AL.2021.00193

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00193

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichterin Senn Gerichtsschreiberin Gasser Küffer Urteil vom 3 0. September 2021 in Sachen X.___ SA Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Schmid Advokatur Schmid Bahnhofstasse 10, 8001 Zürich gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Mit Formular vom 1 9. Oktober 20 2 0 reichte die X.___ SA dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eine Voranmeldung für Kurzarbeit aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19 Pandemie für die Zeit vom 1. Oktober bis 3 1. Dezember 2020 für beide Mitarbeiter des Betriebs bei einem voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 100 % ein ( Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 2 3. Oktober 2020 bewilligte das AWA das Gesuch um Ausrichtung von Kurz arbeitsentschädigung für die Zeit vom 3 0. Oktober 2020 bis 2 9. Januar 2021 teil weise, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien ( Urk. 8/2). Diese Verfügung wurde indes mit Verfügung vom 1 3. Januar 2021 wiederer wägungsweise aufgehoben ( Urk. 8/4). Die Einsprache de r X.___ SA vom 2 5. Januar 2021 ( Urk. 8/5) wies das AWA nach Einholung zweier Stellungnahmen der ersteren ( Urk. 8/25-26, 8/31-32) mit Entscheid vom 1 7. Mai 2021 ab ( Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob die X.___ SA am 1 1. Juni 2021 Beschwerde mit dem Antrag auf Bewilligung des Antrags auf Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids ( Urk. 1 S. 2). Der Beschwerdegegner schloss am 1 3. August 2021 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7) , worüber die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 1 7. August 2021 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 9).

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit . b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung , wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vor überge hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurz arbei t die Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre chen bar, wenn er auf wirtschaftli che Gründe zurück zufüh ren, unvermeid ba r ist ( Art. 32 Abs. 1 lit .

a AVIG) und je Abrechnungsperiode min destens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet wurden ( Art. 32 Abs. 1 lit . b AVIG . Ein auf wirtschaftli che Gründe zurückzuführende r und an sich grundsätz lich an rechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anre chenbar, wenn er branchen , berufs oder be triebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs schwan kungen verur sacht wird ( Art. 33 Abs. 1 lit .

b AVIG). Damit will das Ge setz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeits ausfälle von der Kurzarbeitsent schädigung aus schlies sen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebs risiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit . a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berück sichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundes gerichts C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1; ARV 2004 S.

128 E. 1.3, je mit Hinweisen). 1.2

Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurz arbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegen teilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraus setzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit . d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids bestan den haben (BGE 121 V 371 f. E. 2a). 1.3

Gemäss Abs. 3 des Art. 32 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetter bedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeits ausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechen bar ist. Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist (Abs. 4). 1.4

Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn

Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmel dung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert ( Art. 36 Abs. 1 AVIG ). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben ( Art. 36 Abs. 2 lit . b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraus setzungen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Absatz 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einver langen ( Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchs voraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung ( Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).

Die Voranmeldung zur Kurzarbeit dient in erster Linie der Sicherung der Kontrollmöglichkeiten der kantonalen Amtsstellen. Zur Vermeidung von Miss bräuchen ist die Verwaltung in diesem Bereich in besonders hohem Ausmass auf eine sofortige Überprüfung der um Kurzarbeit nachsuchenden Arbeitgeber gemachten Angaben angewiesen, da rückwirkende Abklärungen - insbesondere wegen unvorgesehener Veränderungen wirtschaftlicher Natur - häufig keine zuverlässigen Aufschlüsse mehr ergeben können (BGE 114 V 124 E. 3b mit Hin weis). 1.5

Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat sodann unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren: 1.

Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2) vom 13. März 20 20 (SR 818.101.24). 2.

Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung besondere Lage vom 1 9. Juni 2020 (SR

818.101.26). 3 .

Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosen versicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033). 4 .

Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).

Am 1 9. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 2 5. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Ver ordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 3 1. Dezem ber 2021 ) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehen den Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 3 0. April 2021 bei der kanto nalen Amtsstelle einzureichen. Betrieben, die aufgrund der seit dem 1 8. Dezember 2020 beschlossenen behördlichen Massnahmen von Kurzarbeit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt ( Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz; in Kraft vom 2 0. März 2021 bis zum 3 1. Dezember 2021). 1.6

Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar stellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1). 2. 2.1

Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung im angefochtenen Entscheid mit der Begründung, diese habe auch nach mehrmaligen Rückfragen nicht glaubhaft dargelegt, dass die im Betrieb zu erwartenden Ausfälle auf das Auftreten des Coronavirus zurückz uführen und anrechenbar seien . So habe sie weder hinsichtlich der Geschäftstätigkeiten mit China noch der Geschäftstätigkeit im Sinne von Privat anlässen mit geeigneten Unterlagen und Angaben glaubhaft dargelegt, dass e in direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen den behördlichen Mass nahmen und ein em Risiko eines unmittelbaren Arbeitsplatzabbaus drohe und ein anrechenbarer Arbeitsausfall entstehe ( Urk. 2 S. 5). 2.2

Die Beschwerdeführerin stellt sich dagegen auf den Standpunkt, die Verfügung vom 1 3. Januar 2021 sei damit begründet worden, sie befinde sich in einer Auf bauphase beziehungsweise es liege ein Mantelhandel vor und nicht, dass kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliege . Gegenstand des Einspracheverfahrens bilde daher einzig die Frage, ob ein M antelhandel vorliege; zur nunmehrige n Begründung habe ihr der Beschwerdegegner das rechtliche Gehör nicht gewährt und auch keine Möglichkeit zur Stellungnahme geboten . Sie, die Beschwerde führerin, habe die Voranmeldung nach besten Wissen und Gewissen ausgefüllt und stets darauf aufmerksam gemacht, man solle im Falle fehlender Informa tionen und dergleichen mit ihr Kontakt aufnehmen. In V erletzung der eigenen Vorgaben habe die Verwaltung sie bis zum Erlass der Verfügung vom 1 3. Januar 2021 nicht zur Nachreichung fehlender Angaben aufgefordert. Nachdem sie sodann mit der Einsprache und dem nachfolgenden Schreiben vom 1 3. März 2021 dargelegt habe, dass ihr in ihrem Kerngeschäft – nämlich den Dienstleistungen im Bereich Events und Privatanlässe – Aufträge entgangen seien und damit ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliege, könne der Antrag auf Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es liege im Bereich des Handels mit Medizinprodukten kein anrechenbarer Arbeitsausfall vor. Sie habe geplant, ihre angestammte Geschäftstätigkeit um den Handel mit M edizinalprodukten zu erweitern; dies sei aber infolge der Corona-Pa ndemie nicht möglich gewesen . Ein Mantelhandel liege sodann nicht vor; vielmehr habe der nunmehrige Verwaltungsratspräsident,

Z.___ , die 2013 gegründete Beschwerdeführerin vom Firmengründer im August 2020 unverändert über nommen und den Gesellschaftszweck mit der Mutation vom 1 6. September 2020 einzig erweitert, um eine zukünftige potenzielle Expansion zu ermöglichen, was die Pandemie sodann verunmöglicht habe. Die ursprüngliche Geschäftstätigkeit sei indessen weiter betrieben worden, was mit den eingereichten Rechnungen belegt werde .

Was die Anrechenbarkeit der Arbeitsausfälle anbelange, ändere ein potentiell nicht anrechenbarer Arbeitsausfall in der geplanten Expansion der Geschäfts tätigkeit nichts an der Tatsache, dass ihr im Rahmen des Kerngeschäfts anrechen bare Arbeitsausfälle entstanden seien. Die Beschwerdeführerin habe sich während der Lockerungen ab dem 6. Juni 2020 ernsthaft darum bemüht, Aufträge zu generieren. Aufgrund d er behördlichen M assnahmen beziehungsweise des V er bot s

von Grossanlässen und Veranstaltungen sowie Schliessungen von Freizeit- und Unterhaltungsbetrieben sei es ihr jedoch nicht mehr möglich, ihre Mitarbeiter unverändert zu beschäftigen.

Selbst wenn davon ausgegangen würde, die Beschwerdeführerin befinde sich in der Aufbauphase, was sie bestreite, wären Arbeitsausfälle gemäss SECO-Weisung 2021/07 anrechenbar ( Urk. 1 S. 9 ff.). 3.

3.1

Die Beschwerdeführerin macht vorab eine Verletzung des rechtliche n Gehörs im Sinne von Art. 29 der Bundesverfassung (BV)

geltend , habe sie der Beschwerde gegner vor E rlass des angefochtenen Entscheids doch nich t darauf aufmerksam gemacht , dass er infolge fehlenden anrechenbaren Arbeitsausfall s den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung verneinen werde ( Urk. 1 S. 11). 3.2

Nach der Rechtsprechung ist der Anspruch auf rechtliches Gehör zu gewähren, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechts grund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht herange zogen worden sind, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (BGE 128 V 272 E. 5b/ bb mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Frage nach dem Vorliegen eines anrechenbaren Arbeitsausfalls sei in der Verfü gung vom 1 3. Januar 20 21 nicht thematisiert worden, verkennt sie zunächst , dass es sich bei der Frage, ob Arbeitsausfälle bei neu gegründeten Betrieben zum Betriebsrisiko gemäss Art. 33 Abs. 1 lit . a und b AVIG zählen, ebenfalls um diejenige der (Nicht-) Anrechenbarkeit eines Arbeitsausfalls handelt ( vgl. E. 1.1; Weisung des SECO in: AVIG-Praxis KAE

Rz . D4) .

Sodann wurde die Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner mit Schreiben vom 5. März und 1. April 2021 ( Urk. 8/2 5 , 8/31) unter anderem aufgefordert, den mit der Voranmeldung angegebenen voraussichtlichen Arbeit sausfall von 100 % zu begründen und entsprechende Beweismittel so auch betreffend die Absage von Anlässen/Events sowie die Stornierung von Aufträgen einzureichen ( Urk. 8/ 25 , 8/31 S. 2). In der Folge äusserte sich die Beschwerdeführerin mit S chrei ben vom 1 9. April 2021 ( Urk. 8/32 S. 2 ff.) einlässlich zur Frage des Arbeitsausfalls, und zwar auch losgelöst von der Frage eines Mantelhandels. Nachdem sie sich auch in di esem Verfahren uneingeschränkt zur Frage des Arbeitsausfalls äussern konnte und Möglichkeit zur Einreichung von Beweismitteln hatte , wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt. 4 . 4 .1

Materiell streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin respektive ihre Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls ab 1. Oktober 2020 die Anspruchsvoraus setzungen für Kurzarbeit erfüllen . 4 .2

Die Beschwerdeführerin führt e zur Begründung der Kurzarbeit in der Voran meldung vom 1 9. Oktober 2020 aus, der Betrieb betreibe Handel mit medizin technischen Produkten, welche in China produziert würden. Aufgrund von Liefer- und Produktionsstopps in China könne nichts vertrieben werden. Ihre Kunden, die Spitäler, seien auf Notfallprogramm umgestellt ( Urk. 8/1). Nachdem der Beschwerdegegner von Seiten der Arbeitslosenkasse darüber informiert worden war, aus dem Handelsregister des Kantons Zürich sei ersichtlich, dass bei der Beschwerdeführerin per 1 1. September 2020 Domizil, Zweck und beide Verwal tungsräte geändert haben ( Urk. 8/3; Handelsregisterauszug, abrufbar unter:

https://zh.chregister.ch [1.9.2021]), erkannte er nachvollziehbar ein Missbrauchs potential, welches einer Bewilligung von Kurzarbeit zumindest vorderhand ent gegenstand . Dass der Beschwerdegegner Einspruch im Sinne von Art. 36 Abs. 4 AVIG erhob, ohne der Beschwerdeführerin die Voranmeldung vorgängig zur Ver bes serung zurückzusenden, trug

zwar Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)

nicht umfassend Rechnung ( Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S.

2420

Rz

512 ). Mit der wiederholt eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme

im Laufe des Einspracheverfahrens und zur Glaubhaftmachung der Notwendigkeit von Kurzarbeit unter Einreichung weiterer B eweismittel ( Urk. 8/25, 8/31)

trug d er Beschwerdegegner

seiner A ufklärungspflicht gemäss Art. 27 ATSG letztlich

dennoch angemessen Rechnung ( vgl. ARV 1993/94 Nr. 38 S. 260 , wonach die kantonale Amtsstelle nicht einmal verpflichtet ist, dem Arbeitgeber eine mangelhafte Voranmeldung zur Verbesserung zurückzusenden). 4 .3

In diesem Verfahren z u Recht nicht mehr geltend gemacht wird von der B eschwerdeführerin , dass im Bereich Handel von Medizinprodukten ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne Art. 32 AVIG entstanden ist. D ie Beschwerdeführerin hat die Expansion der Geschäftstätigkeit um den Handel mit Medizinprodukten gemäss eigenen Angaben

in Aussicht genommen, weil auf grund der Pandemie ein Rückgang der Auftragslage im (angestammten) Dienst leistungsbereich absehbar gewesen sei, sie habe die geplante Expansion ange sichts der Lieferschwierigkeiten aus China

dann aber eingestellt ( Urk. 1 S. 3 und 14 ). Die lediglich geplante, letztlich nicht erfolg t e Ausdehnung der Geschäfts tätigkeit führte bis zur Voranmeldung im Oktober 2020 noch zu keinen «norma lerweise» geleisteten Arbeitsstunden im Betrieb der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 32 Abs. 1 lit . b AVIG . Zudem war das Risiko von Lieferschwierigkeiten während der Pandemie voraussehbar und, nachdem die Planung der Expansion er st während der Pandemie erfolgt war , dem allge meinen Betriebsrisiko zuzuordnen, auch wenn sie möglicherweise im Dienste der Schadenminderung stand.

4 .4

4 .4.1

Was den gelten d gemachten Arbeitsausfall im als Kerngeschäft bezeichneten Bereich der Dienstleistungen in der Eventbranche und bei Privatanlässen anbe langt, verschärfte der Bundesrat die nationalen Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie per 1 9. Oktober

2020 wiederum unter anderem mit der Ein schränkung für private Veranstaltungen (S itzpflicht ab 16 Personen und Erhe bung Kontaktdaten, ab 100 Personen Sch utzkonzept nötig:

Art. 6 der Covid-19-Verordnung besondere Lage , Änderung vom 1 8. Oktober 2020). Per 2 9. Oktober 2020 wurden öffentliche Veranstaltungen mit mehr als 50

und private V er anstal tungen mi t mehr als 10 Teilnehmenden verboten ( Art. 6 der Covid-19-Ver ordnung besondere Lage , Änderung vom 2 8. Oktober 2020) . Am 1 8. Dezember 2020 beschloss der Bundesrat sodann, die geltenden Massnahmen weiter zu ver schärfen und unter anderem ein Verbot von Restaurations-, Bar und Club betrieben sowie von Diskotheken und Tanzlo kalen anzuordnen ( Art. 5a Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage, Änderung vom 1 8. Dezember 2020). 4 .4.2

Gemäss d er im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids gültigen Weisung des Staatssekretaria ts für Wirtschaft SECO 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 2 0. April 2021 kann eine Pan demie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit . AVIG betrachtet werden. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rück läufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit . a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber muss aber weiterhin glaubhaft darlegen können, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genügt nicht als Begründung ( Ziff . 2.2 der Weisung 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie»).

Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung

einschliesslich ihrer bisheri gen Änderungen [AS 2020 877, 1075, 1201 , 1512 , 3569, 2437, 4517, 6449, AS

2021 15, 877 ]) und den damit eingeführten Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit enthält für die zu beurteilende Problematik kei ne einschlägigen Bestimmungen. Insbesondere erfuhr die Einspruchmöglichkeit des kantonalen Amtes gemäss Art. 36 Abs. 4 AVIG dadurch keine Einschränkungen; auch bietet die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keinen Anlass, von der in Ziff. 2.2 der Weisung 2021/07 weiterhin postulierten Begründungspflicht abzu weichen , zumal andernfalls mangels Überprüfbarkeit des Arbeitsausfalls dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet wäre . 4.4.3

Die Beschwerdeführerin macht in der Beschwerde geltend, sie habe sich während den Lockerungen ab dem 6. Juni 2020 ernsthaft darum bemüht, Aufträge zu generieren und dazu aktiv den Kontakt zu diversen potentiellen Auftraggebern gesucht. Die mit der Covid-19-Pandemie beziehungsweise den nicht vorherseh baren behördlichen Massnahmen zusammenhängende Planungsunsicherheit habe es aber sowohl Privaten wie auch Unternehmen verunmöglicht, ihr Aufträge zu erteilen ( Urk. 1 S. 29).

B eweismittel zum Nachweis der behaupteten A k quisitionsbemühungen reichte die Beschwerdeführerin in diesem wie im vorinstanzlichen V erfahren ebenso wenig ein wie aktuelle oder frühere U msatzzahlen . Vielmehr beschränkte sie sich darauf, zum Nachweis des A rbeitsausfalls mit dem Antrag auf Abrechnung der K urzarbeitsent schädigung für die Abrechnungsperiode November 2020 ein Stundenkontrollblatt der zwei zur Kurzarbeit angemeldeten Mitarbeiter einzu reichen, welches eine n wirtschaftlich bedingten Arbeitsausf a ll für beide von nun mehr 84.48 % auswies ( Urk. 8/1-13). Z usätzlich reich t e sie mit ihrer Stellung nahme vom 1 5. März 2021 ( Urk. 8/26) zwei Stornierungen von Aufträgen vom 1 8. März 2020 ( Urk. 8/28; Privatanlass vom 3. April 2020) und vom 1 7. April 2020 ( Urk. 8/27; Firmenfest vom 1 5. Mai 2020) ein ,

womit sie wohl eine mass gebliche Geschäftstätigkeit vor Pandemieeintritt ( Urk. 8/25 S.

1 und Urk. 8/31 S.

1) respektive den pandemiebedingten Arbeitsausfall belegen wollte . Dass es ihr oblegen wäre, grundsätzlich eine massgebliche und regelmässige Geschäftstätig keit vor der Anmeldung zur Kurzarbeit und einen infolge der Pandemie erfolgten Umsatzeinbruch zur Glaubhaftmachung des Arbeitsausfalls zu belegen, musste der Beschwerdeführerin spätestens (vgl. dazu auch S. 2 des Formulars «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung», Urk. 8/12) nach den Schreiben des Beschwerdegegners vom 5. Mär z und 1. April 2021 bewusst sein. Mit diesen Schreiben wurde sie jeweils unter Fristansetzung und Androhung eines Aktenen t scheids im Säumnisfall unter anderem zum Einreichen von Beweismitteln aufge fordert , welche die Absage von Anlässen/Events sowie die Stornierung von Aufträgen und damit eine zuvor massgebliche Geschäftstätigkeit , welche im Wesent lichen infolge der Pandemie eingebrochen ist, zu belegen vermögen ( Urk. 8/25 Frage 2 und 8/31 Frage 1 und 2 ).

Zwar ergingen diese Aufforderungen im Wesentlichen im Z usammenhang mit dem in der Voranmeldung behaupteten Handel mit in China

produzierten Medi zinprodukten. Nichts desto trotz musste der bereits dannzumal anwaltlich vertre tenen Beschwerdeführerin bewusst sein, dass mit dem Einreichen von Stor nierungen lediglich zweier A nlässe

im April und Mai 2020 keine massgebliche Geschäftstätigkeit im behaupteten angestammten Bereich bewiesen ist , welche infolge der pandemiebedingten behördlichen Massnahmen ein en gemäss Art. 32 AVIG anrechenbare n Arbeitsausfall ab Oktober 2020

hätte nach sich ziehen können .

4.4.4

Unabhängig von der Frage nach dem Vorliegen eines sogenannten Mantelhandels (vgl. dazu BGE 123 III 473 E. 5c) bei der Übernahme der X.___ SA im September 2020 gelang es der Beschwerdeführerin auch nach mehrmaligem Rückfragen seitens des Beschwerdegegners nicht, die Anspruchsvoraussetzungen für die Kurzarbeit sentschädigung glaubhaft zu machen. Die Verwaltung ist bei der Prüfung der Notwendigkeit von Kurzarbeit und der Frage, ob die Anspruchs voraussetzungen hierfür glaubhaft gemacht sind , ihrer Abklärungspflicht mit dem mehrfachen Nachfragen mit Schreiben vom 5. März und 1. April 2021 in genügender Weise nachgekommen (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 8/03 vom 4. Dezember 2003 E. 4.1). Nachdem sich die Beschwerdeführerin explizit nicht darauf beruft, sie befinde sich in einer Anlaufphase eine s neu gegründeten Betriebs , kann auf Weiterungen zu Ziffer 2.2 c der Weisung 2021/07 verzichtet werden (vgl. dazu: Urk. 1 S. 15).

Entsprechend schloss der Beschwerdegegner im angefochtenen Entscheid zu Recht, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelungen ist glaubhaft zu machen, dass die im Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzu führen und entsprechend anrechenbar sind. 5 .

Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurück kommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis).

Mit der Verfügung vom 2 3. Oktober 2020 bewilligte der Beschwerdegegner das Gesuch um Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 3 0. Oktober 2020 bis 2 9. Januar 2021 teilweise , soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien ( Urk. 8/2). Diese Verfügung erweist sich nach dem D argelegten als zweifel los unrichtig. Nachdem regelmässig wiederkehrende Leistungen sowie eine mög liche grosse Zahl analoger Fälle in Frage stehen (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Auflage 2020, N 68 zu Art. 53 ATSG), ist deren Berichtigung von erheblicher Bedeutung, weshalb die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind und ein Rückkommenstitel vorliegt.

6 .

Der angefochtene Entscheid erweist sich als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Oliver Schmid - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit sowie an: - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 01 000 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelGasser Küffer