IV.2014.00914

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2014.00914 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Gohl Zschokke Urteil vom

27. Februar 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Christina Ammann Sautter & Ammann Rechtsanwälte Bahnhofstrasse 12, Postfach 25, 8610 Uster gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1975, war ab dem 2 2. November 2010 für die Firma Y.___ als Hilfsarbeiter im Flachdachbereich tätig ( Urk. 7/13) . Am 1 5. April 2011 stolperte er während der Arbeit beim Rückwärts gehen und fiel auf die linke Schulter ( Urk. 7/5/18) , worauf sich eine posttraumatische Bursitis sub acromialis (Entzündung der Bursa subacromialis am Schultergelenk) entwickelte ( Urk. 7/5/8 ) . Der Unfallversicherer des Betriebes, die Schweizerische Unfallversi cherungsanstalt (Suva), richtete in der Folge Taggel der für die anschliessende ganze und zwischenzeitlich 50%ige Arbeitsunfähigkeit aus ( vgl. Urk. 7/5/3 und 7/5 /15) . Mit Schreiben vom 3 0. August 2011 kündigte die

Firma Y.___ das Arbeitsverhältnis per Ende September 2011 ( Urk. 7/13/7 ). 1.2

Der Versicherte meldete sich am 5. September 2011 bei der Sozialversicherungs anstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an ( Urk. 7/6). Diese zog

mehrfach

Dokumente der

Suva bei ( Urk. 7/5 , 7/12 , 7/17 , 7/37 und 7/55 )

und nahm

weitere medizinische (Urk. 7/14 , 7/17 , 7/30 , 7/45 , 7/83, 7/85 und 7/86 ) und erwerbliche (Urk. 7/2, 7/13 und 7/15)

Unterlagen

zu den Akten . Mit Schreiben vom 1 4. Juli 2014 ( Urk. 7/91) teilte sie dem Versicherten mit, dass eine bidisziplinäre Begutachtung in den Fachbereichen Rheumatologie (inkl. EFL) und Psychiatrie notwendig sei. Die Begutachtung werde durch Dr. med. Z.___ , Fach ärztin FMH für Rheumatologie, und Dr. med. A.___ , Facharzt FMH für Psychiatrie, erfolgen. Triftige Einwendun gen gegen eine oder mehrere der genannten Gutachterinnen und Gutachter seien bis zum 2 9. Juli 2014 schriftlich einzureichen. Innert der gleichen Frist seien allfällige Zusatzfragen zu stellen. Dem Schreiben legte sie den Frage n ka talog an die Gutachter bei ( Urk. 7/90 und 7/91/2). Auf Ersuchen erstreckte die IV-Stelle die genannte Frist bis zum 1 8. August 2014 ( Urk. 7/92 und 7/93). Mit Schreiben vom 3 0. Juli 2014 ( Urk. 7/94) erklärte sich die Rechtsvertreterin des Versicherten mit einer Begutachtung durch Dr. Z.___ nicht einverstanden, da wegen des erlittenen Traumas mit den Komplikationen eines CRPS nicht eine Rheumatologin , sondern ein e erfahrene Person aus den Fachbereichen Chirur g i e/ Traumatologe

für die Begutachtung indiziert sei. Gleichzeitig schlug sie vier Personen als Gutachter vor ( Urk. 7/94/1 f.) . Mit Verfügung vom 7. August 2014 sprach die Suva dem Versicherten, ausgehend von einer Erwerbsunfähigkeit und einem Invaliditätsgrad von je 50 % , a b dem 1. März 2014 eine Invalidenrente zu ( Urk. 7/96). In der Folge teilte die Rechtsvertreterin des Versicherten der IV Stelle mit Schreiben vom 12. August 2014 mit, ihr Mandant wolle sich nun kei ner Begutachtung mehr unterziehen. Er erkläre sich ausdrücklich damit einver standen, dass auch die IV-Stelle den Invaliditätsgrad ab dem 1. März 2014 auf 50 % festlege ( Urk. 7/97). Mit Verfügung vom 19. August 2014 bestätigte die IV-Stelle die Begutachtung durch Dr. Z.___ und Dr. A.___ ( Urk. 2). 2.

Gegen die Verfügung vom 1 9. August 2014 liess der Versicherte mit Eingabe vom 1 2. September 2014 Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei festzu stellen, dass zur Abklärung des Anspruchs auf IV-Leistungen eine weitere bidisziplinäre Abklärung nicht notwendig sei und demgemäss sei die Beschwer de gegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer in Anlehnung an die Renten entscheidung der Suva eine ganze Rente zuzusprechen bis und mit Februar 2014, danach eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 50 % ; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % Mehrwert steuer zulasten der Beschwerdegegnerin ( Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle schloss am 1 7. Oktober 2014 auf Abweisung, eventualiter teilweise Gutheissung der Beschwerde ( Urk. 6). Die Rechtsvert r eterin des Beschwerdeführers erstattete am 2 7. Oktober 2014 die Replik, worauf die IV-Stelle auf das Einreichen einer Dup likschrift verzichtete ( Urk. 12). Davon hat die Gegenpartei mit Schreiben vom 3. Dezember 2014 Kenntnis erhalten ( Urk. 13).

Auf die einzelnen Ausführungen in den Rechtsschriften

wird, soweit erforder lich, in den Erwägungen eingegangen . Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat in seinem Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI, Stand 1. Januar 2014) festge halten, wie bei der Auftragsvergabe für eine Begutachtung vorzugehen ist (KSVI Rz

2074 ff.).

Erachtet die IV-Stelle ein Gutachten als erforderlich, so hat sie der versicherten Person in eine r ersten Phase mit einer schriftlichen Mitteilung Fol gendes bekannt zu geben (KSVI Rz 2076 und 2083 f.): 1.

Welche Art Gutachten erforderlich ist (monodisziplinär, bidisziplinär oder polydisziplinär) 2.

Die am Gutachten beteiligten medizinischen Fachdisziplinen 3.

Fragenkatalog 4.

Hinweis auf die Möglichkeit, schriftlich Zusatzfragen zu stellen 5.

B ei mono- oder bidisziplinären Gutachten zusätzlich Name und Facharzt ti tel der mit dem Gutachten zu beauftragenden Personen (KSVI Rz 2083) .

Überdies ist mit der Mitteilung eine Frist von 10 Tagen für die Erhebung von Einwänden gegen die Begutachtung und die vorgesehenen Fachdisziplinen , bei mono- oder bidisziplinären zusätzlich auch gegen die Gutachter, sowie für die Einreichung von Zusatzfragen ein zuräumen . Diese Frist kann auf schriftlich begründetes Gesuch hin verlängert werden (KSVI Rz 2076.1 und Rz 2083.2 mit Hinweis auf BGE 139 V 349 E. 5.2.3). 1.2

Bei mono- und bidisziplinären Gutachten ist gemäss bundesgerichtlicher Recht sprechung im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert vorzuge hen. Erst wenn eine Einigung ausbleibt, ist eine (einheitliche) Zwischenverfü gung über die Beweisvorkehr an sich (Notwendigkeit einer Begutachtung, Beschränkung auf eine oder zwei Fachdisziplinen, Bezeichnung der Disziplinen) und die Person der Gutachter zu erlassen (B GE 139 V 349 E. 5.2.2.3). Mit ande ren Worten ist ein Einigungsversuch zu unternehmen, sobald ein zulässiger Einwand erhoben wurde. Ein solcher kann formeller (fallbezogenes formelles Ablehnungsbegehren) oder materieller (fachbezogener) Natur sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_560/2013 vom 6. September 2013 E. 2.3 mit Hinweis auf Urteil 9C_207/2012 E. 1.2.4 in Verbindung mit E. 5.2.2.3 [teilweise publiziert als BGE 139 V 349].

Im KSVI findet sich eine exemplarische Liste von zulässigen formellen oder mate riellen Einwänden (KSVI Rz 2083.3): -

Die begutachtende Person hat in der Sache e in persönliches Interesse; -

Die begutachtende Person ist mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung oder Kindesannahme verbunden; -

Die begutachtende Person ist aus anderen Gründen in der Sache befan gen; -

Der begutachtenden Person fehlt es an der nötigen Fachkompetenz; -

Es ist ein Gutachten aus einer anderen medizinischen Fachrichtung not wendig; -

Der Sachverhalt ist genügend abgeklärt und die Einholung eines neuen Gutachtens ist nicht notwendig.

Ebenso trägt das KSVI der erwähnten Rechtsprechung Rechnung, indem es für den Fall, dass ein zulässiger Einwand erhoben wurde, ausdrücklich einen Eini gungsversuch verlangt (KSVI Rz 2084). Ein solcher setzt gemäss KSVI voraus, dass ein (mündlicher oder schriftlicher) Austausch zwischen der IV Stelle und der versicherten Person stattfindet. Dieser Austausch muss in den Akten hinter legt sein (KSVI Rz 2084.1). 1.3

Wird keine Einigung gefunden, so erlässt die IV-Stelle eine Zwischenverfügung, worin sie die Art der Begutachtung, die vorgesehene Fachdisziplin oder die vor gesehenen Fachdisziplinen sowie den oder die Namen der begutachtenden Per son beziehungswe i se Personen festhält und begründet, weshalb den Einwänden nicht Rechnung getragen wurde (KSVI Rz 2084.2 ; vgl. auch BGE 139 V 349 E. 5.2.2.3 ). 2.

2.1

Anfechtungsgegenstand ist die Verfügung vom 1 9. August 2014 , mit welcher die Beschwerdegegnerin an der bidisziplinären (rheumatologischen und psychi atrischen)

Begutachtung des Beschwerdeführers durch Dr. Z.___ und Dr. A.___ festgehalten hat ( Urk. 2) .

Die Verfügung regelt sämtliche der von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und vom KSVI als wesentlich erachte ten Modalitäten (Art der Begutachtung, vorgesehene Fachdisziplinen und Namen der begutachtenden Personen; vgl. E. 1.3 hiervor) des zu erstellenden Gutachtens .

Es handelt sich

daher um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrecht s (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren ( VwVG ), welche selbständig mit Beschwerde anfecht bar ist , da sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil b ewirken kann ( Art. 46 Abs. 1 lit . a VwVG , BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 und 139 V 349 E. 5.4 ). Auf die Beschwerde ist folglich einzutreten, soweit sie sich gegen die Verfügung vom 1 9. August 2014 richtet. 2.2

Der durch die Verfügung vom 1 9. August 2014 umrissene Streitgegenstand kann sich nicht auf Fragen des materiellen Leistungsrechts erstrecken. Ein Ent scheid über das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers vom 5. September 2011 in Form einer anfechtbaren Verfügung ist – soweit aus den Akten ersicht lich – bisher nicht ergangen. Auf den Beschwerdeantrag, der die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu Rentenleistungen bezweckt , ist daher mangels eines Beschwerdeobjektes nicht einzutreten (BGE 125 V 413 E. 1). 3 .

3 .1

Im vorinstanzlichen Verfahren wurde innert der angesetzten 10tägigen Frist seitens des Beschwerdeführers der Einwand vorgetragen, dass wegen des erlitte nen Traumas mit den Komplikationen eines CRPS nicht eine Rheumatologin, sondern ein e erfahrene Person aus den Fachbereichen Chirurgie/ Traumatologe

mit dem somatischen Teilgutachten zu betrauen sei ( Urk. 7/94/1; vgl. Urk. 7/92 und 7/93 ).

Indem

eine der für die Begutachtung ins Auge gefasste n medizini sche n Fachrichtung en

in Frage gestellt wurde , wurde ein zulässiger materieller Einwand erhoben, der zu einem Einigungsversuch hätte führen müssen. Es lässt sich den Akten nicht entnehmen, dass entsprechende Schritte unternommen wurden. Insbesondere bringt auch die Beschwerdegegnerin im Beschwerdever fahren nichts vor, weswegen ihr das geforderte konsensorientierte Vorgehen zu attestieren wäre (vgl. Urk. 6). Die Partizipations- und Gehörsrechte des Beschwerdeführers wurden somit verletzt und das Verfahren erweist sich dem entsprechend als mangelhaft. 3.2

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Verletzung der gestützt auf Art. 55 ATSG für den Beizug externer Gutachten im Verwaltungsverfahren anwendbaren Verfahrensregeln gemäss Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 ff. des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP; BGE 137 V 210 E. 3.4) als geheilt gelten, wenn das Gericht den angefochtenen Entscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann. Eine Heilungsmöglichkeit entfällt rechtsprechungsgemäss jedoch bei schwer wiegenden Verletzungen der in den Art. 57 ff. BZP garantierten Gehörs- und Mitwirkungsrechte. Davon abgesehen ist im sozialversicherungsrechtlichen Verfügungsverfahren jeweils sorgfältig zu prüfen, ob eine Missachtung der Verfahrensgarantien von Art. 57 ff. BZP, insbes ondere von Art. 58 Abs. 2, Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 BZP nicht an sich einen schwer wiegenden Ver fahrensmangel darstellt, bei dem eine Heilungsmöglichkeit entfällt (BGE 126 V 130 E. 2b, 120 V 357 E. 2b mit Hinweisen). 3.3

In seinem Entscheid BGE 139 V 349 hat das Bundesgericht die Wichtig keit der Beachtung der Verfahrensgarantien bei mono- und bidisziplinären Expertisen betont (BGE 139 V 349 E. 5.4). Der Verzicht auf einen Einigungs versuch stellt daher eine schwerwiegende Verletzung der Mitwirkungsrechte dar, welche ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt. Es kommt mit ande ren Worten nicht darauf an, ob der Einigungsversuch im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. ob die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht. Ins besondere spielt es auch keine Rolle, ob der Einigungsversuch selbst

aussichts reich erscheint. Er ist daher ungeachtet dessen durchzuführen , dass sich der Beschwerdeführer nachträglich gegen eine Begutachtung ausgesprochen hat ( Urk. 7/97). Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie zur Frage der Not wendigkeit der Begutachtung und der für das Gutachten not wendigen medi zinischen Fachbereiche einen Einigungsversuch vornehme und hernach gegeben enfalls neu darüber verfüge. 3.4

Für den Fall, dass die angefochtene Zwischenverfügung mangels Durchführung eines Einigungsversuches aufzuheben sei , beantragt die Beschwerdegegnerin, es sei zumindest die Notwendigkeit der Begutachtung zu bestätigen . Aus Sicht der Verfahrensökonomie mache ein Einigungsversuch nur Sinn, wenn nicht bereits die Notwendigkeit der Begutachtung bestritten werde. Denn das ganze Eini gungsverfahren bezüglich der begutachtenden Ärzte wäre vergebens, wenn es schliesslich doch nicht zu einer Begutachtung käme ( Urk. 6 S. 2).

Gegen das skizzierte Vorgehen

spricht, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Verzicht auf einen Einigungsversuch die

sozial versicherungs gerichtliche Rechtsprechung

unterlaufen könnte , gemäss welcher (lediglich) eine einmalige und gesamthafte gerichtliche Überprüfung sämtlicher im vorausgegangenen Verfahren strittig gebliebener Aspekte stattzufinden hat (vgl. Urteil IV.2013.00040 vom 2 8. März 2013 E. 4.4). Es widerspricht sodann auch der aktuell geltenden Regelung des KSVI, die Notwendigkeit einer Begutachtung vorfrageweise in einem selbständig anfechtbaren Entscheid zu prüfen. Unter diesen Umständen ist zuerst das Resultat der Einigungsbemühungen abzuwar ten. Erst danach kann ein (einheitlicher) Entscheid über die Notwendigkeit der Begutachtung und deren Modalitäten ergehen. 3.5

Aufgrund der dargelegten Erwägungen ist die Beschwerde teilweise gutzuheis sen, soweit darauf einzutreten ist, und die angefochtene Verfügung vom 1 9. August 2014 ist aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese im Sinne der Erwägungen vorgehe. 4.

4.1

Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versiche rungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenlos ( Art. 61 lit . a ATSG in Ver bindung mit Art. 69 Abs. 1 bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversiche rung; IVG ). 4.2

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ).

Dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens entsprechend hat der Beschwerdefüh rer Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung, wobei unter Berücksich tigung der erwähnten Kriterien ein Betrag von Fr. 700.-- (inklusive Barauslagen und 8 % Mehrwertsteuer) als angemessen erscheint. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten wird , wird die angefochtene Verfügung vom 1 9. August 2014 aufgehoben und die Sache wird an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen, damit diese im Sinne der Erwägungen vorgehe. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

D i e Beschwerde gegnerin wird verpflichtet, d em Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 700 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Christina Ammann - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigGohl Zschokke