AL.2021.00312

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00312

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Curiger Gerichtsschreiberin Schilling Urteil vom

18. Februar 2022 in Sa chen X.___ SA Beschwerdeführerin gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Mit Formular vom 19. Oktober 2020 reichte die X.___ SA dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eine Voranmeldung für Kurzarbeit aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19 Pandemie für die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2020 für beide Mitarbeiter des Betriebs bei einem voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 100 % ein. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2020 bewilligte das AWA das Gesuch um Ausrichtung von Kurz arbeitsentschädigung für die Zeit vom 30. Oktober 2020 bis 29. Januar 2021 teil weise, soweit die übri gen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Diese Verfügung wurde indes mit Verfügung vom 13. Januar 2021 wiederer wägungsweise aufgehoben. Die Ein sprache der X.___ SA vom 25. Januar 2021 wies das AWA mit Entscheid vom 17. Mai 2021 ab. Hiergegen erhob die X.___ SA am 11. Juni 2021 Beschwerde beim hiesigen Gericht, welche mit Urteil vom 30. September 2021 ebenfalls ab gewiesen wurde. Dagegen erhob die X.___

SA am 12. November 2021 Beschwerde beim Bundesgericht. D iese s

trat mit Urteil vom 18. November 2021 nicht auf die Beschwerde ein (vgl. zum Ganzen AL.2021.00193). 2.

Am 10. Februar 2021 reichte die X.___ SA dem AWA erneut eine Voranmeldung für Kurzarbeit aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19 Pandemie für die Zeit ab dem 10. Februar 2021 bei einem voraussichtlichen pro zentualen Arbeitsausfall von 85 % ein ( Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 25. Februar 2021 erhob das AWA Einspruch gegen die Auszahlung von Kurz arbeits ent schä digung und hielt fest, dass die Bewilligung hierfür nicht erteilt werde ( Urk. 8/3). Die dagegen am 9. März beziehungsweise 22. Juni 2021 erhobene Einsprache ( Urk. 8/4, 8/11) wies das AWA mit Entscheid vom 8. September 2021 ab (ver sandt am 10. September 2021 [ Urk. 2 = Urk. 8/20]).

Hiergegen erhob die X.___ SA am 10. Oktober 2021 Beschwerde mit dem Begehren auf Bewilligung des Antrags auf Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung un ter Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Zudem ersuchte sie um Sistierung des vorliegenden Verfahrens bis zum Abschluss des Verfahrens mit der Geschäfts-Nummer AL.2021.00193 ( Urk. 1 S. 2 f.). Der Beschwerdegegner schloss am 5. November 2021 auf Abweisung der Beschwerde und beantragte den Beizug der gesamten Akten des Verfahrens AL.2021.00193 ( Urk. 7). 3.

Nachdem das Bundesgericht mit Urteil 8C_762/2021 vom 18. November 2021 auf die Beschwerde der X.___ SA gegen das Urteil AL.2021.00193 vom 30. September 2021 mangels hinreichender Begründung

nicht eingetreten war, wurde im vorlie genden Verfahren mit Verfügung vom 8. Dezember 2021 (Urk. 9) fest gestellt , dass damit das Urteil AL.2021.00193 vom 30. September 2021 in Rechts kraft erwach sen und der Sistierungsantrag der Beschwerdeführerin im aktuellen Verfahren AL.2021.00312 hinfällig geworden sei . Weiter hielt das Gericht fest, dass der vorliegenden Beschwerde wie bereits jener im Verfahren AL.2021.00193 mit Aus nahme des unterschiedlichen Beurteilungs zeitraumes grundsätzlich derselbe Sac h verhalt sowie die gleiche Fragestellung

zugrunde

liegen würden , weshalb der Be schwerdeführerin die Gelegenheit einzuräumen sei, dem Gericht innert einer Frist von 20 Tagen mitzuteilen, ob sie an der Beschwerde festhalte oder diese zurück ziehe. Dies unter Hinweis darauf, dass das Gericht, sollte es zum Schluss kommen, die Prozessführung erfolge mutwillig oder leichtsinnig, der Beschwerdeführerin gestützt auf § 33 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht ( GSVGer ) Verfahrenskosten auferlegen könne. Am 16. Dezemb er 2021 teilte Rechtsanwalt Dr. iur . Oliver Schmid mit, dass er die Beschwerdeführerin nicht mehr vertrete ( Urk. 11). Die Beschwerdeführerin selbst liess sich innert Frist nicht vernehmen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit . b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vor überge hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurz arbei t die Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre chen bar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurück zufüh ren, unvermeid ba r ist (Art. 32 Abs. 1 lit .

a AVIG) und je Abrechnungsperiode min des tens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet wurden (Art. 32 Abs. 1 lit . b AVIG ) . Ein auf wirtschaftli che Gründe zurückzuführender und an sich grundsätz lich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anre chenbar, wenn er branchen , berufs oder be triebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs schwan kungen verur sacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit .

b AVIG). Damit will das Ge setz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeits ausfälle von der Kurzarbeitsent schä digung aus schlies sen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebs risiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit . a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berück sichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundes gerichts C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1; ARV 2004 S. 128 E. 1.3, je mit Hinweisen). Die Regelungen betreffend den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erfuhren im Zusammenhang mit den Massnahmen wegen des Coronavirus (Covid-19) ver schiedene Änderungen (vgl. Covid-19 Gesetz, SR 818.102, insbesondere zur Vor an meldefrist). Sodann wurde festgehalten, dass die Pandemie nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit . a AVIG zu betrachten ist, weshalb Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, welche auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit . a AVIG anrechenbar sind (vgl. zum Ganzen Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonder regelungen aufgrund der Pandemie» vom 30. Juni 2021). Der Arbeitgeber muss aber weiterhin glaubhaft darlegen können, dass die in seinem Betrieb zu erwar tenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genügt nicht als Begründung (Ziff. 2.2 der Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie»). 2.

2.1

Mit in Rechtskraft erwachsenem Urteil AL.2021.00193 vom 30. September 2021

entschied d as hiesige Gericht , dass es der Besch werdeführerin nicht gelungen sei , glaubhaft zu machen, dass die im Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzu führen und entsprechend anrechenbar sind. Insbesondere wurde im Entscheid ausführlich dargelegt, dass es an der Beschwerdeführerin ge legen hätte , grundsätzlich eine massgebliche und regelmässige Geschäftstätig keit vor der Anmeldung zur Kurzarbeit und einen infolge der Pandemie erfolgten Umsatzeinbruch zur Glaubhaftmachung des Arbeitsausfalls zu belegen, was ihr spätestens nach den Schreiben des Beschwerdegegners vom 5. März und 1. April 2021 hätte bewusst sein müss e n . Ebenso hätt e der dannzumal anwaltlich vertre tenen Beschwerdeführerin klar sein müssen , dass mit dem Einreichen von Stor nierungen lediglich zweier Anlässe im April und Mai 2020 keine massgebliche Geschäftstätigkeit im behaupteten angestammten Bereich bewiesen ist, welche infolge der pandemiebedingten behördlichen Massnahmen einen gemäss Art. 32 AVIG anrechenbaren Arbeitsausfall ab Oktober 2020 hätte nach sich ziehen können.

Infol gedessen wurde der Entscheid des Beschwerdegegners geschützt, wonach der Beschwerdeführerin kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zusteht. 2.2

Dem vorliegenden Verfahren liegt zwar ein anderer Beurteilungszeitraum (ab Februar 2021) zugrunde. Dies ändert allerdings nichts an der Tatsache , dass es weiterhin der Beschwerdeführerin oblegen

wäre , glaubhaft darzulegen, dass die in ihrem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind (Art. 36 Abs. 3 AVIG) . Diesbezüglich brachte die Beschwer deführerin im Vergleich zum Verfahren AL.2021.00193 allerdings weder neue Standpunkte vor noch reicht e sie neue Belege ein, weshalb der Nachweis nach wie vor nicht erbracht ist . Mittels zweier Stornierungen von Anlässen, welche am 3. April beziehungsweise am 15. Mai 2020 hätten stattfinden sollen und welche (einzige) Belege bereits im Verfahren AL.2021.00193 für die Glaubhaftmachung einer massgeblichen und regelmässigen Geschäftstätigkeit und einen infolge der Pandemie erfolgten Umsatzeinbruch zur Glaubhaftmachung des behaupteten Arbeits ausfalls als untauglich qualifiziert worden waren, lässt sich im vorlie genden Verfahren offenkundig nichts gewinnen. Damit sind die Anspruchsvor aus setzungen für die Kurzarbeitsentschädigung weiterhin nicht erfüllt, weshalb kein Anlass besteht, auf die im Verfahren AL.2021.00193 rechtskräftig beurteilte Frage, ob der von der Beschwerdeführerin behauptete Arbeitsausfall auf die Pan demie zurückzuführen ist, zurückzukommen . Ein Beizug der Akten aus jenem Verfahren erübrigt sich unter diesen Umständen ohne Weiteres . 3 .

Der angefochtene Entscheid erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 4.

Einer Partei, die sich mutwillig verhält, können Gerichtskosten auferlegt werden (Art. 61 lit . f bis ATSG). Unter der gleichen Voraussetzung kann einer Partei im grundsätzlich kostenlosen Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht eine Gerichtskostenpauschale auferlegt werd en (§ 33 Abs. 2 GSVGer ).

Nach der Rechtsprechung kann mutwillige Prozessführung vorliegen, wenn die Partei Tatsachen wider besseren Wissens als wahr behauptet oder ihre Eingabe auf einen Sachverhalt abstützt, von dem sie weiss oder bei der ihr zumutbaren Sorgfalt wissen müsste, dass er unrichtig ist. Mutwillige Prozessführung kann überdies angenommen werden, wenn eine Partei vor der Beschwerdeinstanz an einer offensichtlich gesetzwidrigen Auffassung festhält (BGE 128 V 323 E. 1b ).

Die Erhebung einer aussichtslosen Beschwerde darf einer leichtsinnigen oder mut willigen Beschwerdeführung jedoch nicht gleichgesetzt werden. Das Merkmal der Aussichtslosigkeit für sich allein lässt einen Prozess noch nicht als leicht sinnig oder mutwillig erscheinen. Vielmehr bedarf es zusätzlich des subjektiven – tadelnswerten – Elements, dass die Partei die Aussichtslosigkeit bei der ihr zumutbaren vernunftgemässen Überlegung ohne weiteres erkennen konnte, den Prozess aber trotzdem führt ( BGE 124 V 288

E. 3b).

Der Beschwerde im Verfahren AL.2021.00193 lag

im Vergleich zur vorliegenden Beschwerde mit Ausnahme des unterschiedlichen Beurteilungs zeitraumes der se lbe Sachverhalt sowie die gleiche Fragestellung

zugrunde . Zudem nahmen

die Partei en in beiden Verfahren bei nahezu identischen Beschwerdeschrift en

weit gehend dieselben Standpunkte ein und legten überwiegend dieselben Akten beziehungs weise Belege

(vgl. E. 2.2) vor . Nachdem das U rteil AL.2021.00193 vom 30. Septem ber 2021 in Rechtskraft erwachsen war, konnte die Beschwerde füh rerin

deshalb die Aussichtslosigkeit der von ihr neu erhobenen Beschwerde bei der ihr zumut baren vernunftgemässen Überlegung ohne weiteres erkennen .

Den noch liess sie sich selbst nach der Verfügung des hiesigen Gerichts vom 8. Dezember 2021 – womit ihr unter Hinweis auf eine mögliche Kostenauferlegung infolge mutwilli ger oder leichtsinniger Prozessführung gemäss § 33 Abs. 2 GSVGer die Gele gen heit ein geräumt worden war , dem Gericht mitzuteilen, ob sie an der Beschwerde fe sthalte oder diese zurückziehe (Urk. 9) – mit Ausnahme der Anzeige der Man dats nie derlegung durch den Rechtsve rtreter nicht vernehmen und hielt damit an ihrer Beschwerde fest, ohne sich auch nur an satzweise dazu zu äussern, warum die vorliegende Beschwerde anders als diejenige im Verfahren AL.2021.00193 zu beurteilen wäre.

Angesichts dieser Umstände ist die vorliegende Beschwerde als mutwillig im Sinne von Art. 61 lit . f bis ATSG und § 33 Abs. 2 GSVG er zu qualifizieren, weshalb der Beschwerdeführer in eine Gerichtskostenpauschale auferlegt wir d, die ermes sensweise auf Fr. 5 00.-- festzusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 500 .-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ SA - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 01 000 sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSchilling