IV.2014.00955

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2014.00955 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiberin F. Brühwiler Urteil vom

12. Dezember 2014 in Sachen X.___ , geb. 2008 Beschwerdeführer gesetzlich vertreten durch die Eltern Y.___ und Z.___ diese vertreten durch Procap Schweiz Daniel Schilliger , Fürsprecher Frohburgstrasse 4, Postfach, 4601 Olten gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 2008, leidet im Rahmen eines Dravet -Syndroms (Urk. 8/59/2) an angeborener Epilepsie (Ziffer 387

des Anhangs zur Verordnung über Geburtsgebrechen, GgV ) .

D ie Eidgenössische Invalidenversi cherung erteilte am 18. Februar 2010 respektive erneut am 2 6 . Juli 2013 Kos ten gut sprache für medizinische Massnahmen zur Behandlung dieses

Geburtsge brech ens ab 12. November 2009 bis 30. November 201 9 (Urk. 8/9, Urk. 8/227 ) . In Er gänzung dieser Kostengutsprache übernahm die Invalidenversicherung

ab 1. Septem ber 2010 die Kosten

für Leistungen der

Kinderspitex im Falle einer not wendigen erhöhten Ü berwachung aufgrund von fieberhaften Infekte n (Urk. 8/63 ; Kostengutsprache verlängert bis 31. August 2012 [Urk. 8/136], er neut verlängert bis 31. August 2013 [Urk. 8/191] ). Am

8. Januar 2014 ersuchte der Versicherte neu

um Übernahme von Kosten der Kinderspitex

ab 15. Januar 2014 für pau schal 17 Stunden pro Jahr (Abklärung und Beratung), für pauschal 24 Stunden pro Monat (Überwachung des Versicherten), sowie weiterhin um Übernahme von Kosten der Kinderspitex

je nach Bedarf bei Infekten (Urk. 8/252). Am 27. Februar 2014 wurde noch ein zusätzliches Gesuch um Verlängerung der letztmaligen

Kostengutsprache für Leistungen während In fekten gestellt (Urk. 8/277). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren wies die IV-Stelle das Gesuch vom 8. Januar 2014 mit Verfügung vom 8. Juli 2014 ab (Urk. 2).

Das Ver längerungsgesuch vom 27. Februar 2014 wurde m it separa ter Verfügung vom

30. September 2014 abgewiesen (Urk. 8/333). 2.

Gegen die leistungsabweis ende Verfügung vom 8. Juli 2014 erhob der Versi cher te am 9. September 2014 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte die Aufhe bung d er angefochtenen Verfügung und die Kostengutsprache für Leistungen der Kinder spitex . In prozessualer Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie um Bestellung von Für sprecher Danie l Schilliger zum unentgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeant wort vom 10. Oktober 2014 (Urk. 7 unter Beilage ihrer Akten, Urk. 8/1-333) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde, was dem Be schwer deführer mit Schreiben vom 29. Oktober 2014 (Urk. 12) zur Kenntnis ge bracht wurde. 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1 . 1 .1

Versicherte haben bis zum vollendeten 2 0. Altersjahr Anspruch auf die zur Be handlung von Geburtsgebrechen ( Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den All gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) notwendigen medizini schen

Massnahmen ( Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversi cherung , IVG). Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese Mass nahmen gewährt werden. Er kann die Leistung ausschliessen, wenn das Gebre chen von geringfügiger Bedeutung ist ( Art. 13 Abs. 2 IVG). Angeborene Epilep sie wird in Ziffer 387 des Anhangs zur GgV als anerkanntes Geburtsgebrechen aufgeführt. 1 .2

Die medizinischen Massnahmen umfassen gemäss Art. 14 Abs. 1 IVG die Be hand lung, die vom Arzt oder von der Ärztin selbst oder auf ihre Anordnung durch medizinische Hilfspersonen in Anstalts- oder Hauspflege vorgenommen wird ( lit . a), mit Ausnahme von logopädischen und psychomotorischen Thera pien sowie die Abgabe der vom Arzt oder der Ärztin verordneten Arzneien ( lit . b). Beim Entscheid über die Gewährung von ärztlicher Behandlung in An stalts

- oder Hauspflege ist auf den Vorschlag des behandelnden Arztes oder der be han delnden Ärztin und auf die persönlichen Verhältnisse der versicherten Per son in angemessener Weise Rücksicht zu nehmen ( Art. 14 Abs. 3 IVG).

Als medizinische Massnahmen im Sinne dieser Bestimmung gelten sämtliche Vor kehren, die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft an gezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben ( Art. 2 Abs. 3 GgV ). Nicht zu den medizinischen Massnahmen im genannten Sinn zählt eine Vorkehr - auch lebenserhaltender Art -, wenn eine medizinisch nicht geschulte Person in der Lage ist (oder dazu angeleitet werden kann), sie vorzunehmen (BGE 136 V 209 E. 7 mit Hinweisen). 2 . 2 .1

Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen Anspruch auf medizinische Mass nahmen zur Behandlung seines Geburtsgebrechens. Strittig und zu prüfen ist jedoch vorliegend, ob ein Anspruch auf Übernahme von Kosten der Kinder spitex ab 15. Januar 2014 für pauschal 17 Stunden pro Jahr (Abklärung und Beratung) sowie für pauschal 24 Stunden pro Monat (Überwachung) besteht. 2.2

Die Beschwerdegegnerin verneinte den str ittigen Leistungsanspruch mit der Be gründung, für die Überwachung des Beschwerdeführers werde keine medizini sch e Fachperson benötigt. Im Falle eines epileptischen Anfalles könne auch eine an gelernte Person mit Hilfe der bestehenden Notfallpläne die notwendigen Schritte veranlassen

(Urk. 2). 2 .3

In der Beschwerde wurde dagegen eingewandt, Personen ohne Fachausbildung könnten die Überwachung des Beschwerdeführers - auch in Zeiten ohne fieber hafte Infekte - nicht gewährleisten. D ie Eltern des Beschwerdeführers seien denn auch immer in der Nähe , wenn der Beschwerdeführer durch den Entlastungs dienst betreut werde . Beim Beschwerdeführer sei die gesundheitliche Situation wesentlich komplexer als bei anderen Kind ern mit Epilepsie, da er am Dravet -Syndrom - eine r besonders schwere n Epilepsieform – leide. Laien seien mit der Vielzahl von Anfallsformen, die beim Dravet -Syndrom auftreten könnten, über fordert ( Urk. 1). 3. 3.1

Der Beschwerdeführer leidet am Dravet -Syndrom ( Urk. 8/59/2), welches gemäss Antragsformular vom 2 3. Dezember 2013 ( Urk. 8/252) - ausgestellt durch den Verein A.___ , Kinderspitex , und die behandelnde Ärztin Dr. med. B.___ vom C.___

- mit einer hohen Anfallshäufigkeit einhergeht. Infolge des damit verbundenen hohen Risikos ei nes Status epilepticus muss der Beschwerdeführer dauernd überwacht werden. Aus lösende Faktoren für einen epileptischen Anfall sind gemäss Angaben der be handelnden Fachpersonen vor allem Infekte mit Temperaturanstieg und ver schie dene geometrische Formen und Muster, wobei sich Anfälle aufgrund der geometrischen Muster - da überall im Alltag anzutreffen - schwer reduzieren lassen. Gemäss Bericht ist es möglich, dass ein Anfall völlig unerwartet inner halb von Sekundenbruchteilen auftritt. Weiter ist beim Auftreten eines Anfalls das Sturzrisiko zu minimieren und sind bei Bedarf medizinische Notfallmass nahmen zu treffen. Die Überwachung ist - dem Antragsformular zufolge - aus diesem Grund zwingend durch eine im Umgang mit Epilepsie und Notfallmedi kation geschulte Fachperson zu leisten (Urk. 8/252/6).

Aus den Verlaufsberichten von Dr. B.___ ergibt sich sodann, dass es seit Juli 2013 zu einer Zunahme der tonisch-klonischen Anfälle gekommen ist (Urk. 8/292). Zuletzt wurde über sieben solcher Anfälle pro Monat berichtet (Bericht vom 17. Juli 2014, Urk. 8/314). Zusätzlich treten beim Beschwerdefüh rer diverse wei tere Formen von epileptischen Anfällen auf (u.a. atypische Ab sencen, myoklo nische Anfälle, Urk. 8/292, Urk. 8/314). Die tonisch-klonischen Anfälle werden gemäss den Berichten sodann oftmals auch ohne Vorliegen ei nes Infektes aus ge löst (Urk. 8/314), wobei nebst Mustersensibilität auch körper liche Aktivität mit Übermüdung als Auslöser genannt werden (Urk. 8/221). 3.2 3.2.1

Gemäss Bundesgericht hat die 4. IV-Revision zu einer Zweiteilung der im Rah men von Geburtsgebrechen auszurichtenden Leistungen in therapeutische Mass nahmen nach Art. 14 IVG und in nichttherapeutische Pflege und Betreu ung ( Hilflosenentschädigung , Intensivpflegezuschlag) geführt (BGE 136 V 209 E.

10; Urteil des Bundesgericht 9C_886/2010 vom 1 0. Juni 2011, E.

4.4.2). Weil der nach altem Recht ausgerichtete Pflegebeitrag in die Hilflosenentschädigung überführt und die Hauspflegeregelung durch den Intensivpflegezuschlag ersetzt worden ist, sind - so das höchste Gericht - nach dem Willen des Gesetzgebers unter Art. 14 IVG ausschliesslich solche Vorkehren zu zählen, welche von qua li fiziertem medizinischem Personal vorgenommen werden. Umgekehrt stellen Vor kehren bei der Hauspflege, die keine medizinische Qualifikation erfordern, keine medizinischen Massnahmen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit . a IVG dar (BGE 136 V 206 E. 10.2).

Im vorgenannten Entscheid hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob die von der Kinderspitex am Bett eines an einem hirnstammnahen Tumor leidenden Klein kindes durchgeführte Nachtwache mit Verabreichen von Tabletten und Durch führung von Sondenernährung als medizinische Massnahme im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit . 1 IVG zu gelten habe. Das Gericht kam zum Schluss, an ge sichts der Tatsache, dass die Eltern des Kindes alle medizinischen Massnah men selber durchführten, dadurch aber an ihre Grenzen gelangten und in den Akten wiederholt auf die Notwendigkeit einer Entlastung der Eltern hingewie sen wor den sei, sei die Feststellung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, wo nach die frag lichen Verrichtungen der Entlastung der Eltern dienten und nicht den Einsatz einer diplomierten Krankenschwester erforderten, womit es an me dizinischen Mass nahmen im Sinne von Art. 13 und 14 IVG fehle. Dem durch das Geburts gebrechen erforderlichen pflegerischen Mehraufwand der Eltern sei im Rahmen der Hilflosenentschädigung und des Intensivpflegezuschlags Rech nung zu tragen (BGE 136 V 209 E. 11.1). 3.2.2

Nicht anders verhält es sich vorliegend. Auch hier werden alle Massnahmen weit gehend von den Eltern ( Urk. 1 S. 6, siehe auch Urk. 8/286/2 und Urk. 8/258/5-6 )

beziehungsweise während dem Aufenthalt des Beschwerdefüh rers im heilpäda go g ischen Kindergarten durch eine dort anwesende - angeleitete - Person ( Urk. 1 S.

6) durchgeführt. Weder zählen Eltern ohne genügende berufliche (medizini sche) Fachausbildung zu den Hilfspersonen im Sinn von Art. 14 Abs. 1 lit . a IVG , noch gilt eine Vorkehr - auch lebenserhaltender Art -, die eine medizinisch nicht geschulte Person durchzuführen in der Lage ist (oder dazu angeleitet werden kann), als medizinische Massnahme im genannten Sinn (BGE 136 V 209 E.

7). Dass die Eltern bei der aktenkundig intensiven Überwa chung des Beschwerde führers an ihre Grenzen stossen, ist denn aber mehr als verständlich. Nach den dargelegten Grundsätzen (E.

3.2.1) vermag dies aber nicht zu genügen, um die beantragten Leistungen der Kinderspitex als solche im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit . a IVG zu qualifizieren. Wenn auch die behan delnde Ärztin von der Not wendigkeit einer Überwachung durch medizinisch geschultes Personal auszu gehen scheint (E.

3.1), bestätigt sich durch die Akten lage, dass die im Streit stehenden Leistungen der Entlastung der Eltern dienen sollen. So führte die Mutter des Beschwerdeführers im Januar 2014 gegenüber der Abklärungsperson der Beschwerdegegnerin aus, sie sei am Ende ihrer Kräfte und benötige dring end Entlastung. Weil sie den bereits eingesetzten Hilfsperso nen (Entlastungsdienst, D.___ , Schulwegbegleitern, Schulpersonal) nicht vollumfänglich Vertrauen schenken könne, möchte sie regelmässig Fachperso nal der Kinderspitex bean spruchen ( Urk. 8/259/3). Auch der Kinderarzt des Be schwerdeführers hält – ins besondere zur Entlastung der Eltern - eine professio nelle Überwachung für an gezeigt ( Urk. 3/5). Es ist im Weiteren nicht einsichtig, dass die Überwachung des Beschwerdeführers nicht durch eine angeleitete Per son erfolgen könnte. Weder ist im Rahmen der Mustersensitivität des Beschwer deführers noch zur Kontrolle der Körpertemperatur eine medizinische Fachper son zwingend von Nöten. Für Anfallssituationen besteht sodann ein Notfall schema , welches die Gabe von Sirup

beziehungsweise von Tropfen gegen Fieber sowie eines Nasensprays oder Klister s bei tonisch-klonischem Anfall umfasst ( Urk. 8/292/2). Solche Verabreichungen können ohne weiteres von einer dazu angeleiteten Person durchgeführt werden, was denn - wie bereits erwähnt - von den Eltern des Beschwerdeführers mit grossem Einsatz auch umgesetzt wird. Dass andere Interventionen, welche all fällig als medizinische Leistungen im vorgenannten Sinn zu werten wären, in Frage stünden, wird weder geltend ge macht, noch ergibt sich solches aus den Akt en. Vielmehr ist, sofern eine An fallskupierung nicht möglich ist, die unver züg liche Überführung des Beschwer deführers in ärztliche Behandlung uner lässlich , woran auch die Anwesenheit ei ner Fachperson der Kinderspitex nichts änder te.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die im Streit stehenden Leistungen der Kin derspitex nicht als medizinische Massnahmen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit . a IVG zu qualifizieren sind, womit die Anwendung des vom Beschwerdeführer an geführten IV-Rundschreibens Nr. 308 zum Vornherein ausser Betracht fällt. Dem durch die intensive Überwachung des Beschwerdeführers begründeten pflegeri schen Mehraufwand der Eltern ist damit über die Hilflosenentschädi gung und den Intensivpflegezuschlag Rechnung zu tragen (BGE 136 V 209 E.

11.2). Solche Leistungen wurden denn unter Berücksichtigung eines Mehrauf wandes für be sonders intensive Überwachung von vier Stunden täglich ( Urk. 8/258/6) bereits verfügt ( Urk. 8/170; Urk. 8/302: Intensivpflegezuschlag für 6 Stunden Mehrauf wand). 3.2.3

Der Vollständigkeit halber ist auf die Urteile des Bundesgerichts hinzuweisen, wonach - eine unveränderte Rechtslage vorausgesetzt - ein Anspruch gegen den Krankenversicherer für Leistungen behandlungspflegerischer Natur auch dann be stehen kann, wenn die versicherte Person bereits Leistungen nach Art. 13 und Art. 14 IVG bezieht (9C_886/2010 vom 1 0. Juni 201; 9C_43/2012 vom 1 2. Juli 2012). 4.

Diese Erwägungen führen zur vollständigen Abweisung der Beschwerde. 5 .

Die Kosten des Verfahrens sind auf Fr. 4 00.-- festzulegen und ausgangsgemäss vom Beschwerdeführer zu tragen ( Art. 69 Abs. 1 bis IVG). 6 . 6 .1

Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraus setzungen für die Bewilli gung der unentgeltlichen Prozess führung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeistän dung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 47, 100 V 61, 98 V 117).

Mittellosigkeit im Sinne des prozessualen Armenrechts setzt voraus, dass die G e such stellende Person sämtliche eigenen Hilfsmittel zur Finanzierung des Pro zesses erschöpft hat. Bei der Prüfung der Bedürftigkeit des Beschwerdefüh rers sind vorliegend ergänzend die finanziellen Verhältnisse der Eltern zu be rück sich tigen, da die Pflicht des Staates zur Gewährung der unentgeltlichen Rechts pflege der Unterhaltspflicht aus Familienrecht nachgeht und zur Unter halts pflich t der Eltern gegenüber ihren minderjährigen Kindern auch der Rechts schutz ge hört (BGE 127 I 202 E. 3d). 6 .2

Die Eltern des Beschwerdeführers verfügen über frei bewegliches Vermögen von rund Fr. 50‘000.-- ( Urk. 11/14). Unter Berücksichtigung eines gerichtsüblichen Freibetrages von Fr. 25‘000.-- für den Beschwerdeführer und seine Eltern ver bleibt noch frei verfügbares Vermögen von Fr. 25‘000.--, weshalb es bereits aus dieser Sicht an der Bedürftigkeit mangelt. Abgesehen davon sind die Eltern des Beschwerdeführers auch in der Lage, die anfallenden Anwaltskosten und Ge richtskosten aus ihrem frei verfügbaren Einkommen zu decken (vgl. Verfahren IV.2014.00883).

Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechts pflege ist mithin infolge fehlender Bedürftigkeit abzuweisen. Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch des Beschwerdeführers vom 9. September 2014 um unentgeltliche Rechts vertretung und unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen. und erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 4 00 .-- werden dem

Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. 3 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Procap Schweiz - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 4 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstF. Brühwiler