IV.2018.00784

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2018.00784

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom

17. Mai 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dominique Chopard Werdstrasse 36, Postfach 9562, 8036 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

Mit durch das rechtskräftige Urteil des hiesigen Gerichts vom 26. September 2016 ( Prozess

Nr. IV.2015.00740) bestätigter Verfügung vom 2. Juni 2015 hob die Sozial versicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, die Invalidenrente von X.___ auf (Urk. 7/47). Mit Vorbescheid vom 7. Juli 2017 stellte sie in Aussicht, vom Versicherten zu Unrecht ausbezahlte Rentenleistungen für den Zeitraum vom 1. August 2015 bis 30. Juni 2017 (unter Einschluss der Kinder renten) im Betrag von Fr. 36'630. zurückzufordern (Urk. 7/64). Mit Verfügung vom 19. September 2017 forderte sie - wie angekündigt - Rentenleistungen im Be trag von Fr. 36'630. zurück (Urk. 7/71). Diese Verfügung hob das Gericht in Gutheissung der dagegen gerichtete n Beschwerde des Versicherten vom 23. Okto ber 2017 (Urk. 7/75/4-9) mit Urteil im Prozess Nr. IV.2017.01147 vom 24. Novem ber 2017 auf (Urk. 7/81). 1.2

Wie m it Vorbescheid vom 12. April 2018 angekündigt (Urk. 7/86), forderte die IV-Stelle vom Versicherten mit Verfügung vom 13. Juli 2018 erneut die zu Un recht ausbezahlten Rentenleistungen im Betrag von Fr. 36'630.-- zurück (Urk. 7/90 = Urk. 2). 2.

Gegen die Verfügung vom 13. Juli 2018 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 14. September 2018 Beschwerde und beantragte deren ersatzlose Aufhebung. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um unentgeltliche Prozessführung sowie um Bestellung von Rechtsanwalt Dominique Chopard zum unentgeltlichen Rechts bei stand (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 22. Oktober 2018 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Replik vom 18. Januar 2019 hielt der Beschwerdeführer an seinem Rechtsbegehren fest (Urk. 11). Die Be schwer degegnerin verzichtete am 20. Februar 2019 auf Duplik (Urk. 16), was dem Beschwerdeführer am 21. Februar 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 17). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 57a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung ( IVG ) teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher ge währten Leistung mittels Vorbescheid mit (Satz

1); die versicherte Person hat An spruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art . 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; Satz

2). Die Parteien können innerhalb einer Frist von 30 Tagen Einwände zum Vorbescheid vor bringen (Art.

73 ter Abs.

1 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). Der Sinn und Zweck des Vorbescheidverfahrens besteht darin, eine unkom pli zierte Diskussion des Sachverhalts zu ermöglichen und dadurch die Akzeptanz des Entscheids bei den Versicherten zu verbessern (BGE 134 V 97 E.

2.7). Die IV-Stelle darf sich nicht darauf beschränken, die von der versicherten Person vor gebrachten Einwände tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und zu prüfen. Sie hat ihre Überlegungen dem Betroffenen gegenüber auch namhaft zu machen und sich dabei ausdrücklich mit den ( entscheidwesentlichen ) Einwänden auseinander zu setzen, oder aber zumindest die Gründe anzugeben, weshalb sie gewisse Gesichts punkte nicht berücksichtigen kann (BGE 124 V 180 E.

2b). Das Vorbescheid ver fahren geht über den verfassungsrechtlichen Mindestanspruch auf rechtliches Gehör (Art.

29 Abs.

2 der Bundesverfassung, BV) hinaus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Endentscheid zu äussern (BGE 134 V 97 E.

2.8.2 mit Hinweisen). 1. 2

Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des recht lichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit ande ren Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Aus gang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht. Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 132 V 387 E.

5.1; 127 V 431 E.

3d/ aa ). 1. 3

Nach der Rechtsprechung obliegt der Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunktes der Zustellung einer Verfügung der Verwaltung. Nicht eingeschrieben versandte Postsendungen reisen auf Gefahr des Absendenden. Dieser trägt das Risiko, dass die Sendung beim Empfänger ankommt (Urteil des Bundesgerichts C 143/04 vom 22.

Oktober 2004 E.

2.2). Die objektive Beweisführungslast trägt der Absendende, und im Zweifel ist auf die Darstellung des Empfängers abzustellen (Urteil des Bundesgerichts C 446/99 und C 448/99 und C 382/00 vom 12.

Februar 2001 E.

4b).

2. 2.1

Nachdem das Gericht die Verfügung vom 19. September 2017 (Urk. 7/71) mit Urteil vom 24. November 2017 (Prozess Nr. IV.2017.01147, Urk. 7/81) aufge ho ben (Dispositiv-Ziff. 1) und die Beschwerdegegnerin angewiesen hatte, ein ge hö riges Verwaltungsverfahren durchzuführen und hernach über eine allfällige Rück er stattungspflicht des Beschwerdeführers zu verfügen (E. 3.2), erliess diese am 12. April 2018 den Vorbescheid (Urk. 7/86) .

Diesen stellte sie dem Beschwerde führer mittels nicht eingeschriebener Postsendung zu ( vgl. Urk. 7/86). Mit Ver fügung vom 13. Juli 2018, welche wiederum mittels nicht eingeschriebener Post sendung zugestellt wurde, forderte sie vom Beschwerdeführer Fr. 36'630.

zurück (Urk. 2). 2.2

Gegen die Verfügung machte der Beschwerdeführer zusammengefasst geltend ( Urk. 2), einen Vorbescheid habe weder er noch sein Rechtsvertreter erhalten, weshalb er die bereits mit Beschwerde vom 23. Oktober 2017 geltend gemachte Einwendung der Verwirkung nicht habe erheben können (Ziff. 3 S. 4) . In der mit Verfügung vom 13. Juli 2018 geltend gemachten Rückforderung nehme die Be schwerdegegnerin auch keinen Bezug auf die von ihm bereits im Gerichts verfah ren geltend gemachten Einwendungen der Verwirkung. Die Beschwerdegegnerin habe daher erneut kein rechtskonformes Vorbescheidverfahren durchgeführt und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Ziff. 3 S. 5) . 2.3

Dagegen wandte die Beschwerdegegnerin ein (Urk. 6) , es sei unwahrscheinlich, dass sowohl der Rechtsvertreter als auch der Beschwerdeführer keinen Vorbe scheid erhalten hätten. Im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht hätte es am Beschwer deführer gelegen, an seinen Rechtsvertreter zu gelangen , um sicherzustellen, dass ein allfälliges Rechtsmittel ergriffen werde. Sie jedenfalls sei nicht verpflichtet gewesen, sich bereits vor Erhalt eines allfälligen Einwands mit den Vorbringen des Beschwerdeführers, die er im vorherigen Verfahren vorgebracht habe , ausein anderzusetzen (S. 1) . 3. 3.1

Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin den Vorbescheid nicht eingeschrieben ver sandt hat, weshalb sie den Beweis nicht erbringen kann, dass dieser tatsächlich spediert wurde. An die Sorgfaltspflicht des Beschwerdeführers zu appellieren, ist daher unbehelflich .

Im Übrigen ist aus den Akten nicht zweifelsfrei ersichtlich, dass eine Zustellung des Vorbescheids an den Beschwerdeführer selber überhaupt beabsichtigt war, finden sich doch darin lediglich ein Übermittlungszettel vom

5. April 2018 der Ausgleichskasse mit dem Titel «Verfügung: Rückforderung zu vie l ausgerichteter IV-Rente», auf welchem als Beilage ein nicht genauer be zeich neter Vorbescheid aufgeführt war (Urk. 7/72). Dass am 5. April 2018 der Vorbe scheid vom 12. April 2018 hätte zugestellt werden sollen, ist doch eher unwahr schein li ch. 3.2

Es ist damit davon auszugehen, dass der Vorbescheid vom 12. April 2018 nicht eröffnet worden ist, was für den Beschwerdeführer gleichbedeutend ist, wie wenn gar kein Vorbescheid erlassen worden wäre. Damit wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör erneut verletzt. 3.3

Die Beschwerdegegnerin setzte sich in der Verfügung vom 13. Juli 2018 - ob zu Recht oder zu Unrecht kann dahingestellt bleiben - auch nicht zu den vom Be schwerdeführer in der Beschwerde vom 23. Oktober 2017 gemachten Einwänden auseinander, w eshalb die mangelhafte Eröffnung des Vorbescheids nicht als ge heilt gelten kann. 4.

Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde - ungeachtet ihrer materiellrechtlichen Erfolgsaussichten - in dem Sinne gutzuheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 13. Juli 2018 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurück zu weisen ist, damit diese ein gehöriges Verwaltungsverfahren durchführe und her nach über eine allfällige Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers neu ver füge. 5. 5.1

Gemäss Art. 69 Abs.

1 bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen abweichend von Art.

61 lit . a ATSG vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensau fwand und unabhängig vom Streit wert im Rahmen von Fr. 200. bis Fr.

1'000.

festgelegt. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten in Höhe von Fr.

600. der Beschwerde geg nerin aufzuerlegen. Damit ist das Gesuch des Beschwerdeführers um unent gelt liche Prozessführung als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 5.2

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.

D er Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat trotz Aufforderung (vgl. Urk. 18) keine Honorarnote eingereicht, weshalb die Prozessentschädigung ermessens weise festzusetzen ist. Unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 220. zuzüglich Mehrwertsteuer ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, eine Parteientschädigung von Fr. 1'500. (inklusive Barauslagen und Mehr wert steuer) zu bezahlen. Das Gericht beschliesst: D as Gesuch um unentgeltliche Prozessführung sowie um Bestellung eines unent gelt lichen Rechtsbeistands wird als gegens tandslos geworden abgeschrieben, und erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 23. Juli 2018 aufgehoben und die Sache an die Be schwer degegnerin zurückgewiesen, damit sie ein rechtsgenügliches Verwaltungsverfahren durch führe und hernach über die Rückforderung neu verfüge. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 600 .-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zu gestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 1'500. (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dominique Chopard - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher