AL.2023.00127

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2023.00127

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiberin Hediger Urteil vom

17. Oktober 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Pascal Engelberger ADLEGEM Rechtsanwälte Murbacherstrasse 3, 6003 Luzern gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1969 geborene X.___

war

ab 1 5. April 2005 als Geschäftsführer bei der Y.___

GmbH (seit dem 1 8. April 2023 [SHAB-Publikation] in Liquidation ; Urk. 7/214 f.) angestellt. Er

ist deren Gesellschafter mit Stammanteil en von 25 % (vgl. Handelsregister) . Am 4. Dezember 2022 meldete sich X.___

beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich zur Arbeits vermittlung an ( Urk. 7/220) und beantragte am 23.

Dezember 2022 Arbeitslo senentschädigung ab dem

1. Januar 2023 (vgl. Urk. 7/ 216 ff. ). Die Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich teilte dem Versicherten am 21. Februar 2023 mit, dass er als Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH eine arbeitgeberähn liche Stellung innehabe und erst dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehen könne, wenn er seine arbeitgeberähnliche Stellung aufgegeben habe; die definitive Löschung sei mit einem Auszug aus dem Handelsregister nachzu weisen (Urk. 7/204). Mit E-Mail vom 17. April 2023 reichte der Versicherte ver schiedene Unterlagen (namentlich den Liquidationsbeschluss der Y.___ GmbH vom 5. April 2023 [Urk. 7/185 f.] , welcher am 6. April 2023 beim Handelsregis teramt eingereicht worden sei) zu den Akten, welche belegen sollten, dass er seine arbeitgeberähnliche Stellung nachweislich per 5. April 2023 aufgegeben habe (Urk. 7/193). Mit (nicht aktenkundiger) Kassenverfügung vom 2 8. April 2023 ver neinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung , da er bei der Y.___ GmbH über eine arbeitgeberähnliche Stellung verfüge . Die von X.___

dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/156 f. ) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Ein spracheentscheid vom 25 . Mai 2023 ab (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 2 3. Juni 2023 Beschwerde und beantragte, es sei ihm in Aufhebung des angefochtenen Entscheids ab dem 5. April 2023 eine Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ( Urk. 1 S. 2). Mit Be schwerdeantwort vom 1 2. Juli 2023 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abwei sung der Beschwerde ( Urk. 6), was dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bun des gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz ent schädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 1.2

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitge berähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenent schädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die un ternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsver hütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tra gen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem ber 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 2.

2.1

Im angefochtenen Entscheid erwog die Beschwerdegegnerin, der Beschwerdefüh rer sei vom 1 5. April 2005 bis 3 1. Dezember 2022 bei der Y.___ GmbH als «Ge schäftsführer» angestellt gewesen. Alsdann habe er nach eigenen Angaben noch bis Ende März 2023 administrative Tätigkeiten im Teilzeitpensum übernommen; seit dem 5. April 2023 sei er zu 100 % arbeitslos. Alsdann sei der Beschwerde führer bis zum 1 7. Mai 2023 (T R -Eintrag) als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen gewesen; seither sei er als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung eingetragen. Bei Gesellschaftern einer GmbH ergebe sich der massgebliche Einfluss auf die Ge schäftsentscheidungen bereits aus dem Gesetz heraus. Daran ändere auch nichts, wenn sich die GmbH in Liquidation befinde. Unter Hinweis auf das Urteil des hiesigen Gerichts AL.2016.00020 vom 2 2. April 2016 sei die Generalversamm lung auch im Liquidationsstadium oberstes Organ der Gesellschaft . Mithin hätte der Beschwerdeführer als Gesellschafter – trotz Löschung seiner Zeichnungsbe rechtigung – etwa den Auflösungsbeschluss widerrufen, den Betrieb wieder akti vieren und den gewählten Liquidator wieder abberufen können.

Gemäss BGE 123 III 473 sei der Widerruf des Auflösungsbeschlusses durch die Generalversamm lung denn auch so lange zulässig, also noch nicht mit der Verteilung des Gesell schaftsvermögens begonnen worden sei. Folglich habe der Beschwerdeführer kei nen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2023 ( Urk. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer führte aus , er sei Mitinhaber (25 % ) der Y.___ GmbH . Von 2005 bis und mit Spätsommer 2022 habe die Y.___ GmbH die Sommerbeiz « Z.___ » am A.___ (Ort)

betrieben. Der Beschwerdeführer

habe die Beiz

in einem Arbeitsverhältnis mit der

Y.___ GmbH

als Wirt geleitet . Dieses Arbeitsver hältnis sei befristet gewesen bis 3 1. Dezember 202 2. Nachdem

die Y.___ GmbH den Zuschlag für die Gastronomie am A.___ (Ort)

ab Frühjahr 2023 von der Stadt Zürich nicht mehr erhalten habe, sei die Geschichte des « Z.___ » nach 18 Jahren zu Ende gegangen . Mithin sei das Z.___ spätestens im Januar 2023 rechtlich stillgelegt gewesen. Der Beschwerdeführer sei

noch mit der Aufnahme und mit dem Verkauf des Inventars beauftragt worden. Bis zum Abschluss dieser Arbeiten per Ende März sei das befristete Arbeitsverhältnis fortgesetzt worden. Mit Wirkung ab 5. April 2023 sei der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der Y.___ GmbH zurückgetreten. Seither habe er keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne, weil die Y.___ GmbH in Liquidation seit Monaten keine betriebliche Tätigkeit mehr erbringe und der stillgelegte Betrieb nicht mehr reaktiviert werden könne. Die Funktion als Liquidator erbringe e in anderer Gesellschafter . Zudem habe der Beschwerdeführer lediglich bis Ende März 2023 einen Lohn erhalten. Eine Missbrauchsgefahr könne mit sehr hoher Sicherheit ausgeschlossen werden. D as von der

B eschwerdegegneri n zitierte Urteil des hiesigen Gerichts sei vorlie gend nicht einschlägig , da der Beschwerdeführer

– anders als beim dortigen Sach verhalt –

nicht alleiniger Stammanteilhalter sei. Mithin sei dem Beschwerdeführer ab dem 5. April 2023 eine Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen ( Urk. 1). 3.

3.1

Nach der Rechtsprechung haben Arbeitnehmer, welche in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter beziehungsweise als finanziell am Betrieb Beteiligte die Entschei dungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung. Das Bundesgericht hat seine Praxis betreffend Gesell schafter einer GmbH mit BGE 145 V 200 bestätigt und darauf hingewiesen, dass neben der gesetzlichen Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversamm lung und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäftsfüh rertätigkeit) auch der personenbezogene Charakter der Unternehmung, mit der Gefahr einer abredeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander, ein Missbrauchsrisiko darstellt (E. 4.5.3).

Demgegenüber sind Liquidatoren ( und deren Ehepartner ) nach ständiger Praxis "nur" in der Regel vom Anspruch auf Arbeits losenentschädigung ausgeschlossen. Im begrenzten Rahmen der Liquidationstä tigkeiten können sie zwar weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen und sind daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden. Das Missbrauchsrisiko beruht bei Liquidatoren in erster Linie auf der Möglichkeit, sich selbst (bzw. den Ehegatten) während der Liquidationsphase wieder einzustellen oder den Betrieb zu reaktivieren. Wenn allerdings aufgrund der konkreten Umstände des Einzel falls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden kann, rechtfertigt es sich nicht, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädi gung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen ( Urteil des Bun desgerichts 8C_379/2022 vom 21. November 2022 E. 5.1.2 mit Hinweisen , insbe sondere auf ARV 2015 S. 69 [ 8C_514/2014 ] E. 4 ). 3.2

Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch allein aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer weiterhin Gesellschafter der Y.___ GmbH in Liquida tion ist, ohne die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erforderliche Prü fung der konkreten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dazu wäre sie jedoch verpflichtet gewesen, unabhängig davon, dass der Beschwerdeführer nicht als Li quidator eingesetzt, aber mit Liquidationsaufgaben betraut war (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_514/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 4.2 ff.). 3.3

Damit erweist sich der rechtserhebliche Sachverhalt als ungenügend festgestellt , weshalb die Sache –

in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids

–

zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist (vgl. § 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [ GSVGer ]) . In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen. 4.

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung sowohl für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als vollständi ges Obsiegen (BGE 137 V 57; vgl. auch BGE 141 V 281 E. 11.1 mit Hinweis), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung hat.

Diese ist entsprechend dem notwendigen Aufwand unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses ermessens weise auf Fr.

1’ 7 00.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom

25. Mai 2023 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwä gungen, über den Anspruch des Beschwerdeführer s neu entscheide . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1'700.-- ( inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen . 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Pascal Engelberger - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstHediger