EE.2021.00045

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2021.00045

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

14. April 2022 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Albrecht Metzger Betti 1, 8618 Oetwil am See gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1970, Inhaber des Einzelunternehmens Y.___ , war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, bis zum 3 1. Mai 2021 als Selbständigerwerbender

anges chlossen (vgl. www.zefix.ch und Urk. 7/126).

Am 1 6. September 2020 (Eingangsdatum) meldete sich

der Versicherte

bei der Ausgleichskasse zum Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung (Betriebs schliessung) gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusam menhang mit dem Coronavirus ( Covid -19-Verordn ung Erwerbsausfall) an (Urk. 7/45).

Mit Schreiben vom 1 4. Oktober 2020 teilte die Ausgleichskasse de m Versicherten mit, dass er aus dem Zeitraum von 2015 bis 2019 noch persönliche Beiträge in der Höhe von insgesamt Fr. 21'237.45 schulde ( Urk. 7/64). Nachdem der Versi cherte ein Ratenzahlungsgesuch gestellt hatte ( Urk. 7/65) , erklärte die Aus gleichs kas se am 5. November 2020, dass für die Jahre 2015 und 2016 Ratenzah lungen à monatlich Fr. 400.-- gewä hrt werden könnten ( Urk. 7/68 ).

Mit Abrechnung vom 1 8. November 2020 teilte die A usgleichskasse mit, dass der Versicherte

in der Periode vom 1 9. März bis zum 1 6. September 2020

infolge Härtefalls Anspruch auf Corona- Erwerbsersatzentschädigung bei einem Tages ansatz von Fr. 32.80 habe ( Urk. 7/73).

Daraufhin

meldete sich der V ersiche rte für die Zeit ab dem 1 7. September 2020

zum Bezug einer Corona-Erwerbsersatzent schädigung an ( Urk. 7/ 81-82, Urk. 7/88 , Urk. 7/93 , Urk. 7/98 , Urk. 7/106 und Urk. 7/122-123 ). Mit Eingabe vom 8. Januar 2021 beantragte der Versicherte eine Neuberechnung des Tagesansatzes ( Urk. 7/79). Mit Abrechnung en vom 1. F eb ruar, 2 4. respektive 3 0. März 2021 hielt die Ausgleichskasse fest , dass in der Periode vom 1 7. September bis zum 31. Dezember 2020 Anspruch auf eine Erwerbs ersatzentsc hädigung bei einem Tagesansatz von Fr. 32. 80, in der Period e vom 1. bis zum 3 1. Januar 2021

bei einem Tagesansatz von Fr. 80.80

und in der Periode vom 1. bis zum 2 8. Februar 2021 bei einem Tagesansatz von Fr. 32.80 bestehe ( Urk. 7/90, Urk. 7/100 und Urk. 7/104) . Mit Eingabe vom 1 0. Februar 2021 be antragte der Versicherte erneut eine Neuberechnung d es Tagesansatzes ( Urk. 7/94). Mit Eingabe vom 2 9. März 2021

erneuerte er dieses Gesuch und bean tragte

statt einer Barauszahlung die Verrechnung mit den offenen AHV-Beiträgen ( Urk. 7/105) . Mit Eingabe v om 7 . April 2021 (Eingangsdatum) zeigte Rechtsanwalt Dr. Albrec ht Metzger der Ausgleichskasse an , dass er den Versi cherten betreffend Corona-Erwerbsersatzentschädigung vertrete ( Urk. 7/107 /1-2 ) ; d ie s unter Beilage einer entsprechenden Vollmacht ( Urk. 7/108). Rechtsanwalt Dr. Metzger

ersuchte

u m Zustellung der Akten mi t den Berechnungsgr un dlagen. Zudem beantragte er die Neuberechnung der Erwerbsersatzentschädigung und deren Verrec hnung mit den offenen AHV- Beiträgen.

Mit Abrechnung vom 8. April 2021 teilte die Ausgleichskasse mit, dass der Versicherte in der Periode vom 1. bis zum 3 1. März 2021 Anspruch auf eine Erwerbsersatzentsc hädigung bei einem Tagesansatz von Fr. 32.80 habe ( Urk. 7/109).

Mit Eingabe vom 7. Mai 2021 verlangte Rechtsanwalt Dr. Metzger erneut Akteneinsicht ( Urk. 7/114). Mit E-Mail vom 1 0. Mai 2021 teilte

er der Ausgleichskasse mit , dass der Versicherte die selbständige Erwerbstätigkeit per 1 0. Mai 2021 aufgegeben habe ( Urk. 7/115). Mit Schreiben vom 1. Juni 2021 erläuterte die Ausgleichskasse, wie sie die Corona Erwerbsersatz entschädigung berechnet hatte ( Urk. 7/119). Hierzu liess sich Rechtsanwalt Dr. Metzger mit Eingabe vom 4. Juni 2021 vernehmen und verlangte eine Wiedererwägung der Höhe der Entschädigungen sowie eventuell den Erlass anfechtbarer

Verfügungen ( Urk. 7/124). Mit Schreiben vom 8. Juni 2021 teilte die Ausgleichskasse mit, dass das Abrechnungskonto des Versicherten per 3 1. Mai 2021 aufgehoben werde ( Urk. 7/126). Mit E-Mail vom 8. Juni 2021 erklärte sie , dass Rechtsanwalt Dr. Metzger lediglich eine Vollmacht betreffend Erwerbsersatzentschädigung, aber keine generelle Vollmacht eingereicht habe. Damit ihm alle Abt eilungen der Ausgleichskasse Auskunft erteilen könnten, sei eine solche erforderlich ( Urk. 7/128 /2 ). Mit E-Mail vom 9. Juni 2021 reichte

Rechtsanwalt Dr. Metzger eine entsprechende Vollmacht ein ( Urk. 7/128/1 und Urk. 7/129). Mit Rückforderungsverfügung vom 2 9. Juni 2021 forderte die Aus gleichskasse vom Versicherten für die Periode vom

1. b is zum 3 1. Januar 2021 Erwerbsersatzentschädigung von Fr. 1'409.15 zurück ( Urk. 7/130). Mit Abrech nung vom 2 9. Juni 2021 teilte sie mit, dass er in der Periode vom

1. April bis zum 3 1. Mai 2021 Anspruch auf Erwerbsersatzentschädigung bei einem Tages ansatz von Fr. 32.80 habe ( Urk. 7/131). Gegen die Rückforderungsverfügung vom 2 9. Juni 2021 erhob der Versicherte am 9. Jul i 2021 Einsprache ( Urk. 7/138), welche die Ausgleichskasse m it Entscheid vom 18. August 2021 abwies ( Urk. 2). 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 2 0. September 2021 Beschwerde mit folgen den Anträgen ( Urk. 1 S. 2): 1. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, dem Gericht und dem Rechtsvertreter umgehend die vollständigen, relevanten Akten zur Einsicht zukommen zu lassen und es sei dem Beschwerdeführer die Möglichkeit einzuräumen, die vorliegende Beschwerde nach ermöglichter Akteneinsicht innert 30 Tagen zu ergänzen oder zu berichtigen. 2. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. 3. Der Einspracheentscheid sei aufzuheben; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zum materiellen Entscheid über den Härtefall bezüglich der Rück zahlung. 4. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin sich mehrerer krasser Rechts verzögerungen und Rechtsverweigerungen schuldig machte und demgemäss sei sie anzuweisen, auf die Anträge des Beschwerdeführers gemäss den Eingaben vom 4. Juni und 9. Juli 2021 einzutreten und die Abrechnungen vom 1 9. März 2020

bis 3 1. Mai 2 021 zu rektifizieren und zum Tagesansatz von Fr. 80.80 abzurechnen oder für alle Abrechnungsperioden anfechtbare Verfügungen zu erlassen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Verfügung vom 2 2. September 2021 hielt das Gericht fest, dass die Beschwerde den Anforderungen von § 18 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht (GSVGer) genüge. Es bestehe daher kein Anlass, eine Nach frist im Sinne von § 18 Abs. 3 GSVGer zu gewähren. Der Beschwerdeführer könne sich aber im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels noch einmal äussern. I m Weiteren sei in Bezug auf dessen Gesuch um Gewährung der unent gelt lichen Prozessführung darauf hinzuweisen, dass das vorliegende Beschwer dever fahren kostenlos sei . Gleichzeitig wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur Erstat tung der Beschwerdeantwort gesetzt ( Urk. 5). Die Beschwerdegegnerin bean tragte mit Beschwerdeantwort vom 6. Oktober 2021 die Abweis ung der Beschwerde ( Urk. 6). Mit Replik vom 8. November 2021 hielt der Beschwerde führer an seinen Anträgen fest ( Urk. 9). Die Beschwerdegegnerin teilte am 1 3. Dezember 2021 mit, dass sie auf das Einreichen einer Duplik verzichte ( Urk. 12). Dies wurde dem Beschwerdeführer am 1 4. Dezember 2021 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 13). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Der Beschwerdeführer machte in der Beschwerde geltend, dass sich die Beschwer degegnerin wiederholt der

Rechtsverzögerung und – verweigerung bedient habe. Das Gericht sei aufgerufen und gebeten, diesem systematischen Vorgehen ein Ende zu setzen und die Vorinstanz anzuweisen, auf alle vom Beschwerdeführer und dessen Rechtsvert reter in den Eingaben gestellten Anträge einzugehen und diese materiell zu behandeln. Dies betreffe speziell die Ausstellung anfechtbarer Verfügungen für die einzelnen Abrechnungsperioden. Im Weiteren sei dem Beschwerdeführer bislang jegliche Akteneinsicht verweigert worden ( Urk. 1 S.

14).

Diese Einwände gegen das vorinstanzliche Verfahren sind vorab zu prüfen. 1.2

1.2.1

Als Minimalanforderung an ein rechtsstaatliches Verfahren gewährleistet Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) den Erlass eines Entscheides innerhalb einer angemessenen Frist (BGE 144 II 486 E. 3.2). Eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV – sowie gegebenenfalls von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; BGE 130 I 174 mit Hinweisen) – liegt nach der Rechtsprechung unter anderem dann vor, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde ein Gesuch, dessen Erledigung in ihre Kompetenz fällt, nicht an die Hand nimmt und behandelt. Ein solches Verhalten einer Behörde, welche pflichtwidrig völlig untätig bleibt oder auf eine ihr frist- und formgerecht unter breitete Sache nicht eintritt, obschon sie darüber befinden müsste, wird in der Rechtsprechung als formelle Rechtsverweigerung bezeichnet (vgl. BGE 135 I 6 E. 2.1, 134 I 229 E. 2.3, 133 V 188 E. 3.2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_526 /2020 vom 20. Oktober 2020 E. 3.6.2). Art. 29 Abs. 1 BV ist aber auch verletzt, wenn die zuständige Behörde sich zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist fasst, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint (Rechts verzögerung); die Angemessenheit der Dauer bestimmt sich nicht absolut. Sie ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände einer Ange legenheit wie der Art, Bedeutung und des Umfangs des Verfahrens, der Schwie rigkeit der Materie, des Verhaltens der Beteiligten, der Bedeutung für die Betroffe nen sowie der für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe zu prüfen (vgl. BGE 144 II 486 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_315 /2018 vom 5. März 2019 E. 3.2.1). Für die Rechtsuchenden ist es unerheblich, auf welche Gründe –

beispielsweise auf ein Fehlverhalten der Behörde oder auf andere Umstände – die Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung zurückzuführen ist; entschei dend ist ausschliesslich, dass die Behörde nicht oder nicht fristgerecht handelt. Bei der Feststellung einer übermässigen Verfahrensdauer ist daher zu prüfen, ob sich die Umstände, die zur Verlängerung des Verfahrens geführt haben, objektiv recht fertigen lassen (vgl. BGE 144 II 486 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_315 /2018 vom 5. März 2019 E. 3.2.1). 1.2.2

In der Gerichtspraxis wurde eine Untätigkeit des Versicherungsträgers während neun beziehungsweise zwölf Monaten im Rahmen der Abklärungen als rechts verzögernd betrachtet ( Kieser , ATSG -Kommentar, 4. Auflage , 2020, N 35 zu Art. 56 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung ). Hingegen verneinte das Sozial versicherungsgericht eine Rechtsverzögerung etwa dort, wo die IV-Stelle bei ihren Abklärungen während weniger als zwei beziehungsweise während maximal sechseinhalb Monaten untätig blieb (Urteile des Sozialversicherungsgerichts IV.2014.00454 vom 22. August 2014 E. 3.3 und IV.2012.01124 vom 28. Januar 2013 E. 2.3). 1.2.3

Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 142 II 218 E. 2.8.1, 137 I 195 E. 2.3.2, je mit Hinweisen). 1.3

1.3.1

Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin nach der

Anmeldung des Beschwerde führers zum Bezug einer Erwerbsersa tzentschädigung am 16. September 2020 (Eingangsdatum) ab dem 1 8. November 2020 diesbezüglich

– für sämtliche bean tragten Monate –

Abrechnungen erliess. Zur vom Beschwerdeführer am

8. Januar 2021 erstmals verlangten Neuberechnung des Tagesansatzes nahm die Beschwer de gegnerin mit Schreiben vom

1. Juni 2021 Stellung.

Seinem Gesuch

vom 4. Juni 2021, es seien anfechtbare Verfügungen betreffen d die Zeit vom 1 9. März 2020 bis zum bis zum 3 1. März 2021 zu erlassen ( Urk. 7/124/2) , kam die Beschwer de gegnerin ausweislich der Akten bis zum Erlass des angefochtenen E inspracheent scheids vom 1 8. August 2021

nur hinsichtlich des Monats Januar 2021 (aufgrund der Rückforderung) nach . Im Lichte der Rechtsprechung , welche an das Vorliegen einer Rechtsverzögerung relativ hohe Hürden stellt – vorausge setzt wird regel mässig ein Untätigbleiben d es Versicherungsträgers während mehr als einem halben Jahr (vgl. E. 1.2.2)

–

ist eine solche hier nicht gegeben. Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen.

1.3.2

Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin dem Rechtsvertreter des Beschwer deführers seit dem 7. April 2021, als dieser erstmals ein Akte neinsichtsgesuch betreffend Corona- Erwerbsausfallents chädigung stellte ( Urk. 7/107/1-2 ) , bis zum Zeitpunkt, als er die Beschwerdeschrift vom 20. September 2021 einreichte ( Urk. 1) ,

die Verfahrensakten nicht zustellte , stellt

eine schwerwiegende Verlet zung des rechtlichen Gehörs dar. Da sich der B eschwerdeführer im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens vor dem Sozialversicherungsgericht, dem

umfas sende Kognition zukommt , nach Einsicht in die vollständigen Verfahrens akten mit Replik vom 8. November 2021

äussern konnte ( Urk. 9) und eine Rück weisung der (spruchreifen) Sache zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, kann indes von einer Rückweisung an die Verwaltung abgesehen werden. 2. 2.1

Nach Art. 185 Abs. 3 BV kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf maximal sechs Monate; vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes, RVOG ).

Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat – nebst anderen Ver ordnungen im Zusammenhang mit der Covid -19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen ( Epidemiengesetz , EpG ) stützen – am 20. März 2020 die Covid -19-Ver ordnung Erwerbsausfall. Die Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rück wirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt (Art. 11 Abs. 1 ). Seit Inkrafttreten hat die Verord nung mehrfach Änderung en erfahren und gilt nunmehr bis zum 3 1. Dezember 2022 (Art. 11 Abs. 7). Mit dem Covid -19-Gesetz vom 25. Septem ber 2020 wurde rückwirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid -19-Verordnung Erwerbsaus f all geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid -19-Gesetz). 2.2

I n zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1). Weiter stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 131 V 242 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b ).

Vorliegend streitig ist die Höhe des Anspruch s des Beschwerdeführers auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung im Monat Januar 202 1. Entsprechend sind die in diesem Monat gültigen Bestimmungen anwendbar. 2.3

Laut Art. 1 der Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall (gemäss sämtlichen Fassun gen) sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die Entschädigungen gemäss dieser Ver ord nung anwendbar, soweit die nachstehenden Bestimmungen nicht ausdrück lich eine Abweichung vom ATSG vorsehen. Nach Art. 8 Abs. 5 der Covid -19-Ver ord nung Erwerbsausfall (gemäss sämtlichen Fassungen) wird die Entschä digung im formlosen Verfahren nach Artikel 51 ATSG festgesetzt. Dies gilt in Abwei chung von Artikel 49 Absatz 1 ATSG auch für erhebliche Entschädigungen. 2.4

Gemäss Art. 2 Abs. 3 bis

Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall (Stand: 19. Dezem ber 2020) sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG, die nicht zur

Schliessung des Betriebs verpflichtet oder direkt vom Veranstaltungsverbot betrof fen waren, anspruchsberechtigt wenn: a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid -19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist; b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinn gemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer.

Die Erwerbstätigkeit gilt gemäss Art. 2 Abs. 3 ter

Satz 1 Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 19. Dezember 2020 bis zum

31. März 2021 geltenden Fassung) als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von min destens 40 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vorliegt . 2. 5

2. 5 .1

Gemäss Art. 5 Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall (in der rückwirkend seit 17. März 2020 geltenden Fassung) beträgt das Taggeld 80 Prozent des durch schnittlichen Erwerbseinkommens, das vor Beginn des Anspruchs auf die Ent schädigung erzielt wurde (Abs. 1). Für die Ermittlung des Einkommens ist Art. 11 Abs. 1 des Erwerbsersatzgesetzes ( EOG ) sinngemäss anwendbar (Abs. 2). Mit der Änderung vo m

19. Juni 2020 wurde rückwirkend auf den 17. März 2020 ein zweiter Satz eingefügt (in Kraft bis 16. September 2020) : Nach der Festlegung der Entschädigung kann eine Neuberechnung der Entschä digung nur vorgenom men werden, w enn eine aktuellere Steuerveran lagung bis zum 16. September 202 0 der anspruchsberechtigten Per son zugestellt wird und diese den Antrag zur Neuberechnung bis zu diesem Datum einreicht. Nach dem rückwirkend auf den 17. September 2020 eingefügten Abs. 2 bis von Art. 5 Covid -19-Verordnung Erwerbs ausfall bleibt

f ür a nspruchsberechtige

Selbständigerwerbende (nament lich nach Art. 2 Abs. 3 bis ) ,

die bereits eine Entschädigung gemäss der bis zum 16.

September 2020 geltenden Version der Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall bezogen haben, die Berechnungsgrundlage die gleiche . 2. 5 .2

Nach Art. 11 Abs. 1 EOG bildet Grundlage für die Ermittlung des durch schnitt lichen vordienstlichen Erwerbseinkommens das Einkommen, von dem die Bei träge nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung ( AHVG ) erhoben werden. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Bemessung der Entschädigung und lässt durch das Bundesamt für Sozialversicherungen ( BSV ) ver bindliche Tabellen mit aufgerundeten Beträgen aufstellen.

Gestützt auf Art. 7 Abs. 1 der Erwerbsersatzverordnung ( EOV , in der bis 30. Juni 2021 gültig gewesenen Version) wird bei Selbstän digerwerbenden die Entschä di gung auf Grund des auf den Tag umgerechneten Erwerbseinkommens berechnet, das für den letzten vor dem Ein rücken verfügten AHV-Beitrag massgebend war. Wird für das Jahr der Dienst leistung später ein anderer AHV-Beitrag verfügt, so kann die Neuberechnung der Entschädigung verlangt werden. 2.6

Laut Rz. 1065 des Kreisschreiben s über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus

- Corona-Erwerbsersatz ( KS

CE ; Stand: 18. Dezem ber 2020 ) bildet grundsätzlich das Erwerbseinkommen, welches im Jahr 2019 erzielt wurde , Grundlage für die Bemessung der Entschädigung für selbstständig Erwerbende . Als Basis ist das Einkommen zu verwenden, welches für die Festset zung der Beitragsrechnungen für das Jahr 2019 ( Akontorechnungen ) herange zogen wurde. Liegt im Zeitpunkt der Festsetzung der Entschädigung die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 bereits vor, ist auf diese abzustellen. Für

Anspruchsberechtig te, die bereits eine Entsc hädigung gemäss der bis zum 16. September 2020 geltenden Version der Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall bezogen haben, bleibt die B erechnungsgrundlage die gleiche .

Die vom BSV herausgegebenen Tabellen zur Ermittlung der EO-Entschädigung ( 318.116) gelten auch für diese Entschädigung (Rz. 1061 KS

CE ).

Sobald die Höhe der Entschädigung festgesetzt wurde, kann sie nicht auf der

Grundlage einer aktuelleren Berechnungsgrundlage neu berechnet werden ( Rz. 1068 KS

CE , Stand: 1 8. Dezember 2020). 2. 7

Mit Urteil 9C_53 /2021 vom 30. Juni 2021, publiziert in BGE 147 V 278 ,

hat das Bundesgericht

– unter Hinweis auf die zu den Art. 11 Abs. 1 EOG und Art. 7 Abs. 1 EOV ergangene Recht spre chung – entschieden, dass die Ausgleichskasse bei der erstmaligen Prüfung eines Anspruchs gemäss Art. 2 Abs. 3 bis

Covid -19-Ver ordnung Erwerbsausfall ( in der vom 2 3. April bis

5. Juli 2020 geltenden Fassung) auf die im Verfügungszeit punkt aktuellste ihr vorliegende Beitragsver fügung für das Jahr 2019 abzustellen hat. Dabei kann es sich um die definitive Beitragsverfügung oder eine (auch nach dem 17. März 2020 bis zur erstmaligen Verfügung über den Corona-Erwerbsersatz ergangene) Akontobeitragsverfügung handeln. Bei Bestehen eines Missbrauchs verdachts liege es an der Ausgleichs kasse, die ver sicherte Per son aufzufordern, das von ihr gemeldete Einkommen näher zu plausibilisieren (BGE 147 V 278 E. 5.2 bis E. 5.4). 2. 8

Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Kon kre tisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen). 2. 9

Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzu erstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt ( Art. 25 Abs. 1 ATSG).

Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Ver fügung beruh en, können unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückge fordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung [ Art. 53 Abs. 2 ATSG]) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel [ Art. 53 Abs. 1 ATSG]) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 E. 5.2, 129 V 110 E. 1.1). Gemäss der bundesgerichtlichen Recht sprechung kann die Verwaltung allerdings während eines Zeitraumes, welcher der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht, vorausset zungslos, das heisst ohne Rechtstitel, auf ihren Entscheid zurückkommen (BGE 129 V 110 E. 1.2).

3 . 3 .1

Die Beschwerdegegnerin begründete die geltend gemachte Rückforderung damit, dass die Berechnung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung normalerweise auf der Basis des provisorischen Jahreseinkommens 2019 beruhe. Gemäss der Ver ordnungsbestimmung, welche am Anfang der Pandemie in Kraft gewesen sei, habe als Berechnungsgrundlage alternativ das letzte definitive Jahreseinkommen verwendet werden können, falls dieses höher gewesen sei. Da das letzte definitive Jahreseinkommen von 2016 von Fr. 14'600.-- höher als das provisorische Ein kommen von 2019 sei, sei dieses als Basis für die Entschädigung verwendet worden. Im September 2020 habe der Be schwerdeführer für das Jahr 2019 ein höheres Jahreseinkommen gemeldet. Abgesehen davon, dass eine nachträgliche Anpassung des Erwerbseinkommens nicht mehr möglich sei, sobald die Höhe der Entschädigung festgesetzt worden sei, hätten Anpassungen, welche nach März 2020 getätigt würden, keinen Einfluss auf die Höhe der En tschädigung. F ür den Monat Januar 2021 sei fälschlicherweise eine zu hohe Entschädigung ausbezahlt worden . Der überschüssig bezahlte Betrag werd e deshalb zurückgefordert (Urk. 7/119 und Urk. 2). 3.2

Der Beschwerdeführer machte in der Beschwerde geltend, dass seine Spezialität der Taxi- und Limous ine ndienst vom Gebiet Pfannenstiel/Goldküste zum Flug hafen Zürich und zurück gewesen sei. Corona habe seine Firma nach dem Lock down zerstört. Dass das definitive Einkommen von 2016 höher als das provi sorische von 2019

sei , sei falsch und aktenwidrig. Sein für den Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung massgebendes beitragspflichtiges Einkom men für das Jahr 2019 habe Fr. 3 6'100.-- betragen. Dies hätte mindestens zu einem Tagesansatz von Fr. 80.80 geführt. Dass der Beschwerdeführer das provi sorische Einkommen 2019 im September 2020

nachträglich erhöht habe, werde bestritten. Hinzu komme, dass die Beschwerdegegnerin erst am 18. No vember 2020 über den Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung entschieden habe. Damals hätten ihr mit Sicherheit alle relevanten Daten über die bisherig en Einkommen vorgelegen. Im Weiteren sei die Beschwerdegegnerin auf den Even tualantrag , wonach ihm wegen grosser Härte die Rückerstattung zu erlassen sei , widerrechtlich nicht eingetreten ( Urk. 1 S. 4 ff. ).

In der Replik brachte der Beschwerdeführer vor , dass er sei t 2007 ausschliesslich als Chauffeur für die Firma

Y.___ gearbeitet habe. Bis zur Scheidung habe diese Firma auf den Namen seiner Ehefrau und ab 2016 auf seinen eigenen Namen gelautet . Seit 2007 sei er

selbständige r werbend gewesen. Der Entscheid der Suva, wonach er als unselbständigerwerbend zu gelten habe, sei haltlos und habe auf einer elementaren Verletzung der Offizialmaxime gegrün det. Unter Beachtung von Art. 2 ZGB und Art. 27 ATSG sei es bedrückend, dass es der Beschwerdegegnerin oder der Suva nicht aufgefallen sei, dass der B eschwerdeführer

nicht verstanden habe, was man von ihm gewollt habe . Es wäre angezeigt gewesen, dass ihm dies im Rahmen einer persönlichen Bespre chung erklärt worden wäre . Der Beschwerdeführer habe seine Steuerpflicht erfüllt und nicht erkennen können, weshalb die Beschwerdegegnerin erst im August 2020 d arauf gekommen sei, dass er doch selbständigerwerbend sei. Wie die Beschwerdegegnerin für das Jahr 2016 auf ein beitragspflichtiges Einkommen von

Fr. 14'600.-- komme, sei unklar und unbelegt. Im Weiteren übersehe die Beschwerdegegnerin, dass KS

CE Rz. 1068 inzwischen gestrichen worden sei. Der Gesetzgeber sei somit der Meinung , dass frühere falsche Abrechnungen korri gierbar seien. Bei der Beschwerdegegnerin bestehe entweder ein systemischer Mangel oder gewisse Beamte hätten sich negativ auf den Beschwerdeführer «kon zentriert». Dies zeige sich auch daran , dass zwei Schreiben an die Adresse seiner Ex-E hefrau geschickt worden seien , an welcher der Beschwerdeführer noch nie gewohnt habe; dies zu einem Zeitpunkt, als er längst anwaltlich vertreten gewe sen sei. Hierbei handle es sich zumindest um eine fahrlässige Verletzung des A mtsgeheimnisses ( Urk. 9 S. 2 ff. ). 4. 4.1

Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin bis zum 31. Dezember 2014 als Selbständigerwerbender angeschlossen war ( Urk. 7/31). Am 8. Januar 2017 meldete er sich bei der Beschwerdegegnerin mit der Einzel firma Y.___

erneut als Selbständigerwerbender

an ( Urk. 7/1). Daraufhin teilte

die Beschwerdegeg nerin ihm mit Schreiben vom 31.

Januar 2017 mit, dass er gemäss seiner Anmeldung in einer Branche tätig sei, die der Suva unterstellt sei. Zur Prüfung seiner sozialversicherungsrechtlichen Stellung seien die Unterlagen an die Suva Z.___ weitergeleitet worden (Urk. 7/2). Mit S chreiben vom 2 4. Mai 2017 erklärte die Suva, dass der Beschwer deführer den Mitwirkungspflichten bei der Abklärung des sozialversicherungs rechtlichen Status hinsichtlich seiner Tätigkeit als Taxifahrer trotz mehrmaliger Aufforderung nicht nachgekommen sei. Aufgrund d er ihr vorliegenden Akten gelte er bei dieser Tätigkeit a ls unselbständigerwerbend (Urk. 7/8). Mit Schreiben vom 8. Juni 2017 teilte die Beschwerdegegnerin de m Beschwerdeführer mit, dass sie an den Entscheid der Suva, welche ihn als unselbständigerwerbend eingestuft habe, gebunden sei. Seinem Begehren zur Registrierung als Selb ständigerwer bender könne nicht entsprochen werden (Urk. 7/9).

Nachdem die Beschwerdegegnerin Kenntnis vom Handelsregistereintrag des Ein zelunternehmens

Y.___ erhalten hatte ( Meldung Neueintrag vom 2 9. März 2019; Urk. 7/19), stellte sie dem Beschwer deführer mit Schreiben vom 1. April 2019 den Fragebogen für Selbständig erwerbende zu (Urk. 7/20; vgl. auch Erinnerungsschreiben vom 7. Mai 2019, Urk. 7/21). Am 4. Juni 2019 retournierte der Beschwerdeführer den ausgefüllten Fragebogen. Als Datum der Erwerbsau fnahme gab er den 1. Januar 2019 an ( Urk. 7/22). In der Folge leitete die Beschwerdegegnerin die Unterlagen zwecks Prüfung der sozialversicherungsrechtlichen Stellung erneut an die Suva weiter ( Urk. 7/26). Mit Schreiben vom 7. August 2019 teilte die Suva mit, dass der Beschwer deführer die Voraussetzungen für eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht erfülle, da der Betrieb gemäss dessen A ngaben aufgelöst worden sei. Seine Tätigkeit als Taxifahrer gelte bei den Sozialversicherungen daher als unselbstän digerwerbend ( Urk. 7/27 /2 ). Mit Schreiben vom 1 9. August 2019 teilte die Beschwer degegnerin dem Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf dieses

Schrei ben der Suva wiederum

mit, dass seinem Begehren zur Registrierung als Selbständigerwerbender nicht entsprochen werden könne ( Urk. 7/28).

M it Schreiben vom 2 5. Juni 2020 erklärte die Beschwerdeg egnerin dem Beschwer deführer , dass er gemäss Meldung des Kantonalen Steueramts auch in den J ahren 2015 und 2016 ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit versteuert habe. Sollte diese Meldung nicht korrekt sein, werde um eine Stellung nahme gebeten . Ohne eine Rückmeldung innert 30 Tagen würden das Abrech nungskonto wiedereröffnet und die Beiträge verfügt ( Urk. 7/31). Nachdem sich der Beschwerdeführer nicht hatte vernehmen lassen, setzte die Beschwerdegeg nerin die persönlichen Beiträge m it definitiven Verfügungen vom 1 8. August 2020 gestützt auf die Meldungen des Steueramts für das Jahr 2015 basierend auf einem beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 26'900.-- und für das Jahr 2016 basierend auf einem beitra gspflichtigen Einkommen von Fr. 14'600.-- fest ( Urk. 7/34 -35 ). Mit Eingabe vom 1 5. September 2020 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er zwar nicht mehr im Handelsregister eingetr agen sei. Er werde aber weiterhin als Taxifahrer arbeiten. Bis zum Lockdown Anfang März 2020 habe er ein Einkommen von total ca. Fr. 9'000. -- erzielt ( Urk. 7/49 /2 ). Am 1 6. September 2020 (Eingangsdatum) meldete sich

der Beschwerdeführer bei der Beschwerde gegnerin zum Bezug einer Corona- Erwerbsersatz entschädigung an (Urk. 7/45).

Gestützt auf dessen Selbstangaben setzte die Beschwerdegegnerin m it Mitteilun g en vom 2 9. September 2020 die Akontobeiträge für das Jahr 2017 basierend auf einem beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 57'200.--, für das Jahr 2018 basierend auf einem Einkommen von Fr. 64'500.--, für das Jahr 2019 basierend auf einem Einkommen von Fr. 36'100. -- und für das Jahr 2020 basierend auf einem Einkommen von Fr. 9'400. -- fest ( Urk. 7/55-58 ). Mit Abrechnung vom 1 8. November 2020 teilte die Beschwerdegegn erin erstmals

mit, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Corona-E rwerbsersatzentschädigung habe ( Urk. 7/73). 4.2

Wie aufgrund der dargelegten Akten erhellt, wurde der Beschwerdeführer v on der Beschwerdegegnerin

– nachträglich – für die Jahre 2015 bis 2020 als selb ständigerwerbend anerkannt. Als Basis für die Bemessung der Corona-Erwerbs ersatzentschädigung ist vorliegend das Einkommen zu verwenden, welches für die Festsetzung der Beitragsrechnungen des Jahr es 2019 ( Ako ntobeiträge ) heran gezogen wurde (vgl. E. 2. 6 ) . Dabei ist auf die im Zeitpunkt der erstmaligen Anspruchs beurteilung aktuellste Beitragsverfügung respektive Beitragsmittei lung abzustellen (vgl. E. 2 .7) und sind

gemäss BGE 147 V 278 E. 5.3.3 auch all fällige , nach dem 1 7. März 2020 erfolgte

Mitteilungen der Ausgleichskassen betreffend AHV- beitragspflichtige Einkommen sowie darauf beruhende Akonto rechnungen

für d as Jahr 2019 zu berücksichtigen (vgl. auch Urteil des Bun desgerichts 9C_442 /2021 vom 17. März 2022 E. 6.2.1 f.) . Massgebend für die Berech nung der Erwerbsersatzentschädigung ist vor diesem Hintergrund die Mitteilung vom 2 9. September 2020, welche r

für das Jahr 2019 ein beitrags pflichtiges Einkommen von Fr. 36'100.-- zugrunde lag . Für ein Abstellen auf die definitive Verfügung vom 1 8. August 2020 betreffend das Jahr 2016 , welcher ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 14'600.-- zugrunde lag – was nach

der aufgehobenen Rz. 1065.1 des

KS

CE , Stand: 3. Juli 2020 , auf entsprechenden Antrag hin an sich

möglich gewesen wäre –

besteht kein Raum. Die Rz. 1068 KS

CE , Stand: 1 8. Dezember 2020, auf welche sich die Beschwerdegegnerin beruft (vgl. E. 2. 6 ) , bezieht sich lediglich auf nachträgliche Änderungen der Entschädi gung aufgrund der Anpassung des Erwerbseinkommens ;

sie beschlägt hingegen nicht Konstellationen, in denen die erstmalige Festlegung der Entschädigung strittig ist ( vgl. BGE 147 V 278 E. 5.3.3 ). Da der Beschwerdeführer nach der ersten formlosen Zusprache vom 18. November 2020 innert angemessener Frist (vgl. Kieser , ATSG-Kommentar, 4. Aufl., 2020, N 22 zu Art. 51 ATSG) eine zu tief bemessene Entschädigung beanstandet und in der Folge auch eine anfechtbare Verfügung verlangt hat (vgl. Art. 51 Abs. 2 ATSG), kann ihm die frühere Berech nungsgrundlage

nicht entgegengehalten werden. Es kommen deshalb die Grund sätze für die erstmalige Anspruchsbeurteilung zur Anwendung.

Mit der Abrechnung vom 24. März 2021 sprach die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer für den Monat Januar 2021 bei einem Tagesansatz von Fr. 80.80 und 31 zu entschädigenden Tagen eine Erwerbsersatzentschädigung von brutto Fr. 2'504.80 zu (Urk. 7/100). Bei einem jährlichen Erwerbseinkommen von Fr. 36'100.-- beträgt der Tagesansatz gemäss den Tabellen zur Ermittlung der EO-Tagesentschädigung des BSV (gültig ab 1. Januar 2009 ; S. 3 ) Fr. 80.8 0.

Die Abrechnung vom 24. März 2021 erweist sich somit als korrekt, was eine Rück forderung ausschliesst. 4.3

Dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen E insprachee ntscheid auf das Erlass gesuch des Beschwerdeführers in der Einsprache vom 9. Juli 2021 nicht einging ( Urk. 2), ist zutreffend. Die Beschwerdegegnerin hatte allerdings bereits in der angefochtenen Rückforderungsverfügung vom 2 9. Juni 2021 darauf hin ge wiesen, dass (erst) nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsver fügung die Möglichkeit bestehe, innert 30 Tagen ein begründetes Erlassgesuch zu stellen ( Urk. 7/130/2). Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 1 8. August 2021 wurde einzig die Rechtmässigkeit der Rückforderung beurteilt .

Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdeverfahren eventuell beantragte, es sei die Sache in Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen zum materiellen Entscheid über den Härtefall bezüglich der Rück zahlung, ist darauf mangels Anfechtungsgegenstandes nicht einzutreten.

Was die geltend gemachten sprachlichen Verständnisschwierigkeiten im Zusam menhang mit den Schreiben der Beschwerdegegnerin betrifft ( Urk. 9 S. 2 f.) , ist zu bemerken, dass von einer versicherten Person erwartet werden kann und darf , dass sie diese Schreiben

im Rahmen ihrer Möglichkeiten und mit der ihr zumut baren Sorgfalt prüft. Dies schliesst etwa auch Erkundigungen beim pers önlichen Umfeld mit ein. Die Aufklärungs- und Beratung spflicht nach Art. 27 Abs. 1 bzw. 2 ATSG geht nicht derart weit, dass die Beschwerdegegnerin oder die Suva sämt liche v ersicherten Personen, welche ihre Schreiben

möglicherweise nicht richtig verstehen, zu persönlichen Gesprächen einladen müsste. Ob es sich beim mut masslich versehentlichen Versand der Schreibe n der Beschwerdegegnerin vom 1. Juni 2021 ( Urk. 10/1-2) an die Adresse der Ex-Ehefrau des Beschwerdeführers um ein strafrechtlich relevantes Verhal ten h andelt, ist zu bezweifeln und nicht im vorliegenden sozialvers icherungsrechtlichen Verfahren zu beurteilen. 5 .

In teilweiser Gu theissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheent scheid demnach aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.

Schliesslich ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass die B eschwer degegnerin die vom Beschwerdeführer jeweils beanstandeten Abrechnungen betref fend Erwerbsersatzentschädigung

des Zeitraum s vom 19.

März bis zum 3 1. Dezember 2020 und vom 1. Februar bis zum 3 1. Mai 2021 ebenfalls basierend auf einem Tagesansatz von Fr. 80. 80 neu zu berechnen hat.

6 .

Da Rechtsanwalt Dr. Metzger den Beschwerdeführer «pro bono » (ohne Entgelt) vertrit t ( Urk. 1 S. 3), ist dem Beschwerdeführer keine Prozessentschädigung zuzusprechen (vgl. Beschluss des Kassations gerichts des Kantons Zürich Nr. … vom 2 9. Mai 2009 E. IV.2 ). Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gu theissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 1 8. August 2021 aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen , soweit auf sie eingetreten wird. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Albrecht Metzger - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl