IV.2016.00730

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2016.00730 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Fischer Urteil vom

20. Februar 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur . André Largier Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

Die 1953 geborene X.___ meldete sich am 26. Juni 2013 – unter Hinweis auf eine Rhizarthrose

– zum Bezug von Leistungen (berufliche Integration, Rente) der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) an (Urk. 6/3). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, traf daraufhin berufliche, erwerbliche sowie medizinische Abklärun gen und holte am 29. November 2013 einen Abklärungsbericht für Selbstän digerwerbende ein (Urk. 6/17). In Bestätigung ihres Vorbescheids vom 3. Februar 2014 (Urk. 6/21) verfügte sie in der Folge am 14. November 2014 – unter Hinweis auf einen Invaliditätsgrad von 25 % - die Abweisung des Rentenbegehrens (Urk. 6/46). Die von der Versicherten hiegegen am 12. Dezember 2014 im Prozess Nummer IV.2014.01317 erhobene Beschwerde (Urk. 6/49 S. 3 ff.) hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 23. November 2015 (Urk. 6/52) in dem Sinne gut, dass es den fraglichen Entscheid aufhob und die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit diese das m assgebende hy pothetische Valideneinkommen neu ermittle und hernach über den Anspruch der Versicherten auf eine Invalidenrente neu verfüge. 1.2

Die IV-Stelle holte in der Folge zur Festlegung d es Valideneinkommens am 5. Februar 2016 eine Stellungnahme ihres Abklärungsdiensts ein (Urk. 6/59 S. 2) und stellte der Versicherten daraufhin mit Vorbescheid vom 16. März 2016 (Urk. 6/60) – unter Hinweis auf einen Invaliditätsgrad von 28 % - die Abweisung des Rentengesuchs in Aussicht. Auf hiegegen von der Versicher ten erhobenen Einwand (Urk. 6/68) hin hielt die IV-Stelle mit Verfügung vom

26. Mai 2016 (Urk. 2) – nun ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 38 % – an der Rentenverweigerung fest . 2.

Gegen diese Verfügung (Urk. 2) liess X.___ am 22. Juni 2016 mit folgenden Anträgen Beschwerde erheben (Urk. 1 S. 2):

„Es sei die Beschwerdegegnerin – nach ergänzenden medizinischen  Ab klärungen – zu verpflichten, der Beschwerdeführerin rückwirkend ab  1. Dezember 2013 eine angemessene Invalidenrente zuzusprechen und  auszurichten,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt ) zu Lasten der Be schwerdegegnerin .“

Die IV-Stelle schloss am 3. August 2016 auf Abweisung der Beschwerde (vgl. Beschwerdeantwort, Urk. 5), was der Beschwerdeführerin am 5. August 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, so weit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachstehenden Erwägun gen ein zugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ ATSG ] ). Sie kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgeset zes über die Invalidenversicherung [ IVG ] ). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verblei bende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Be tracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). 1.2

Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die: a.

ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betäti gen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder her stellen, erhalten oder verbessern können; b.

während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich min des tens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und c.

nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind.

Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Vier telsrente , bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreivier telsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). 1.3

Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensver gleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizini schen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus geglichener Arbeit smarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Bezie hung gesetzt zum Erwerbsein kommen , das sie erzielen könnte, wenn sie nicht in valid geworden wäre (so g enanntes

Valideneinkommen ). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die b eiden hypothetischen Erwerbsein kommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt wer den, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invali ditätsgrad bestim men lässt (sogenannte allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen). 1.4

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Validen einkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegen den Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Ein kommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahr scheinlichkeit erstellt sein (BG E 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweis ). 1.5

Gemäss Art. 88a Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung ( IVV ) ist bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit oder der Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen oder bei einer Zunahme der Hilflosigkeit oder Erhöhung des invaliditätsbedingten Betreuungsaufwandes

oder Hilfebe darfs die anspruchsbeeinflussende Änderung zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat. Art.

29 bis IVV ist sinngemäss anwendbar. 2. 2.1

Die IV-Stelle begründete die erneute Rentenverweigerung damit, dass mit der Operation der rechten Hand keine dauerhafte Verschlechterung des Gesund heitszustandes ausgewiesen sei. Postoperativ sei lediglich mit einer Arbeits unfähigkeit für manuell fordernde Tätigkeiten während vier bis fünf Mona ten zu rechnen; in einer leidensangepassten Tätigkeit sei nach wie vor von einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit auszugehen (Urk. 2 S. 2). G estützt auf den Durchschnittswert der

– vor dem Eintritt einer Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2010 – in den Jahren 2005 bis 2007 und 2009 (das 2008 generierte Sa lär werde aufgrund krankheitsbedingter Ausfälle ausser Acht gelassen) er zielten Einkommen und unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung ergebe sich für das Jahr 2013 ein Valideneinkommen von Fr. 83‘430.5 4. Setze man dieses in Bezug zum Invalideneinkommen von Fr. 51‘609.40, resultiere eine Erwerbseinbusse beziehungsweise ein – renten ausschliessender – Invaliditätsgrad von 3 8 % (S. 2 f.). 2.2

Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, sie leide mittlerweile auch an der rechten Hand an einer Rhi zarthrose , die sich innert eines Jahr s derart verschlechtert habe, dass am 12. April 2016 ein operativer Eingriff erforderlich gewesen sei. Postoperativ sei einige Monate mit einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit zu rechnen. Da die IV-Stelle es – in Verletzung der Untersuchungsmaxime – unterlassen habe, Abklärungen be züglich des Ergebnis ses der Operation und der Auswirkungen der Rhiz arthrose auf die Arbeitsfähigkeit in der Zeit vor und nach dem fraglichen Eingriff zu treffen, sei die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie das Ver säumte nachhole und hernach neu über den Rentenanspruch befinde (Urk. 1 S. 6 f.).

Was den Einkommensvergleich anbelange, sei en auch die mutmasslich ohne Gesundheitsschaden in den Jahren 2010 und 2011 erzielten Einkommen zu berücksichtigen, die Einkünfte im Jahr 2005 dagegen ausser Acht zu lassen und das Valideneinkommen dementsprechend auf Fr. 94‘951.47 festzusetzen (S. 4 f.). Bei der Ermittlung des Invalideneinkommens sei schliesslich ein lei densbedingter Abzug von 25 % zu gewähren, weshalb sich für die Zeit vor Eintritt der durch die Rhizarthrose rechts bedingten ge sundheitlichen Ver schlechterung ein In valideneinkommen von maximal Fr. 40‘744.28 und folg lich ein Invaliditätsgrad von jedenfalls 57 % ergebe (S. 6 und S. 8). Sie habe daher ab 1. Dezember 2013 Anspruch auf eine „angemessene Invaliden rente“, die aufgrund der zwischenzeitlichen gesundheitlichen Verschlechte rung noch angemessen zu erhöhen sei ( S. 8) . 3. 3.1 3.1.1

In medizinischer Hinsicht gelangte das hiesige Gericht im Urteil vom

23. November 2015 im Prozess Nr. IV.2014.01317 (Urk. 6/52) zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin aus physischer Sicht aufgrund des verbleiben den Schadens an der linken Hand in der angestammten Tätigkeit als Mas seurin und Gartenarchitektin höchstens noch eine Restarbeitsfähig k e it von 25 % aufweise. I n einer der funktionellen Einschränkung der linken Hand Rechnung tragenden Tätigkeit sei sie indes

– spätestens seit Ablauf des War tejahr e s im Juli 2013 – zu 100 % arbeitsfähig. Ein en sich (in invalidenversi cherungsrechtlich relevanter Weise) auf die Arbeitsfähigkeit auswirkende n psychische n Gesundheitsschaden hielt das Gericht nicht für ausgewiesen. 3. 1. 2

Seit dem Urteil vom 23. November 2015 im Prozess Nummer IV.2014.01317 (Urk. 6/52) ist es gemäss der Beschwerdeführerin insofern zu einer Verände rung des Gesundheitszustandes gekommen, als

neu auch an der rechten Hand

eine Rhizarthrose

besteht (Urk. 1 S. 6 f.) . Diesbezüglich hielt PD Dr.

med.

Y.___ , Facharzt FMH für Chirurgie, speziell Handchirurgie, am 1. April 2016 fest, am 12. April 2016 sei ein operativer Eingriff an der rech ten Hand vorgesehen (vgl. auch Schreiben Klinik Z.___ vom 1. April 2016, Urk 6/69). Zwar prognostizierte der genannte Chirurg im An schluss an den fraglichen Eingriff für vier bis fünf Monate ein e Arbeitsunfä higkeit , diese betrifft indes

– ausschliesslich (vgl. Urk. 1 S. 7) – manuell for dernde Berufe, insbesondere den Massageberuf (Urk. 6/64).

Der Umstand, dass die Beschwerden an der rechten Hand nach Einschätzung von PD Dr.

Y.___ eine Operation erforderlich machte n , lässt entgegen dem ent sprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 7) nicht auf eine präoperativ bestandene Arbeitsunfähigkeit schliessen. A ngesichts der Tatsa che, dass die Beschwerdeführerin schon aufgrund der linksseitigen Rhiz arthrose lediglich noch für Tätigkeiten, die keine hohen manuellen Anforde rungen stellen, voll arbeitsfähig ist

und ihr der Berufswechsel von der bishe rigen selbständigen in eine unselbständige Erwerbstätigkeit objektiv und subjektiv zumutbar ist (vgl. Urteil des hiesigen Gerichts vom 23. November 2015 im Prozess Nummer IV.2014.01317 E. 4.2 [Ur. 6/52]) bedeutet die (prospektiv)

für die Dauer von vier bis fünf Monaten postoperativ attestierte Einschränkung auch betreffend die rechte Hand keine anspr uchsrelevante Verschlechterung.

Aufgrund der vorhandenen Akten hatte die Beschwerdegegnerin

– entgegen den einschlägigen und unsubstantiierten

Ausführungen der Beschwerdefüh rerin (Urk. 1 S. 2 und S. 6 ff.) – keinen Anlass, weitergehende Abklär ungen diesbezüglich zu treffen , zumal die ab der Operation vom 12. April 2016 (vgl. Urk. 1 S. 7, Urk. 6/69) – für die rechte Hand belastende Tätigkeiten – be scheinigte Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtene n Verfügung vom 26. Mai 2016 (Urk. 2) erst rund anderthalb Monate andauerte und folglich schon aus zeitlichen Gründen nicht anspruchsrelevant war (vgl. E. 1. 5 ; zur zeitlichen Grenze der Überprüfungsbefugnis vgl. BGE 130 V 445 E. 1.2 mit Hinweisen) . Sollte der fragliche operative Eingriff – entgegen den Erwartungen des Chirurgen PD Dr. Y.___ – zwischenzeitlich dennoch zu einer dauerhaften wesentlichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes geführt haben, steht es der Beschwerdeführerin frei, der Beschwerdegegnerin die entsprechende gesundheitliche Veränderung zu gegebener Zeit (unter Beilage entsprechender medizinischer Berichte) zu melden. 3.2 3 .2.1

Bei der Ermittlung des Invaliditätsgrads ging die Beschwerdegegnerin ur sprünglich aufgrund des in den Jahren 2009 bis 2011 durchschnittlich er zielten Betriebsgewinns von Fr. 62‘336.-- und der bis 2013 eingetretenen Nominallohnentwicklung sowie jährlicher AHV-Beiträge von Fr. 6‘047.-- von einem Valideneinkommen von Fr. 68‘383.-- aus (Urk. 2 S. 2, Urk. 6 /17 S. 5 ff., Urk. 6 /18). Dieser Betrag kann – wie im Urteil vom 23. November 2015 im Prozess Nr. IV.2014.01317 (Urk. 6/52 E. 4.3) dargelegt - insofern nicht mit dem im Jahr 2013 ohne Gesundheitsschaden mutmass lich erzielten Eink ommen gleichgesetzt werden, als die Beschwerdeführerin schon während der genannten Zeitperiode längere Phasen unfall- beziehungs weise krank heitsbedingter Arbeitsunfähigkeit aufwies, deretwegen ihr – im Betriebsge winn nicht enthaltene und betraglich auch nicht mit dem hypotheti schen Lohnausfall identische – Taggelder ausgerichtet wurden (vgl. Urk. 6 /26). 3 .2.2

In der angefochtene n Verfügung (Urk. 2) stellte die IV-Stelle auf den Durch schnitt der im Auszug aus dem individuellen Konto der AHV (IK) verzeich neten Löhne für die Jahre 2005 bis 2009 ( ausschliesslich des Jahres 2008, in dem die Beschwerdeführerin krankheitsbedingt einen Lohnausfall zu ver zeichnen hatte ) ab und ermittelte so – unter Berücksichtigung der bis 2013 eingetretenen Nominallohnentwicklung – ein Valideneinkommen von Fr. 83‘430.55 (vgl. Urk. 6/59 S. 2 und Urk. 6/ 71 S. 4) .

Grundsätzlic h nicht zu beanstanden ist diesbezüglich , dass die Beschwerdegegnerin das Validenein kommen

für die fraglichen Jahre aufgrund der Einträge im IK-Auszug be stimmte (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_626/2011 vom 29. März 2012 E. 3 mit Hinweisen ) . Allerdings hat sie

die vor Eintritt der Invalidität zuletzt in den Jahren 2010 und 2011 erzielten Einkünfte gänzlich ausser Acht gelassen. Zwar sind die für diese beiden Jahre im I K-Auszug verzeich neten Einkommen

– wie im Urteil vom

23. November 2015 im Prozess Nummer IV.2014.01317 (Urk. 6/52 E. 4.3) dargelegt – aufgrund der darin enthaltenen Taggelder nicht massgebend. Die IV-Stelle wäre indes gehalten gewesen , aufgrund der Jahresabschlüsse und der Taggeldabrechnungen sowie allenfalls weiterer Unterlagen zu eruieren, welches Einkommen die Be schwerdeführerin in diesen Jahren ohne Gesundheitsschaden mutmasslich er zielt hätte. Bei der Berechnung des Valideneinkommens hätte sie davon all fällige ausserordentliche Entgelte, mit denen auch bei guter Gesundheit ins künftig nicht mehr hätte gerechnet werden können, in Abzug zu bringen

ge habt (vgl. Urteil vom 23. November 2015 im Prozess Nummer IV.2014.01317 E. 4.3 [Urk. 6/52)]. 3.3

Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die entsprechenden Abklärungen betreffend das Valideneinkommen nachhole und hernach neu über den Rentenanspruch der Beschwerdeführerin befinde . 4 .

Gemäss Art. 69 Abs. 1 bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen abweichend von Art. 61 lit . a ATSG vor dem kantonalen Versicherungsgericht kosten pflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streit wert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Entspre chend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 800.-- der Beschwerde gegnerin aufzuerlegen. 5 .

Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung zu ent richt en, wobei ein Betrag von Fr. 1‘5 00.-- (inklusive Barauslagen und Mehr wertsteuer) als angemessen erscheint. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Verfügung vom 26. Mai 2016 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgten Abklärun gen im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Invali denrente neu verfüge. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 800 .-- werden der Beschwerdegegnerin

auferlegt. Rech nung und Einzahlungsschein werden der

Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts kraft zugestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, der Beschwerdeführerin

eine Prozessent schädigung von Fr. 1500 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. iur . André Largier - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesge richt Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubFischer