IV.2016.00093

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2016.00093 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Schüpbach Urteil vom

8. April 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

Nachdem X.___ , geboren 1971, bereits im Jugendalter diverse Leis tungen der Invalidenversicherung zugesprochen erhalten hatte (vgl. Urk. 13/86) , sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Y.___ mit Verfügung vom 2 2. November 1991 bei einem Invaliditätsgrad von 53 % eine halbe Rente ab August 1991 zu (vgl. Urk. 13/27).

Mit Verfügung vom 1 1. März 1996 wurde die bisher ausgerichtete halbe Rente bei einem neuen Invaliditätsgrad von 42 % auf eine Viertelsrente herabgesetzt ( Urk. 13/47).

Mit Verfügung vom 2 7. Juni 2001 bestätigte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Y.___ , IV-Stelle , bei einem Invalidi tätsgrad von 43 % den Anspruch auf eine Viertelsrente ( Urk. 13/83).

Mit Mitteilung en vom 2 3 . Februar 200 7 ( Urk. 13/109) und 2 9. Mai 2012 ( Urk. 13/117)

be stätigte die

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle ,

den Anspruch auf eine Viertelsrente .

Mit Schreiben vom 1. Juni 2012 ( Urk. 13/118) auf erlegte die IV-Stelle der Ver sicherten e ine Schadenminderungspflicht , wonach sich die Versicherte eine r Körpergewichtsreduktion um 5 % vom aktuellen Körpergewicht pro Jahr unter hausärztlicher Aufsicht und Protokollierung sowie eine r psychiatrische n

Fach arzt behandlung über 2 Jahre hinweg unterziehen müsse.

1.2

Am 1 4. Oktober 2015 stellte die IV-Stelle eine bidisziplinäre medizinische Unter suchung der Versicherten in Aussicht und legte den vorgesehenen Frage katalog bei ( Urk. 13/159-160). Am 3 0. November 2015 teilte die IV-Stelle der Ver sicherten mit, die medizinische Untersuchung werde d urch Prof. Dr. med.

Z.___ , A.___ , Departement Innere Medizin, Fall führer , erfolgen, und gab die Namen der weiteren Gutachter bekannt ( Urk. 13/164). Am 7. Dezember 2015 me ldete sich die Versicherte beim vorge sehenen Psychiater Dr. med. B.___

für die am glei chen Tag an ge setzt e Untersuchung ab (vgl. Urk. 13/165-166). Am 8. Dezember 2015 for derte die IV-Stelle die Versicherte auf, die beigelegte Be reitschaftserklärung zu unterzeichnen und sich mit den Gutachtern in Verbin dung zu setzen, ansonsten dies als Verweigerung der Begutachtung zu verste hen und aufgrund der Akten entschieden werde ( Urk. 13/168). Mit Schreiben vom 9. Dezember

2015 ( Urk. 13/173

= Urk. 13/ 174 /1 ) und 1 1. Dezember 2015 ( Urk. 13/175) machte die Versicherte sinngemäss geltend, sie könne aufgrund der Weih nachtsgeschäfte und der damit verbundenen unregelmässigen Arbeitseinsätze

die Begutach tung s termine nicht mehr im Dezember wahrnehmen . Weiter machte sie Bean stan dungen gegenüber dem Gutachter Dr. B.___ geltend. Mit Schreiben vom 1 5. Dezem ber

2015 teilte die IV-Stelle die Terminsistierung mit ( Urk. 13/176). Mit Zwischen verfügung vom 2 2. Dezember 2015 hielt die IV-Stelle an der Abklä rungsstelle und den ge nannten Gutach t ern fest ( Urk. 13/177 = Urk. 2).

2.

Die Versicherte erhob am 2 1. Januar 2016 Beschwerde gegen die Zwischenver fügung vom 2 2. Dezember 2015 ( Urk.

2) und beantragte sinngemäss, die Be sc hwerde sei gutzuheissen und es sei ihr anstelle von Dr. med. B.___ ein andere r Gutachter zuzuweisen ( Urk. 1, Urk. 6) .

Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2 3. März 2016 ( Urk. 12) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde der Beschwerdeführerin am 2 9. März 2016 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 14). Gleichzeitig wurde ihr Gesuch um Bewilli gung der unentgeltlichen Prozessführung gutgeheissen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Bei d er angefochtenen Verfügung vom 2 2 . Dezember 2015 ( Urk.

2) handelt es sich um eine verfahrensleitende Verfügung, mit welcher die IV-Stelle an der von ihr gewählten Abklärungsstelle und den Gutachter n festhielt. Da sie das Admi nistrativverfahren nicht abschliesst, handelt es sich um eine Zwischen ver fü gung . 1.2

Zwischenverfügungen können gemäss Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren ( VwVG ) bei Bejahung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils ( Art. 46 Abs. 1 lit . a VwVG ) unter Erhebung aller gesetzlich vorgesehenen Rügen recht licher und tatsächlicher Natur angefochten werden. I m Kontext der Gut ach tenanordnung ist gemäss der Recht sprechung die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerde ver fahren zu bejahen, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsäc hlichen Nachteil bewirken wird (vgl. auch BGE 138 V 271 E. 1.2.1 bis E. 1.3) .

Beschwerdeweise geltend gemacht werden können materielle Einwendungen bei spielsweise des Inhalts, die in Aussicht genommene Begutachtung sei nicht notwendig, weil sie - mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten Sach verhalt - bloss einer Zweitmeinung entspreche (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 mit Hinweisen; noch anders: BGE 136 V 156). Sodann können personenbezogen e Ausstandsgründe gerügt werden. 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Zwischenverfügung ( Urk.

2) an der Abklä rung durch

die namentlich bekannt gegebenen Gutachter fest mit der Begrün dung, es seien keine schützenswerten Ausstands- oder Ablehnungs grü nde geltend gemacht worden (S. 2 f. ). 2.2

Dagegen machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde (Urk. 1) sinnge mäss geltend, dass sich Dr. B.___ am Telefon ihr gegenüber sehr unfreund lich verhalten und ihr das Telefon aufgelegt habe, wozu es jedoch kein en Anlass gegeben habe (S. 1) .

2 .3

Strittig und zu prüfen ist die erfolgte Auswahl der Abklärungsstelle sowie der in volvierten Gutachter und insbesondere, ob gegen den vorgesehenen Psychia ter

Dr. B.___ formelle Ausstands- oder Ablehnungsgründe vorliegen. 3. 3.1

V orliegend ist zunächst die Gesetzesmässigkeit der Auswahl der Abklärungs stelle zu prüfen. 3.2

Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat im hier anwendbaren Kreisschrei ben über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI, gültig ab 1. Januar 2010, Stand 1. Januar 2015) festgehalten, wie bei der Auftragsvergabe von mono- oder bidisziplinären Gutachten vorzug ehen ist (KSVI Rz 2083 ff.). Da nach hat die IV-Stelle der versicherten Person eine Mitteilung zuzustellen, wel che die Art der Begutachtung und den Namen sowie den Facharzttitel der mit dem Gutachten beauftragten Person bzw. Personen festhält. Mit der Mit teilung ist der Fragenkatalog zuzustellen und die versicherte Person ist auf die Mög lichkeit hinzuweisen, Zusatzfragen einreichen zu können. Für die Erhebung von Einwänden sowie für die Einreichung von Zusatzfragen ist der versicherten Person sodann eine Frist von zehn Tagen einzuräumen. Als zulässige Einwände kann die versicherte Person beispielsweise geltend machen, dass die begutach tende Person ein persönliches Interesse in der Sache hat oder aus anderen Gründen in der Sache befangen ist, es ihr an der nötigen Fachkompetenz fehlt oder ein Gutachten aus einer anderen medizinischen Fachrichtung notwendig ist (KSVI Rz 2083 – Rz 2083.3 ). 3 . 3

Bei mono- und bidisziplinären Gutachten ist gemäss bundesgerichtlicher Recht sprechung im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert vorzu ge hen. Erst wenn eine Einigung ausbleibt, ist eine Zwischenverfügung über die Beweisvorkehr an sich (Notwendigkeit einer Begutachtung, Beschränkung auf ein oder zwei Fachdisziplinen, Bezeichnung der Disziplin) und die Person des Gutachters beziehungsweise der Gutachter zu erlassen (BGE 139 V 349 E. 5.2.2.3) . Mit anderen Worten ist ein Einigungsversuch zu unternehmen, sobald ein zu lässiger Einwand erhoben wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_560/2013 vom 6. September

2013 E.

2.3). Ein Einigungsversuch setzt vo raus, dass ein (mündlicher oder schriftlicher) Austausch zwischen der IV-Stelle und der ver si cherten Person stattfindet. Dieser Austausch muss in den Akten hinterlegt sein. Wird keine Einigung gefunden, erlässt die IV-Stelle eine Zwi schen ver fü gung (KSVI Rz 2084 – Rz 2084.2 ).

Das Bundesgericht hat sodann die Wichtigkeit der Beachtung der Verfahrensga rantien bei mono- und bidisziplinären Expertisen betont (BGE 139 V 349 E. 5.4). Der Verzicht auf einen Einigungsversuch stellt folglich eine schwerwie gende Verletzung der Mitwirkungsrechte dar, welche ungeachtet der Erfolg saussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochte nen Ver fü gung führt. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob der Ei nigungs versuch im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitent scheidung von Bedeutung ist, das heisst, ob die Behörde zu einer Änderung ih res Ent schei des veranlasst wird oder nicht. Insbesondere spielt es auch keine Rolle, ob der Einigungsversuch selbst aussichtsreich erscheint (vgl. Urteil des hiesigen Ge richts IV.2014.01314 vom 29. Mai 2015 E. 3.3). 3.4

Bei der vorliegend angeordneten medizinischen Untersuchung handelt es sich zweifellos um eine bidisziplinäre Begutachtung, erachtete die Beschwerdegeg nerin mit Mitteilung vom 3 0. November 2015 ( Urk. 13/164) doch eine Untersu chung in den Fachdisziplinen Allgemeine Innere Medizin und Psychiatrie und somit in zwei Fachbereichen als notwendig. Die angeordneten Fachdisziplinen blieben vo n

der Beschwerde führer in unbestritten. Folglich hat eine Vergabe des Gutachtensauftrags konsensorientiert zu erfolgen (vgl. vorstehend E. 3.2-3.3). 3.5

Wie das Bundesgericht in BGE 139 V 349 E. 5.2.2.2 unter Hinweis auf Rz . 2080 ff. KSVI festhält, teilt die IV-Stelle der versicherten Person in einem ersten Schritt mit, dass eine Expertise eingeholt werden soll; zugleich gibt sie ihr die Art der vorgesehenen Begutachtung (poly- oder mono- bzw. bidisziplinär ) sowie die vorgesehenen Fachdiszipli nen und Gutachterfragen bekannt. In diesem Stadium kann die versicherte Person erst einmal (nicht personenbezogene) materi elle Einwendungen gegen eine Begut achtung an sich oder gegen Art oder Um fang der Begutachtung vorbringen (Beispiele: unnötige second

opinion , unzu treffende Wahl der medizinischen Disziplinen). Diesen praxisgemässen Voraus setzungen be treffend Gutachtenseinholung kam die Beschwerdegegnerin vorlie gend nach. 3.6

Die Beschwerdeführerin nahm am 7. Dezember 2015 Stellung und brachte zum Ausdruck, sich im Jahr 2015 kei ner Begutachtung mehr unterziehen zu wollen , die Termine seien auf das Jahr 2016 zu verlegen (vgl. Urk. 13/166).

Einwendun gen personenbezogener Art gegen die zu beauftragenden Gutachter hat die Be schwerdeführer in nicht geltend gemacht, sondern einzig beanstandet , dass das Verhalten von Dr. med. B.___ am Telefon unprofessionell gewesen sei. Dieses Vorbringen betrifft - als einziges - nicht die Gewährleis tung fairer Rahmenbedingungen der Begutachtung und die Güte der daraus resul tierenden Entscheidungsgrundlage (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 9C_723/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 2.3). Damit war die Beschwerdegegnerin nicht gehalten, einen Konsens zu er zielen (vgl. vorstehend E. 3.3 ): Nur w enn ein zulässiger Einwand formeller Art, wie ein fallbezogenes formelles Ablehnungs begehren , oder ein solcher materieller ( fachbezogener ) Natur erhoben wo rden ist, muss eine Einigung ge sucht werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_560/2013 vom 6. September 2013 E.

2.3

unter Hinweis auf BGE 139 V 349 E. 5.2.2.3).

Selbst wenn personenbezo gene Einwände erhoben werden, verhält es sich im Übrigen nicht so, dass die zu beauftragende Gutachterstelle nur noch mit Einverständnis der zu begutachten den Person oder ihres Rechtsvertreters be zeichnet werden dürfte . Eine so weit gehende Priorisierung der einvernehmlichen Gutachtensein ho lung käme einem Vetorecht der versicherten Person gleich . Selbst wenn ein Einwand begründet wäre , so bedeutet dies nicht, dass Gegen vorschlägen der versicherten Person ohne weiteres zu folgen wäre. Ansonsten drohte w iederum eine

ergebnisorien tierte Auswahl der Gutachterstelle (BGE 139 V 349 E. 5.2.1) .

Somit ist nicht zu beanstanden, dass die Beschw erdegegnerin mit Schreiben vom 8. Dezember 2015 (Urk. 1 3 / 168 ) und sodann mit Zwischenverfügung vom 22 . Dezember 2015 an der vorgesehenen Begutachtung sowie Begutachtungs stelle

festhielt. Die Vergabe des Auftrags zur Begutachtung erfolgte somit in Umsetzung der gesetzlichen Bestimmungen und in Nachachtung des im KSVI beschriebenen Verfahrens, weshalb das Vorgehen der Beschwerdegegnerin nicht zu b eanstan den ist und somit nicht auf eine andere Begutachtungsstelle zu wechseln ist. In diesem Zusammenhang ist die Beschwerdeführerin darauf hin zu weisen, dass ihr eine gesetzliche Mitwirkungspflicht obliegt und sie sich den notwendi gen Abklärungen zu unterziehen hat, wenn sie Leistungen der Invalidenversi cherung beanspruchen will.

4. 4.1

Zu prüfen ist weiter das Vorliegen von Ablehnungs oder Ausstands gründen gegen die de r Beschwerdeführer in namentlich bekannt gegebenen Gutachter.

Gemäss Art. 44 ATSG kann die versicherte Person einen Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen. Zum einen werden von den triftigen Gründen die eigentlichen gesetzlichen Ausstandsgründe erfasst (vgl. Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG). Zum anderen zählen auch weitere Aspekte – etwa die fehlende Sachkenntnis – zu den triftigen Gründen ( Kieser , ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, Rz 17 zu Art. 44; vgl. auch BGE 132 V 93 E. 6.4-5).

Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Miss trauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Vor eingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des An scheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Miss trauen muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztgutachten im Sozialversiche rungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen (BGE 132 V 93 E. 7.1). Deshalb ist ein triftiger Grund auch etwa gegeben, wenn es dem Gutachter an der im konkreten Fall erforderlichen Kompetenz fehlt oder er aus persönlichen Gründen nicht als geeignet erscheint ( Kieser , a.a.O., Rz 18 zu Art. 44). 4. 2

Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Ablehnungsgründe geg en den

Gutachter

Dr. B.___

(Urk. 1 , Urk. 6 ) ver mögen keinen Anschein der Befangenheit zu begründen.

So lässt das von der Beschwerdeführer in

behauptete Verhalten von Dr. B.___ anlässlich eine s

Telefonats ( vgl. auch Urk. 13/165) keinen Hin weis für eine Befangenheit von Dr. B.___

erkennen und stellt somit keinen Ausstandsgrund dar. Der Umstand des möglicherweise fehlbaren Verhaltens

im Rahmen des Telefonats be gründet auch nicht bereits im Vorfeld Voreinge nommenheit des Gutachters.

Massgebend ist v or allem , dass der Gutachter über die notwendigen fachlichen Voraussetzungen verfügt , wobei g emäss bundesge richtlicher Rechtsprechung für eine Gutachtertätigkeit eine Fachausbildung verlangt wird , die auch im Ausland erworben werden kann (BGE 137 V 210 E.

3.3.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_270/2008 vom 12.

August 2008 E. 3.3).

Die fachlichen Voraussetzungen sind vorliegend beim Gutachter Dr. B.___

erfüllt. So verfügt er

über eine Fachausbildung in Psychiatrie und Psychothe rapi e und ist im Medi zinalberuferegister des Bundesamtes für Gesundheit (BAG, www.med re gom.ad min.ch) eingetragen. Letzterem Regis ter ist zu entnehmen, dass seine Fachausbil dung im Jahre 2008 in C.___

erworben und im Jahre 2009 in der Schweiz anerkannt wurde und er im Jahre 201 1 eine Berufs ausübungsbewilligung fü r den Kanton Zürich erhalten hat. Somit besteht ins ge samt kein Anlass, an der Kompetenz dieses

vorgeschlage nen Arztes zu zwei feln.

Es liegen sodan n keine Hinweise vor, wonach der Gutachter Dr. B.___

ein per sönliches Interesse am Ausgang der Begutachtun g hätte. Nach dem Gesagten ist er weder befangen, noch fehlt es ih m an Fachkompetenz. Zusammenfassend lie gen somit gegen Dr. B.___

weder Aus stands- noch Ausschlussgründe vor . 5.

Nach dem Gesagten vermögen die vorgebrachten Ablehnungsgründe keinen Anschein der Befangenheit in objektiver Weise zu begründen.

Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die bi disziplinäre Begutachtung de r Beschwerdeführerin bei den in Aussicht gestell ten Är zten des A.___

angeordnet hat. Damit erweist sich der ange fochtene Ent scheid als rechtens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist. 6 .

Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versiche rungsleistungen geht, ist das Beschwerdeverfahren – in Abweichung von Art. 69 Abs. 1 bis IVG – gemäss Art. 61 lit . a ATSG kostenlos. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent hal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannSchüpbach