. 5). Die gegenwärtige psychische Situation entspräche einer mittelgradigen depre ssi ven Störung. Die kognitive Beeinträchtigung hätte wahrscheinlich einen negativen Einfluss auf die während der Abklärung durchgeführten kognitiven Tests gehabt. Auf Grund der akzentuierten Schmerzwahrnehmung, des Schon verhaltens, der vermuteten Selbstlimitierung und der Verdeutlichungstendenz bei einem nachvollziehbaren psychischen Konflikt sei eine somatoforme Schmerz störung zu diagnostizieren (S. 8). Der Kläger habe sich seinem Schmerz untergeordnet und verlange Ähnli ches von seiner Umgebung. Dadurch sei eine objektive Beurteilung der Schmerz intensität und der beruflichen Ressourcen des Klägers praktisch unmöglich gewesen (S. 9). Die Ausübung grobmanueller Tätigkeiten, das Heben und Tragen von Lasten über fünf Kilogramm Gewicht und Überkopfarbeiten seien dem Kläger nicht mehr zuzumuten. Dem Kläger sei indes die Ausübung feinma nueller Tätigkeiten, vorzugsweise in wechselbelastenden Positionen, ohne Nässe und Kälte im Umfang einer Arbeitsleistung von 80 % zuzumuten. Die Leistungseinschränkung werde dadurch verursacht, dass der Kläger bei einem zeitlichen Normalarbeitspensum wiederholt kürzere Pausen einhalten müsse. Aus psychiatrischer Sicht bestehe auf Grund der Depression gegenwärtig eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (S. 10). 5.6

Dr. med. F.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, diagno sti zierte mit Bericht vom 8. Januar 2014 (Urk. 2/27) eine schwere depressive Episode und erwähnte, dass der Kläger seit dem 3. Dezember 2013 in seiner Behandlung stehe. 5.7

Dr. med. G.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, diagnosti ziert e in seinem Bericht vom 17. Januar 2014 (Urk. 2/24) eine mittelgradige de pressive Episode mit somatischem Syndrom und eine postoperative Schulter steife (Ziff. 1.1) und erwähnte, dass er den Kläger lediglich im Rah men einer einzigen Konsultation behandelt habe (Ziff. 3.3). Der Kläger, welchem in der Z.___ eine psychiatrische Behandlung empfohlen worden sei, habe nicht gewusst, weshalb er psychiatrisch behandelt werden solle. Da es dem Kläger an Verständnis und an einer notwendigen Moti va tion für eine Psychotherapie fehle, sei von einer psychiatrisch-psycho therapeu ti schen Behandlung kein Erfolg zu erwarten. Er habe den Kläger daher an seinen Hausarzt verwiesen (Ziff. 3.5). Die Arbeitsfähigkeit könne er schlecht beurteilen; aus psychiatrischer Sicht sei sie aber nur wenig einge schränkt (Ziff. 3.7). 5.8

RAD-Arzt Dr. med. H.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates , führte in seiner anhand der Akten ver fassten Stellungnahme vom 5. Februar 2014 (Urk. 2/26 S. 4-5) aus, dass die betei ligten psychiatrischen Fachärzte in ihrer Beurteilung der Arbeitsfähig keit des Klägers in behinderungsangepassten Tätigkeiten in psychi scher Hin sicht teilweise voneinander abweichen würden. Während die Ärzte der Z.___ in ihrem Bericht vom 10. September 2013 auf Grund einer reaktiven de pressiven Symptomatik eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % festgestellt hätten, sei Dr. G.___ in seinem Bericht vom 17. Januar 2014 davon ausgegangen, dass er die Arbeitsfähigkeit des Klägers (aus psychischen Gründen) schlecht beurteilen könne, dass dieser aber aus psychiatrischer Sicht nur wenig in seiner Arbeitsfä higkeit eingeschränkt sei. Da die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch Dr. G.___ nicht derjenigen durch die Ärzte der Z.___ entspreche, sei „me dizin theoretisch“ für eine angepasste Tätigkeit in der Zeit nach dem Unfall datum vom 19. Januar 2012 bis zum Zeitpunkt des Austritts aus der Z.___ am 17. Juni 2013 von einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % und danach bis zum 23. Oktober 2013 von einer solchen von 50 % auszugehen. Anschlies send sei davon auszugehen, dass ab dem Zeitpunkt der Konsultation bei Dr. G.___ vom 24. Oktober 2013 eine Arbeitsunfähigkeit in behinderungsangepassten Tä tig keiten von 20 % bestanden habe (S. 2). 5.9

Dr. F.___ (vorstehend E. 5.6) diagnostizierte mit Bericht vom 14. Mai 2014 (Urk. 2/28) eine mittelgradige depressive Episode und eine anhaltenden soma toforme Schmerzstörung und erwähnte, dass er die Behandlung des Klägers am 3. Dezember 2013 aufgenommen habe (S. 1). Gegenwärtig bestehe eine Arbeits unfähigkeit von 100 % für jegliche Tätigkeit im ersten Arbeitsmarkt (S. 2). 5.10

In seinem Bericht vom 3. Juli 2014 (Urk. 2/29 ) stellte Dr. F.___ die folgenden psychiatrischen Di ag nosen (S. 2): - schwere depressive Episode - anhaltende somatoforme Schmerzstörung

Der Kläger leide unter einer schwergradigen depressiven Symptoma tik. Neben einer deprimierten Stimmung leide er insbesondere unter Freudlosig keit, Antriebsmangel, rascher Erschöpfbarkeit, Störungen im formalen Denken, ver mindertem Selbstwertgefühl, Schuldgefühlen und Schlaflosigkeit. Auf Grund der Symptome der affektiven Störung bestehe seit der Behandlungsaufnahme am 3. Dezember 2013 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für jegliche Tätigkeit (S. 2). 5.11

Die Ärzte der I.___ stellten im vorläufigen Austrittsbe richt vom 27. Oktober 2014 (Urk. 2/30) die folgenden Diagnosen (S. 1): - mittelgradige depressive Episode - anhaltende somatoforme Schmerzstörung

Sie erwähnten, dass der Kläger vom 6. bis 20. Oktober 2014 hospita lisiert gewe sen sei. 5.12

RAD-Arzt dipl. med. J.___, Facharzt für Neurologie und für Psychiatrie und Psychotherapie, führte in seiner Stellungnahme vom 27. Juni 2015 (Urk. 13/2 )

auf Grund der Akten aus, dass die psychischen Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit des Klägers aus versicherungspsychiatrischer Sicht nicht genü gend ab ge klärt wor den seien, und dass eine Begutachtung des Klägers angezeigt sei (S. 2). 6. 6.1

Das hiesige Gericht hat in dem in Rechtskraft erwachsenen unfallversicherungs rechtlichen Urteil vom 1. April 2016 in Sachen des Klägers (Prozess Nr. UV.2015.00034) erwogen, dass der Kläger in somatischer Hinsicht auf Grund der Folgen des bei der Suva versicherten Unfalls vom 19. Januar 2012 in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt werde, und dass ihm unter anderem gestützt auf die Beurteilungen durch die Ärzte der Z.___ in somatischer Hinsicht die Ausübung einer behinde rungsangepassten, körperlich leichten, wechselbe lastenden Tätigkeit, ohne Arbeiten über Schulter- und Brusthöhe, ohne körper fernes Heben und Tragen von Gewichten, ohne Schläge oder Vibrationen auf die rechte obere Extremität und ohne kraftvolle Stoss-, Zug- oder belastete Drehbewegungen uneinge schränkt im Umfang eines Vollzeitpensums zuzumu ten sei (E. 4.7), und dass ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 19. Januar 2012 und den psychischen Beschwerden zu verneinen sei (E. 5.5). 6.2

In dem in Rechtskraft erwachsenen invalidenversicherungsrechtlichen Urteil vom 14. Dezember 2015 in Sachen des Klägers (Prozess Nr. IV.2015.00470; Urk. 24) erwog das hiesige Gericht, dass auf die vorliegenden medizinischen Akten, insbesondere auf die Beurteilungen der Ärzte der Z.___ und Dr. F.___

nicht alleine abgestellt werden könne, und dass der Sachverhalt in Bezug auf die Frage nach der Beein träch tigung der Arbeitsfähigkeit aus psychischen Gründen nicht rechts genügend ab geklärt worden sei (E. 4.4), wes halb die Sache zu ergänzender Sachverhaltsabklärung an die IV-Stelle zurück zuweisen sei (E. 5.2).

In Nachachtung des Urteils vom 14. Dezember 2015 (Urk. 24) liess die IV-Stelle den Kläger bidisziplinär orthopädisch und psychiatrisch begutachten (Gutachten vom 15. August 2016; Urk. 28/2/1-4). 6.3

In der bidisziplinären Zusammenfassung vom 15. August 2016 (Urk. 28/2/1) stellten Dr. med. K.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Trau matologie des Bewegungs apparates , und Prof. Dr. med. L.___, Facharzt für Neurologie und für Psychiatrie und Psychotherapie, im Konsens der beteiligten Disziplinen die folgenden Diagnosen (Urk. 28/2/1 S. 2): Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: - multidirektionale Bewegungseinschränkung des rechten Schultergelenks mit knöchernem Outletimpingement bei Status nach: - höhergradiger, partieller Supraspinatussehnenruptur sowie Unter flächen läsion der Subscapularissehne im Jahre 2012 - Arthroskopie des rechten Schultergelenkes im Jahre 2012 mit AC Gelenks resektion, Refixation der Subscapularis- und Supra spi natus sehnen und Tenodese der langen Bizepssehne - postoperativer adhäsiver Kapsulitis Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: - funktionales zervikovertebrales Schmerzsyndrom ohne Radikulopathie - chronische Anpassungsstörung mit ängstlich-depressiver Verstimmung

In psychiatrischer Hinsicht bestehe ein vornehmlich maladaptiver Copingstil des Klägers mit verbittert, dysphorisch, gekränktem und depressiv-ängstlichem Affekt mit Versorgungswünschen, welche eine ausgeprägte Selbstlimitierung im beruflichen Kontext hervorriefen, weshalb eine Arbeitsunfähigkeit aus psychi schen Gründen im Umfang von 20 % und mehr nicht ausgewiesen sei (Urk. 28/2/1 S. 3).

In orthopädischer Hinsicht bestehe in der angestammten Tätigkeit des Klägers als Maler seit dem Unfallereignis vom 19. Januar 2012 auf Grund eines seither bestehenden Leidens im Bereich seines rechten Schultergelenks eine vollstän dige Arbeitsunfähigkeit. Demgegenüber bestehe in somatischer Hinsicht in behinderungsangepassten, körperlich leichten bis gelegentlich mittelschweren, wechselbelastenden Tätigkeiten seit 12. Februar 2013 eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit (Urk. 28/2/1 S. 4).

Im psychiatrischen Teilgutachten vom 20. Juli 2016 (Urk. 28/2/2) führte Prof. Dr. L.___ aus, dass der Kläger nicht unter einem eigentlichen depressiven Geschehen, sondern unter einer maladaptiven Verhaltensweise an eine neue Lebenssituation leide, weshalb eine chronische Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Stimmung gemischt zu diagnostizieren sei (Urk. 28/2/2 S. 68). Auf Grund einer wesentlichen Diskrepanz zwischen einem nahezu ungestörten privaten Aktivitätsniveau und einem selbstlimitierenden Verhalten in berufli chen Situationen sei eine Einschränkung in der Arbeits fähigkeit aus psychi schen Gründen im Umfang von 20 % und mehr zu verneinen. Es bestehe vor nehmlich ein maladaptiver Copingstil mit Ver sorgungs wünschen (Urk. 28/2/2 S. 71). 7. 7.1

Gemäss Art. 157 ZPO bildet sich das Gericht seine Überzeugung nach freier Wür digung der Beweise. Das Gericht legt demzufolge die Kraft eines Beweis mittels nach seiner Überzeugung fest und befindet frei von Beweisregeln ,

nach sei ner eigenen Überzeugung darüber , ob es eine behauptete Tatsache als wahr oder unwahr einstuft

(BGE 137 III 266 E. 3.2 ; Franz Hasenböhler, in: Th omas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/ Christoph Leuenberger , Kommentar zu ZPO, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 157 ZPO N 8). Das Gericht kann in antizi pierter Beweiswürdigung auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Will kür annehmen kann, diese werde durch weitere Beweiser hebungen nicht geän dert (BGE 138 III 374 E. 4.3.2 ; Franz Hasenböhler, a.a.O., Art. 157 ZPO N 45 ). 7.2

Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig das Zeugnis (lit. a), die Ur kunde (lit. b), der Augenschein (lit. c), das Gutachten (lit. d), die schriftliche Auskunft (lit. e) sowie die Parteibefragung und die Beweisaussage (lit. f). Diese Aufzäh lung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numerus clau sus der Beweismittel (Urteil des Bundesgerichts 5A_957/2012 vom 28. Mai 2013 E. 2). Nach der Rechtsprechung stellen Privatgutachten keine Gut achten im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO dar. Bei Letzteren handelt es sich vielmehr einzig um die vom Gericht eingeholten Gutachten (BGE 141 III 433 E. 2.5.2). Des Gleichen handelt es sich bei Privatgutachten nicht um Urkun den

im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO (BGE 141 III 433 E. 2.5.3). Privat gutachten stellen im Zivilprozess daher keine Beweismittel dar, sondern gelten lediglich als Par teibehauptungen beziehungsweise als Bestandteil der Parteivor bringen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2; Urteil des Bun desgerichts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.5; vgl. BGE 132 III 83 E. 3.4).

Zu beweisen sind nur Tatsachenbehauptungen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche ein zelnen Behauptungen damit bestritten werden (BGE 117 II 113 E. 2 ); die Be stre i tung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (BGE 115 II 1 E. 4). Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beein flusst insofern den er forderlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung; je detaillierter ein zelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzel nen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substanziierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indes sen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahr heits ge halt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage ge stellt wird ( BGE 141 III 433 E. 2.6). 7.3

Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden indes meist besonders substanziiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substanziieren, wel che einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird eine Tat sachen behaup tung von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Par teigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehaup tungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweis mittel nachgewiese nen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden ( BGE 141 III 433 E. 2.6). 7.4

Gemäss der Rechtsprechung (BGE 134 III 24 E. 3.3.1.3) darf das Zivilgericht ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet wurde (zum Beispiel ein im Strafverfahren einge holtes verkehrstechnisches Gutachten oder eine von einem Sozialver siche rungsträger veranlasste medizinische Expertise) beiziehen und als gerichtliches Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO berücksichtigen. Fremd gutachten sind mithin ebenso beweistauglich wie die vom Zivilgericht selbst eingeholten Gut achten, wobei sich ihre Beweiskraft nach dem Grundsatz der freien Beweiswür digung (Art. 157 ZPO) richtet und ein neues Gutachten zu denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Feststellun gen und Schluss folgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdi gung nicht standhalten. 8. 8.1

Klageweise macht der Kläger eine vollständige Arbeitsunfähigkeit aus psychi schen Gründen während der Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 2014 geltend (Urk. 1 S. 2) und stützt sich zur Begründung dieser Tatsachenbe hauptung ins besondere auf die Beurteilungen durch Dr. F.___, welcher ihm eine Arbeits unfähigkeit von 100 % attestiert habe (Urk. 1 S. 11). Der Kläger macht sodann gel tend, dass das von den Organen der Invalidenversicherung in Auf trag gege bene und im Verwaltungsverfahren der Invaliden versicherung erstat tete bidis ziplinäre Gutachten von Dr. K.___ und Prof. Dr. L.___ vom 15. August 2016 (vor stehend E. 6.4) nicht den streitigen Zeitraum betreffe und in inhaltli cher Hinsicht nicht überzeuge. Der Kläger macht indes zu Recht nicht geltend, dass das Gutachten von Dr. K.___ und Prof. Dr. L.___ vom 15. August 2016 nicht tauglich wäre, im vorliegenden Ver fahren als gerichtliches Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO berück sichtigt zu wer den . Dem von den Organen der Invalidenversicherung in Auftrag gegebenen und im Verwaltungsverfahren der Invalidenversicherung erstatteten, poly diszip linären Gutachten von Dr. K.___ und Prof. L.___ vom 15. August 2016 (vorste hend E. 6.4) kommt im vor liegenden Verfahren daher grundsätzlich die gleiche Be weis tauglichkeit wie einem gerichtlichen Gutachten zu. 8.2

Die Gutachter, welche als Fachärzte für Psychiatrie und Psychotherapie und für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates über für die Beurteilung des Gesundheitszustandes des Klägers angezeigte fachärztliche Weiterbildungen verfügen, legten in ihrer zusammenfassenden, interdiszplinä ren Konsensbeurteilung vom 15. August 2016 (Urk. 28/2/1) sowie in den psychiatrischen (Urk. 28/2/2) und orthopädischen (Urk. 28/2/3) Teilgutachten in nachvollziehbarer Weise dar, dass der Kläger in somatischer Hinsicht auf Grund des Unfalls vom 19. Januar 2012 unter einer multidirektionale n Bewegungs einschränkung des rechten Schultergelenks mit knöchernem Outletimpingement leide, und dass auf Grund der Unfallfolgen in Bezug auf die bisher ausgeübte Tätigkeit des Klägers als Flächenmaler eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestehe. 8.3

In inhaltlicher Hinsicht vermag sodann zu überzeugen, dass die Gutachter kein die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigendes psychisches Leiden von Krank heitswert festzustellen vermochten. Insbesondere vermag zu überzeugen, dass die Gut achter ein depressives Leiden und eine somatoforme Schmerzstörung aus schlossen, weil die diesbezüglichen diagnostischen Kriterien nicht erfüllt seien. Sodann vermag zu überzeugen, dass die Gutachter die Ansicht vertraten, dass der Kläger unter einer maladaptiven Verhaltensweise an eine neue Lebenssitua tion beziehungsweise unter einem maladaptiven Copingstil leide, weshalb eine chronische Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Stimmung gemischt zu diagnostizieren sei. Des Weiteren vermag zu überzeugen, dass die Gutachter, welche beim Kläger eine Selbstlimitierung und Versorgungswünsche feststellten, diesen Um stand bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit berücksichtigten und dass sie dem Kläger aus psychischen Gründen eine uneingeschränkte Arbeitsfä higkeit attestierten. 8.4

Dem Kläger ist nicht zu folgen, wenn er geltend macht, dass auf das bidiszipli näre Gutachten von Dr. K.___ und Prof. L.___ vom 15. August 2016 nicht abgestellt werden könne, weil es nach dem streitigen Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2014 ver fasst worden sei. Denn - wie bereits erwähnt (vorstehend E. 4.2.3) - kann n ach der Rechtsprechung auf eine rückwirkende Einschätzung einer Arbeitsunfähigkeit abgestellt worden, wenn diese n achvollzieh bar begrün det wurde und zu überzeugen vermag . Dies trifft auf das Gutachten von Dr. K.___ und Prof. L.___ zu. Denn die Gutachter legten darin in nachvoll ziehbarer Weise dar, dass der Kläger auf Grund des Unfalls vom 19. Januar 2012 seit dem Unfallzeitpunkt aus somatischen Gründen in seiner bisherigen Tätigkeit als Maler vollständig arbeitsunfähig war, und dass in psychischer Hinsicht während dieses Zeitraums eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit bestand. 8.5

Nach Gesagtem ist daher gestützt auf die nachvollziehbare Beurteilung von Dr. K.___ und Prof. L.___ in ihrem Gutachten vom 15. August 2016 (Urk. 28/2/1) beziehungsweise in den Teilgutachten vom 15. (Urk. 28/2/3) und 20. Juli 2016 (Urk. 28/2/2) davon auszugehen, dass der Kläger im streitigen Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2014 zwar aus somatischen Gründen in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt war, dass diese somatische Arbeitsunfä higkeit indes ausschliesslich durch den Unfall vom 19. Januar 2012 und mithin nicht durch ein versichertes Ereignis verursacht wurde, weshalb dafür keine Leistungspflicht der Beklagten besteht. 8.6

In psychischer Hinsicht steht gestützt auf das Gutachten von Dr. K.___ und Prof. L.___ mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahr scheinlichkeit (vorstehend E. 1.6) fest, dass der Kläger aus psychischen Gründen seit dem Unfallereignis vom 19. Januar 2012 nie in einem 20 % übersteigenden Umfang in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt war. Demzufolge ist eine einen Leistungsanspruch begründende, krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % (vgl. vorstehende E. 2.3) für die Zeit ab 19. Januar 2012 nicht erstellt. 8.7

Auch die weiteren Vorbringen des Klägers mit Hinweisen auf die Rechtspre chung des Bundesgerichts sowie des hiesigen Gerichts vermögen an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Zwar ist es richtig, dass der invalidenversiche rungsrechtliche Gesundheitsschaden und die invalidenversicherungsrechtlichen Leistungsvoraussetzungen nicht notwendigerweise kongruent mit dem Krank heitsbegriff und den Leistungsvoraussetzungen nach den vertraglichen Bestim mungen zu einer Krankentaggeldversicherung nach VVG zwischen Privatpar teien sind , zumal es sich bei den Krankentaggeldleistungen im Gegensatz zu einer Invalidenrente nicht um auf Dauer angelegte Leistungen handelt. Ebenso trifft es zu, dass g emäss BGE 137 V 199 E. 2.2.3.2 b ei der Beurteilung des Anspruchs auf Heilbehandlung und Taggeld nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung die mit BGE 130 V 352 im Hinblick auf die IV Renten berechtigung begründete Rechtsprechung zur invalidisierenden Wir kung anhal ten der somatoformer Schmerzstörungen nicht zur Anwendung kommt . Jedoch hat das Bundesgericht bekanntlicherweise die Rechtsprechung zur Überwind barkeitsvermutung bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syn dromalen Beschwerde bildern mit dem Leitentscheid BGE 141 V 281 nunmehr aufgegeben. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob j ene Rechtspre chung hier grundsätzlich anwendbar gewesen wäre (ohne weitere Begründung bejaht im Urteil des Bundesgerichts 4A_5/2011 vom 2 4. März 2011 E. 4.3.2.1; offen gelassen im Urteil des Bundesgerichts 4A_223/2012 vom 2 0. August 2012 E. 3). 9.

Da das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ unbestrittenermassen (vgl. Urk. 1) durch Letztere am 14. April 2014 (Urk. 2/2) per Kündigung auf den 31. Mai 2014 aufgelöst wurde, steht daher fest, dass der Kläger zu diesem Zeit punkt aus dem Kreis der versicherten Personen ausschied (Art. 7

Ziff. 1 AVB). Da der Kläger zu diesem Zeitpunkt nicht in einem für einen Anspruch auf Tag geld massgeblichen Umfang von mindestens 25 % wegen Krankheit arbeitsun fähig war, erlosch zu diesem Zeitpunkt mit der Beendigung des Arbeitverhält nisses der Versicherungsschutz der kollektiven Krankentag geldversicherung für den Kläger (Art. 9 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 10 Ziff. 1 AVB; vgl. vorste hend E. 2.2). Ab diesem Zeitpunkt und mithin insbesondere während der Hospitalisation in der I.___ vom 6. bis 20. Oktober 2014 (vgl. Urk. 2/30) war der Kläger daher nicht mehr im Rahmen der streitigen Kollektivversi cherung taggeldversichert.

Da der Kläger unbestrittenermassen nicht in die Einzelversicherung der Beklag ten übergetreten ist (Urk. 1 und Urk. 12), ist ein Anspruch des Klägers auf Krankentaggeld leistungen für den streitigen Zeitraum vom 1. Juli bis 31. De zember 2014 zu verneinen, weshalb die Klage abzuweisen ist. 10.

Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47).

Der nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht praxisgemäss indes keine Partei entschädigung zu ( vgl. Art. 68 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bun desgericht, BGG; BGE 133 III 439 E. 4). Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Daniel Christe - Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannVolz