IV.2014.01172

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2014.01172 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Gohl Zschokke Urteil vom

29. Oktober 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Zogg Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1960, war ab Mai 1991 als Mitinhaber der Firma Y.___ mit einem Ladengeschäft für Comicbücher und Comicartikel

selbständig erwerbstätig (vgl. Urk. 6/5/1 , 6/6/3 , 6/9 und 6/10 ). Am 1. Februar 1994 erlitt er einen Autounfall , bei dem ein anderes Fahrzeug auf seinen stehenden Perso nenwagen auffuhr und diesen in den davor

stehenden Wagen

schob ( vgl. Urk. 6/1

und 6/3 ).

1.2

Der Versicherte meldete sich a m 2 4. Januar 1995 bei der Sozialversicherungs anstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle,

zum Leistungsbezug an , weil er ein Hals wirbelsäulen-Schleudertrauma erlitten habe (Urk. 6 / 6 ). Die IV-Stelle klärte darauf die erwerblichen (Urk. 6/8, 6/9 , 6/10 und 6/66 ) und medizinischen (Urk. 6/1, 6/3, 6/4, 6/7 , 6/30 , 6/40 , 6/57 bis 6/59, 6/61, 6/62 , 6/73 und 6/74 ) Verhältnisse ab .

N ach gewährter Kapitalhilfe (vgl. Urk. 6/13 und 6/49 )

sprach sie dem Versicherten mit Verfügung vom 9. Februar 2001 (Urk. 6/107 ), ausge hend von einem Invali ditätsgrad von 63 %, ab dem 1. Juni

1997 eine halbe Invaliden rente zu.

Im Jahr 200 4

überprüfte die IV-Stelle den Rentenanspruch von Amtes wegen (vgl. Urk. 6/126 bis 6/128) . Hernach

erhöhte

sie

die Rente (infolge der 4.

IV Revision)

mit Verfügung vom 3. Dezember 20 0 4, ausgehend von einem unveränderten Invaliditätsgrad von 63 %,

ab dem 1. Januar 2004 auf eine Drei viertelsrente

(Urk. 6 / 131 ).

E ine weitere Rentenüberprüfung leitete die IV Stelle im April 2006 ein, worauf der Versicherte erneut einen unveränderten Gesund heitszustand geltend machte (Urk. 6/132/1) . Nach Abklärung der erwerblichen (vgl. Urk. 6/132 und 6/133) und medizinischen ( Urk. 6/134) Verhältnisse teilte die I V-Stelle dem Versicherten mit Schreiben vom 1. Juni 2006 mit, dass sich keine invaliditätsrelevanten Änderungen ergeben hätten und er weiterhin Anspruch auf die bisherige Invalidenrente habe ( Urk. 6/136).

1.3

Die IV-Stelle sandte

dem Versicherten im Sommer 2011

den Fragebogen zur Revision der Invalidenrente zu, den er am 9. August 2011 ausgefüllt und unter Beilage seiner Steuererklärungen 2007 bis 2009

retournierte (Urk. 6/138).

In der Folge tätigte die IV-Stelle weitere erwerbliche (Urk. 6 / 139 ) und medizinische (Urk. 6/140 ) Abklärungen.

Sie gab am 1 2. Oktober 2011 bei der Medizinischen Abklärungsstelle Z.___ ein polydiszipli näres Gutachten in Auftrag ( Urk. 6/142), das am 1 8. Juni 2012 erstattet wurde ( Urk. 6/146).

Am 1 1. Dezember 2012 gewährte die IV-Stelle dem Versicherten Beratung und Unterstützung bei der Stellensuche durch die A.___ AG ( Urk. 6/151). Ab dem 1. Oktober 2013 war der Versicherte unbefristet bei der B.___ AG als stellvertretender Geschäftsführer angestellt ( Urk. 6/163). Die Arbeitsvermittlung wurde darauf am 8. O ktober 2013 abgeschlossen (Urk. 6/164). Mit Vorbescheid vom 25 . Oktober 2013

stellte die IV-Stelle dem Versicherten die Aufhebung der Rente in Aussicht (Urk. 6 / 170 ). Dagegen liess er Einwand erheben ( vgl. Urk. 6 / 171 und 6/173 ) . In der Folge wurden ein A rzt zeugnis vom 5. Februar 2014 und seine Kündigung des Arbeitsverhältnisses per Ende Dezember 2013 eingereicht (Urk. 6/175). Am 2 2. April 2014 erstattete die A.___ AG ihren Schlussbericht ( Urk. 6/177). Mit Verfügung vom 3 . Oktober 2014 hob die IV-Stelle die Dreiviertelsrente auf Ende des nach der Zustellung der Verfügung folgenden Monats auf (Urk. 2 = 6 / 181 ). Einer Beschwerde gegen die Verfügung entzog sie die aufschiebende Wirkung (Urk. 2 S. 3). 2.

Gegen die Verfügung vom 3 . Oktober 2014 liess der Versicherte mit Eingabe vom 5 . November 2014 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und e s

seien ihm die gesetzlichen Leistungen, mindestens eine Dreiviertelsrente , auszurichten ,

a lles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inklusive 8 % Mehrwertsteuer) zulasten der Beschwerdegegnerin. Die IV-Stelle schloss am 11 . Dezember 2014 auf Abwei sung der Beschwerde (Urk. 5 ). Die Replik wurde am 1 7. April 2015 erstattet ( Urk. 11), worauf die Beschwerdegegnerin am 1 3. Mai 2015 auf das Einreichen einer Duplik verzichtete ( Urk. 13). Davon hat die Gegenpartei mit Schreiben vom 1 5. Mai 2015 Kenntnis erhalten ( Urk. 14) .

Auf die einzelnen Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforder lich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG ). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein ( Art. 4 Abs. 1 des Bun desgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG ). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beur teilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfä higkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). 1.2

Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Vier telsrente , bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertels rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). 1.3

Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezü gers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tat sächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidier bar , wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Eine Veränderung der gesundheitlichen Verhältnisse liegt auch bei gleich gebliebener Diagnose vor, wenn sich ein Leiden in seiner Intensität und in seinen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit verändert hat (Urteile des Bun desgerichts 9C_261/2009 vom 11. Mai 2009 E. 1.2 und I 212/03 vom 28. August 2003 E. 2.2.3). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesund heitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revi si onsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar. Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Ein spracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Ren tenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 E. 3.2.3; Urteil des Bundesgerichts 9C_438/2009 vom 26. März 2010 E. 1 mit Hinweisen).

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Verfügung verzichtbar, wenn bei einer von Amtes wegen durchgeführten Revision keine leistungsbe einflussende Änderung der Verhältnisse festgestellt wurde (Art. 74 ter

lit . f der Ver ordnung über die Invalidenversicherung, IVV) und die bisherige Invaliden rente daher weiter ausgerichtet wird. Wird auf entsprechende Mitteilung hin keine Verfügung verlangt (Art. 74 quater IVV), ist jene in Bezug auf den Ver gleichszeitpunkt einer (ordentlichen) rechtskräftigen Verfügung gleichzustellen (Urteile des Bundesgerichts 9C_771/2009 vom 10. September 2010 E. 2.2 und 9C_586/2010 vom 15. Oktober 2010 E. 2.2 mit Hin weisen). 1.4

Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte haben die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfüg baren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztbe richtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeich nung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1; 125 V 351 E. 3a). 2.

In der angefochtenen Verfügung zog die Beschwerdegegnerin in Betracht, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers verbessert habe. Gestützt auf die polydisziplinären medizinischen Abklärungen des Abklärungsstelle Z.___ sei davon auszu gehen, dass spätestens seit Mai 2012 keine Diagnosen und Befunde mehr vor handen seien, die eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu rechtfertigen ver möchten. Es liege somit kein invalidisiere nder Gesundheitsschaden mehr vor, welcher einen Rentenanspruch begründe ( Urk. 2) .

Demgegenüber lässt der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend machen, dass auf das

Gutachten des Abklärungsstelle Z.___ vom 1 8. Juni 2012

nicht abgestellt werden dürfe . Es sei nicht nach den bundesgerichtlichen Anforderunge n gemäss BGE 137 V 210 (Urteil 9C_243/2010 vom 2 8. Juni 2011) in Auftrag gegeben worden. Überdies sei es auch inhaltlich mangelhaft und enthalte zum Teil bloss eine andere Würdigung eines tatsächlich unveränderten Sachverhalts . I m Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung sei das Gutachten darüber hinaus bereits mehr als zwei Jahre alt und nicht mehr aktuell gewesen , da sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zwischenzeitlich sogar wesentlich verschlechtert habe ( Urk. 1 und 11) . 3. 3.1

Im Grundsatzurteil BGE 137 V 210 hat das Bundesgericht zur Einholung von Administrativ- und Gerichtsgutachten bei medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS) und zur Wahrung eines fairen Verwaltungs- und Beschwerdever fahrens Stellung genommen. Des Weiteren hat es verfassungs- und konven tionsrechtlich gebotene Korrektive auf administrativer Ebene angebracht und dabei unter anderem festgehalten, dass die MEDAS-Begutachtungsaufträge nach dem Zufallsprinzip vergeben werden müssen (BGE 137 V 210 E. 3.1). Überdies wurde der versicherten Person – unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (BGE 133 V 446 E. 3.4.1.5) – ein Anspruch eingeräumt, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern, was bedeutet, dass die IV-Stelle der versicherten Person zusammen mit der verfügungsmässigen Anordnung der Begutachtung den vorgesehenen Katalog der Expertenfragen zur Stellungnahme zu unterbrei ten hat (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9).

Soweit justiziabel, waren die Korrektive ohne Weiteres umsetzbar und auf lau fende Verfahren grundsätzlich anwendbar. Soweit für ihre Verwirklichung der Verordnungsgeber, die Aufsichtsbehörde oder die Durchführungsstellen gefor dert waren (vgl. BGE 137 V 210 E. 3.1, 3.2 und 3.3) , war das Grundsatzurteil BGE 137 V 210 ein Appellents cheid (BGE 137 V 210 E. 5). 3. 2

Das in BGE 137 V 210 publizierte Urteil 9C_243/2010 ist am 28. Juni 2011, das heisst während des hier zu beurteilenden Revisionsverfahrens ergangen. Es war insbesondere bei der Erteilung des Begutachtungsauftrages an das Abklärungsstelle Z.___ am 12. Oktober 2011 allgemein bekannt (das 5. Heft von BGE 137 V, in welchem der fragliche Entscheid publiziert wurde, war am 1 6. September 2011 erschienen; vgl. das Urteil des Bundesgerichts 9C_769/2013 vom 1. April 2014 E. 2) .

Dennoch hat die Beschwerdegegnerin den Auftrag für das polydisziplinäre Gut achten nicht nach dem Zufallsprinzip, sondern direkt vergeben. Damit hat sie zwar ein Korrektiv unterlassen. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass b is zum Abschluss des damals noch laufenden Projektes zum Aufbau der IT Plattform für die Zufalls vergabe ( SuisseMED@P )

und d em Inkrafttreten von Art. 72 bis IVV am 1. März 2012 , womit das Erfordernis der Zuweisung von Aufträgen für polydisziplinäre Gutachten nach dem Zufallsprinzip bundesrechtlich verankert wurde , BGE 137 V 210 insoweit lediglich appellatorische r

Natur war . Der fragli che Leitentscheid steht der Verwertbarkeit des Gutachtens des Abklärungsstelle Z.___

in diesem Punkt folglich nicht entgegen.

Anders verhält es sich bezüglich des Umstand s , dass die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer nicht wie in BGE 137 V 210 statuiert vor Anordnung der Begutachtung den vorgesehenen Katalog der Expertenfragen zur Stellungnahme unterbreitet hat (vgl. Urk. 6/141 und 6/142). Dieses Korrektiv hätte nach bun desgerichtlicher Rechtsprechung ohne Weiteres umgesetzt und sofort angewandt werden müssen. Indem dies unterblieb , wurden durchsetzba re Beteiligungs rechte verletzt . Dieser Mangel zieht die Unverwertbarkeit des Z.___ -Gutachtens nach sich , so dass bereits aus formellen Gründen nicht darauf abgestellt werden kann . Es erübrigt sich daher, näher auf dessen Inhalt und die von Seiten des Beschwerdeführers dagegen erhobenen Rügen einzugehen. 3.3

Da es die Beschwerdegegnerin versäumt hat , ein rechtskonformes, den bundes ge richtlichen Anforderungen entsprechendes MEDAS-Gutachten einzu holen , wird sie dies zur ordnungsgemässen Sachverhaltsabklärung nachzuholen haben , zumal die Berichte des behandelnden Arztes Dr. med. C.___ , Fach arzt für Allgemeine Medizin FMH und Manuelle Medizin SAMM, vom 1 0. September 2011 ( Urk. 6/140) und vom 5. Februar 2014 ( Urk. 6/175) allein hierfür nicht genügen . Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben und die Sache ist zu r Einholung eines polydisziplinären Gutachtens , welches den in BGE 137 V 210 umschriebenen Erfordernissen Rechnung trägt,

und zu neuer Entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

4. 4 .1

Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrens aufwand und unabhäng ig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis 1‘000.-- festzulegen ( Art. 69 Abs. 1 bis IVG) und auf Fr. 600.-- fest zusetzen. Nach ständi ger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu erneuter Abklärung als vollständiges Obsiegen der be schwerdeführenden Partei (BGE 137 V 210 E. 7.1 mit Hinweisen). Entsprechend dem Ausgang des Ver fahrens sind die Kosten der unterliegenden Beschwerde gegnerin aufzuerlegen. 4 .2

Überdies hat de r vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozess - entschä digung . Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeu tung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( § 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsge richt ; GSVGer ). Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘200.- - (inklusive Barauslagen und 8 % Mehrwertsteuer) als angemessen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 3. Oktober 2014 aufgehoben und die Sache an die Sozial ver sicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers ab dem 1. Dezember 2014 neu verfüge. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 600 .-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rech nung und Einzahlungsschein werden der

Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts kraft zugestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schä digung von Fr. 2‘200 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Adrian Zogg - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigGohl Zschokke