EE.2020.00029

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2020.00029

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom 1 7. Dezember 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1949 , Physiotherapeutin, ist der Sozialversicherungs anstalt des Kantons Züric h, Ausgleichskasse, als Selbständigerwe rbende angeschlossen. Am 2 5. April 2020 (Eingangsdatum) meldete sich die Versicherte bei der Ausgleichskasse zum Bezug einer Erwerbsausfallent schädigung (Härte fall-Regelung) gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) an (Ur

k. 7/45). Mit Verfügung vom 29. April 2020 verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch auf eine Corona-Erwerb sausfall entschädigung (Urk. 7/49 ). Die dag egen von der Versicherten am 1 3. Mai 2020 erhobene Einsprache ( Urk. 7/50 ) wies die Ausgleichskasse mit E ntscheid vom 1 8. August 2020 (Urk. 2) ab. 2.

Dagegen erhob die Versicherte am 2. September 2020 Beschwerde und beantragte die Aufhebung de s angefochtenen Entscheids und die

Zusprache einer Corona-Erwerbsausfallentschädigung basierend auf dem 2018 effektiv erziel t en Erwerbs einkommen ohne Berücksichtigung eines Freibetrags (Urk. 1). Mit Beschwerde antwort vom 7. Oktober 2020 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 ), was der Beschwerdeführerin am 8. Oktober 2020 ange zeigt wurde (Urk. 8 ). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf maximal sechs Monate; vgl. Art. 7d Abs. 2 lit . a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes, RVOG) .

Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen ( Epidemiengesetz , EpG ) stützen - am 20. März 2020 die Covid-19-Ver ordnung Erwerbsausfall. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rück wirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 16. September 2020 befristet (Art. 11 Abs. 2). Während dieses Geltungszeit raums erfuhr sie am 23. April und 6. Juli 2020 je eine Änderung, bevor der Geltungs zeitraum mit Änderung vom 17. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021 verlängert wurde (Art. 11 Abs. 4). Mit dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 wurde rückwirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 des Covid-19-Gesetzes). 1.2

1.2.1

Nach Art. 2 Abs. 3 bis der Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall (Stand :

6. Juli 2020) sind Selbständige rwerbende im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen

Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus , obwohl sie nicht zur Schliessung des Betriebs verpflichtet oder direkt vom Veranstaltungsverbot betroffen waren, einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für da s Jahr 2019 zwischen Fr. 10‘000. -- und Fr. 90‘000.-- liegt ( sogenannte Härte fallregelung) ; dabei gilt für die Berechnung des massgebenden Einkommens für das Jahr 2019 Artikel 5 Absatz 2 zweiter Satz sinngemäss. 1.2.2

Gemäss Art. 5 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (Stand :

6. Juli 2020) ist für die Ermittlung des Einkommens Art. 11 Abs. 1 des Erwerbsersatzgesetzes (EOG) sinngemäss anwendbar. Nach der Festlegung der Entschädigung kann eine Neuberechnung der Entschädigung nur vorgenommen werden, wenn eine aktuellere Steuerveranlagung bis zum 16. September 2020 der anspruchs berechtigten Person zugestellt wird und diese den Antrag zur Neuberechnung bis zu diesem Datum einreicht. 1.2.3

Nach Art. 11 Abs. 1 EOG bildet Grundlage für die Ermittlung des durchschnit t li chen vordienstlichen Erwerbseinkommens das Einkommen, von dem die Beiträge nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenen versicherung (AHVG) erhoben werden. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Bemessung der Ent schädigung und lässt durch das Bundesamt für Sozialver sicherungen verbindliche Tabellen mit aufgerundeten Beträgen aufstellen. 1.2.4

Gestützt auf Art. 7 Abs. 1 der Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz (EOV) wird bei Selbständigerwerbenden die Entschädigung auf Grund des auf den Tag um gerechneten Erwerbseinkommens berechnet, das für den letzten vor dem Ein rücken verfügten AHV-Beitrag massgebend war. Wird für das Jahr der Dienst leistung später ein anderer AHV-Beitrag verfügt, so kann die Neuberechnung der Entschädigung verlangt werden.

Zu dieser Bestimmung hielt das Bundesgericht in seinem Urteil 9C_527/2018 vom 25. Januar 2019 E. 2.2 fest, dass in Bezug auf das versicherte Ereignis Mutter schaft (Art. 32 EOV verweist zur Berechnung der Entschädigung für selbständig erwerbende Mütter auf Art. 7 Abs. 1 EOV) für die Festlegung der Ent schädigung ausschliesslich das vor der Geburt erzielte Einkommen berücksichtigt werden könne

- sei es in der Gestalt der während eines Jahres vor der Geburt angefalle nen AHV-pflichtigen Erträge oder aber der im Geburtsjahr verzeichneten und auf zwölf Mo nate hochgerechneten Einkünfte. Da die definitive Bemessung der Ent schäd igung erst erfolgen könne , nachdem (aufgrund der Steuermeldung) der end g ültige AHV-Beitrag verfügt werde, sei die Ent schädigung gegebenenfalls zu nächst einmal provisorisch nach dem für die Akontozahlungen massgebenden Einkommen zu bemessen . 1.3

Gemäss

Rz . 1041.3 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus

- Corona-Erwerbsersatz (Stand: 3. Juli 2020 , KS CE) wird für die Ermittlung der Einkom mensgrenzen (Fr. 10'000 und Fr. 90'000) bei der Härtefall-Prüfung grundsätzlich auf das Erwerbseinkommen, welches als Grundlage für die Beitragsrechnungen 2019 ( Akontorechnungen ) herangezogen wurde, abgestellt. Grundlage für die Bemessung der Entschä digung für Selbständigerwerbende bildet grundsätzlich das Er werbseinkommen, wel ches im Jahr 2019 erzielt wurde ( Rz . 1065). Basierte die festgesetzte Entschädigung auf dem Einkommen, welches für die Akontorechnungen 2019 herangezogen wurde und wurde dieses seit der letzten definitiven Beitragsverfügung nicht an gepasst, so ist auf Antrag auf das Einkommen der letzten definitiven Beitrags verfügung abzustellen. Liegt zum Zeitpunkt des Antrages die definitive Steuer veranlagung für das Jahr 2019 bereits vor, so ist diese zu berücksichtigen. Der Antrag auf Neuberechnung resp. Revision oder Wieder erwägung muss spätestens am 16. September 2020 bei der Ausgleichskasse eingereicht sein ( Rz . 1065.1).

Laut Rz . 1068 bewirkt eine nachträgliche Anpassung des Erwerbseinkommens infolge der definitiven Steuermeldung für das Beitragsjahr 2019, die nach dem 1 6. September 2020 eingeht, keine Änderung in der Entschädigung. Ebenso keine Änderung in der Höhe der Entschädigung bewirken nach dem 17. März 2020 erfolgte Anpassungen des den Akontorechnungen 2019 zugrundeliegenden Erwerbseinkommens (vorbehalten bleibt Rz . 1065.1). 1.4

Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durch führungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen). 1.5

Mit Urteil EE.2020.00006 vom 2 9. Oktober 2020 hat das hiesige Gericht erkannt, dass Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, Stand :

6. Juli 2020, sowie Rz . 1065.1 KS CE, Stand :

3. Juli 2020, jedenfalls insoweit gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der Gleichbehandlung ( Art. 8 BV) verstossen, als dass für die Berechnung des massgeblichen Einkommens 2019 resp. für die Neu berechnung der Entschädigung auf Grundlagen abgestellt wird, auf deren Aus stellung die antragsstellende Person in zeitlicher Hinsicht keinen (alleinigen) Ein fluss hat. Zu welchem Zeitpunkt die Steuerveranlagung im Einzelfall erfolgt, hängt (auch) von Faktoren ab, die ausserhalb des Einflussbereichs der steuer pflichtigen Person liegen. Mithin käme es einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Privilegierung oder aber Benachteiligung der antragstellenden Person gleich, würde der etwaige Anspruch davon abhängig gemacht, ob die definitive Steuer veranlagung über das Jahr 2019 im Zeitpunkt des Antrags resp. spätestens bis zum 1 6. September 2020 in concreto bereits zugestellt wurde oder nicht. Mit anderen Worten ergeben sich rechtliche Unterscheidungen, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist .

Daraus folgerte das Gericht, der Versicherte habe einen Anspruch darauf, dass die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 auch nach dem 16. Septem ber 2020 zu berücksichtigen sei. Offengelassen wurde die Frage, ob eine nach trägliche Korrektur gestützt auf veranlagte Bemessungsgrundlagen jeden falls bis zum 16. September 2020 hätte geltend gemacht werden müssen, auch wenn die relevanten Unterlagen erst nachträglich aufgelegt werden können (vgl. Art. 5 Abs. 2 bis und 2 ter der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der ab dem 7. September bzw. 8. Oktober 2020 geltenden Fassung; erwähntes Urteil E.

3) . 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Corona-Erwerbs ersatz entschädigung mit der Begründung, dass die neue Härtefallregelung für den Erwerbsausfall von Selbständigerwerbenden voraussetze, dass das AHV-pflich tige Einkommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- liege. Sowohl das Einkommen der Beschwerdeführerin gemäss der aktuellsten AHV-Beitragsverfügung für das Jahr 2019 als auch jenes gemäss der letzten definitiven Beitragsverfügung für das Jahr 2017 hätten aber weniger als Fr. 10'000.-- betra gen (Urk. 2 und Urk. 7/49). 2.2

Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sich das für die Berechnung der Corona-Erwerbsausfallentschädigung massgebende Einkommen gemäss der Jahresrechnung 2018

auf Fr. 28'558.-- belaufe . Das Kantonale Steueramt

Zürich habe die Steuerveranlagung für die direkte Bundessteuer 2018, welche Grundlage für die Berechnung der AHV-Beiträge bilde , am 2 5. November 2019 ausgestellt. Der Beschwerdegegnerin sei

das massgebende Einkommen des Jahres 2018 somit bereits seit November/Dezember 2019 bekannt gewesen. Dass

sie

die persönlichen Beiträge gestützt auf die Steuerveranlagung des Jahres 2018 bis Ende August 2020 nicht festgesetzt habe, dürfe sich nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin auswirken. Im Weiteren sei es nich t sachgerecht, im Rahmen der Bemessung der Erwerbsausfall entschädigung vom Einkomme n den Freibetrag für Personen im AHV-Alter in Abzug zu bringen . Dies sei vom Bundesrat versehentlich nicht geregelt worden und stelle ein e Lücke dar, die vom Geri cht zu schliessen sei ( Urk. 1). 3.

3.1

Anspruch auf eine Erwerbsersatzentschädigung nach Art. 2 Abs.

3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall haben nur Selbständigerwerbende , deren AHV-pflichtiges Einkommen im Jahr 2019 min destens Fr. 10'000.-- beträgt. 3.2

Am 2 8 . Januar 2019 teilte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit, dass die Akontobeiträge für Selbständigerwerbende für das Jahr 2019 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 5'600.-- festgelegt würden (Urk. 7/35 ). Am 29. Januar 2020 teilte die Beschwerdegegnerin der Beschwerde führerin mit, dass die Akontobeiträge für Selbständigerwerbende für das Jahr 2020 gestützt auf ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 5'700.-- festgelegt würden (Urk. 7/43 ). In diesen beiden Schreiben wurde die Beschwerdeführerin jeweils darum gebeten, eine allfällige wesentliche Abweichung des effektiven Erwerbseinkommens

von den provisorischen Berechnungsgrundlagen (auf dem beiliegenden Formular) zu melden. Dies tat sie bis zum Stichtag 17. März 2020 unbestrittenermassen nicht (vgl. KS CE Rz . 1068, Stand: 3. Juli 2020 ). Mit Steuermeldung AHV vom 6. März 2020 teilte das Kantonale Steueramt Zürich der Beschwerdegegnerin mit, dass das Einkommen der Beschwerdeführerin aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Jahr 2017 Fr. 25'665.-- betragen habe (Urk. 7/46). Am 25 . April 2020 (Eingangsdatum) meldete sich die Beschwerde führerin zum

Bezug einer Covid-19-Erwerbsersatzentschädigung (Härtefall-Regelung) an (Urk. 7/45 ). Mit definitiver Verfügung vom 2 7. April 2020 setzte die Beschwerdegegnerin die Beiträge für das Jahr 2017

auf der Basis eines bei tragspflichtigen Einkommens von (abgerundet)

Fr. 9'200. -- ( Fr. 25’665.-- abzüglich des Freibetrages für Personen im AHV-Alter von Fr. 16'800. -- und Zins von Fr. 75.-- zuzüglich der aufzurechnenden persönlichen Beiträge von Fr. 481.75 ) fest (Urk. 7/48 ). Nachdem die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 29. April 2020 einen Anspruch auf Corona-Erwerbsausfallentschädigung verneint hatte (Urk. 7/49), machte die Beschwerdeführerin in der Einsprache vom 13. Mai 2020 geltend, dass das AHV-pflichtige Einkommen gemäss Jahres rechnung 2019

Fr. 33'892.-- betragen habe (Urk. 7/50). Mit Entscheid vom 1 8. August 2020 wies die Beschwerdegegnerin die Einsprache ab (Urk. 2). 3.3

Die Beschwerdegegnerin war weder verpflichtet noch berechtigt, das mass gebende Einkommen im Sinne von Art. 2 Abs.

3 bis der Covid-19-Verord nung Erwerbsausfall

allein gestützt auf die Jahresrechnung 2019, welche ein Ein kommen von Fr. 33'892. -- ausweist

(Urk. 7/50 ) , zu erhöhen. Ebenfalls nicht ab gestellt werden kann auf die Veranlagungsverfügung und Steuerrechnung vom 2 5. November 2019 betref fend die d irekte Bundessteuer 2018 , in welcher ledig lich das gesamte steuerbare Einkommen aufgeführt ist

( Urk. 3/4). Wie sich dieses Einkommen zusammensetzt (Erwerbseinkommen aus selbständiger Erwerbs tätigkeit, Rente und allfällige weitere Einkünfte), geht daraus nicht hervor. Die Steuermeldung AHV des Jahres 2018, aus welcher

die Höhe des Erwerbs einkommen s aus selbständiger Erwerb stätigkeit ersichtlich ist , wurde der Besch werde gegnerin ausweislich der Akten bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids vom 1 8. August 2020 ( Urk.

2) noch nicht zugestellt. All fällige Entwicklungen des Sachverhalts nach Erlass des Einspracheentscheids können nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. BGE 142 V 341; Kieser , ATSG-Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2020, Rz . 79 zu Art. 52). 3.4

Massgebend ist vorliegend die Mitteilung der Beschw erdegegnerin vom 28 . Januar 2019, wonach von der Beschwerdeführerin für das Jahr 2019 Akontobeiträge auf der Grundlage eines beitragspflichtig en Einkommens von Fr. 5 ' 600 . -- erhoben wür den (Urk. 7/35 ). Da dieses Einkommen unter dem Grenz wert von Fr. 10'000.-- liegt, ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerde gegnerin aufgrund der ihr vorliegenden Akten einen Härtefall im Sinne von Art. 2 Abs.

3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall verneint und den An trag der Beschwerdeführerin auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung abgewiesen hat.

Gemäss Art. 24 Abs. 4 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenen versicherung (AHVV) haben die Beitragspflichtigen wesentliche Abweichungen vom voraussichtlichen Ein kommen zu melden . Als wesentlich gilt laut Rz . 1155 der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nicht erwerbstätigen in der AHV, IV und EO (WSN) eine Abweichung des erzielten vom voraussichtlichen Jahres einkommen von mindestens 25 Prozent. Sowohl auf die Pflicht zur Meldung von wesentlichen Abweichungen wie auch auf die Konkretisierung, was als wesent liche Abweichung gilt, wurde die Beschwerde führerin in den Mitteilungen betreffend die

Akontobeiträge für die Jahre 2019 und 2020 ( Urk. 7/35 und Urk. 7/43) hingewiesen. Zudem wurde n ihr die ent sprechenden Meld eformulare zugestellt . Indem die Beschwerdeführerin das gegen über der provisorischen Bemess ungsgrundlage wesentlich höhere Erwerbs einkommen des Jahres 2019 pflichtwidrig nicht gemeldet hat, hat sie es selber zu verantworten, dass das gemäss Art. 2 Abs.

3 bis der Covid-19-Ver ord nung Erwerb sausfall massgebende Mindesteinkommen von Fr. 10'000.-- für einen Anspruch auf Erwerbsausfallsentschädigung als nicht erreicht zu gelten hat (vgl. dazu auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich EE.2020.00015 vom 19. November 2020 E. 3.4). 3.5

Was die Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend Freibetrag betrifft, ist festzuhalten, dass gemäss Art. 2 Abs.

3 bis

sowie Art. 5 Abs. 2 der Covid-19-Ver ordnung Erwerbsausfall

in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 EOG das AHV- beitragspflichtige Einkommen für die Corona-Erwerbsausfallentschädigung massgebend ist .

Personen im AHV-Alter entrichten vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit nur für den Teil Beiträge, der Fr. 16'800. -- pro Jahr übersteigt ( sogenannter Freibetrag; vgl.

Art. 6 quater

Abs. 2 AHVV) . Wie bei der Beitragsbemessung ist daher auch bei der Beurteilung des Anspruchs auf Erwerbsausfallentschädigung der Freibetrag

vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit abzuziehen .

Eine Gesetzeslücke liegt hier entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht vor.

Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl