AL.2021.00308

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00308

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

23. Dezember 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

X.___ ist Inhaber des Einzelunternehmens

Y.___ . Das Einzel unternehmen wurde am 4. November 2015 in das Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Es bezweckt den Onlinehandel mit Musik instrumen ten ( Urk. 6/17 ) . Am 1 1. Mai 2021 (Eingangsdatum)

reichte

X.___

beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) für die Zeit ab dem 26. Mai 2021 für einen Arbeit nehmer eine Voran meldung von Kurzarbeit

auf grund der behördlichen Massnahmen infolge der C ovid -19-Pandemie ein (Urk. 6 /1) . Mit E-Mail vom 20 . Mai 2021 forderte das AWA X.___ auf, ausführlich zu begründen, warum und wie sein Unternehmen von den be hörd lichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus betroffen sei . Er habe zudem die genauen monatlichen Umsätze/Honorar sum men der letzten zwei Jahre einzureichen (Urk. 6/ 3 5 ). X.___

antworte darauf mit E-Mail vom 2 5. Mai 2021 ( Urk. 6/36 ). Nach weiterer Korrespondenz (vgl. Urk. 6/37 ff.) forderte das AWA

X.___ mit E-Mail vom 9. Juni 2021 erneut zur Auf listung der Umsätze pro Monat auf ( Urk. 6/140). Dieser Aufforderung kam X.___ mit E-Mail vom selben Tag teilweise nach ( Urk. 6/140). Am Folgetag teilte er der Sachbear beiterin des AWA telefo nisch mit, dass er die Umsatzzahlen für die Zeitperiode Januar bis Mai 2019 nicht einreichen könne ( Urk. 6/139). Mit Verfügung vom 2 1. Juni 2021 entschied das AWA, dass die Bewilligung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung nicht erteilt werde ( Urk. 6/3). Die dagegen von X.___

am 12 . Juli 2021 erhobene Einsprache (Urk. 6 / 4 ) wies das AWA mit

Einsprache e ntscheid vom 30 . August 2021 ab (Urk. 2 ) . 2.

Dagegen erhob X.___ am 30 . September 2021 Beschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, der angefochtene Einspracheentscheid sei auf zu heben und es sei dem Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeits ent schä digung ab dem

26. Mai 2021 zu entsprechen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 26

Oktober 2021 beantragte

der Beschwerdegegner Abweisung der Beschwerde (Urk. 5, unter Beilage seiner Akten, Urk. 6/1-142 ), worüber d e r Beschwerde füh rer mit Verfügung vom 1 . November 2021 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 7 ). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit . b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrech enbar sowie voraussichtlich vorüberge hend ist und erwart et werden darf, dass durch Kurzarbei t die Arbeitsplätze erhal ten werden können . Ein Arbeit sausfall ist unter anderem anrechen bar, wenn er au f wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unver meidba r ist (Art. 32 Abs. 1 lit . a AVIG). Ein auf wirtschaftli che Gründe zurück zuführender und an sich grundsä tzlich an rechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anre chenbar, wen n er branchen , berufs oder be triebs üb lich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verur sacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit . b AVIG). Damit will das Ge setz vor allem reg elmässig wieder kehrende Arbeits ausfälle von d er Kurzarbeitsentschädigung ausschlies sen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebs risiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit . a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksich tigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insge samt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesge richts C 279/05 vom

2. November 2006 E. 1; ARV 2004 S. 128 E. 1.3, je mit Hinweisen). 1.2 1.2.1

Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollstän diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist. 1.2.2

Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d ie Insol venzentschädigung, AVIV). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIV insbe sondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch: a.

Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren; b.

Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brenn stoffen; c.

Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen; d.

längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Ener gieversorgung; e.

Elementarschadenereignisse.

Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Umstände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat (Art. 51 Abs. 3 AVIV). 1.3

Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit . b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvorausset zun gen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Absatz 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlan gen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchs voraus setzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschä digung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG). 1.4

Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren: 1.

Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus ( Covid -19-Verordnung 2) vom 13. März 2020 , ersetzt durch Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 3)

vom 19.

Juni 2020 (SR 818.101.24) ; 2.

Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie ( Covid -19-Verordnung besondere Lage ) vom 19. Juni 2020 , ersetzt durch gleichlautende Verordnung vom 2 3. Juni 2021 (SR 818.101.26) ; 3.

Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus ( Covid - 19-Verordnung Arbeitslosen versicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033) ; 4.

Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus ( Covid - 19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31). 1.5

Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO diesbezüglich weiter gehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert ( vgl. etwa Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 19. März 2021). Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1). 2 . 2 .1

Strittig und zu prüfen ist, ob die Y.___

- respektive ihr Arbeit nehmer

Z.___ ( Urk. 6 /2, Urk. 6/26 ) - unter dem Gesichtspunkt der Anrechen barkeit des Arbeits ausfalls ab 26. Mai 2021 (vgl. Urk. 6 /1) die Anspruchs voraussetzungen für Kurz arbeits entschädigung erfüllen. 2.2

Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 3 0. August 2021 führte der Beschwer de gegner im Wesentlichen aus ,

der Beschwerdeführer habe vor ge bracht, dass die Y.___ seit Beginn der Covid-19-Pandemie im Frühjahr 2020 kontinuier lich weniger Kunden habe. Ein solcher Rückgang könne den Umsatzzahlen des Unter nehmens aber nicht entnommen werden. D ie Y.___ habe im Jahr 2020

- nach Ausbruch der

Covid-19-Pandemie - einen etwa gleich hohen Umsatz wie im Jahr 2019 verbucht. Weiter sei nicht ersichtlich, dass die Y.___ in den Monaten vor der Voran mel dung im Mai 2021 wesentlich geringere Umsätze als in den Jahren 2020 und 2019 erzielt habe. Das Vorbringen des Beschwerde führers la sse sich mithin nicht mit Tatsachen belegen. Die vom

Beschwerdeführer ange geben Zahlen wür den vielmehr auf ver gleichsweise konstante Umsätze trotz Pandemie hin weisen ( Urk. 2 S. 2). Alsdann

habe d er Beschwerdeführer keine Beweismittel, die auf einen Rückgang der Kundschaft wegen Einschränkungen von Veranstal tungen schliessen lassen würden, eingereicht ( Urk. 2 S. 2-3) . Es sei somit nicht ausgewiesen , dass Arbeits ausfälle wegen behörd liche r Mass nahmen im Zusam menhang mit dem Corona virus entstanden seien ( Urk. 2 S. 3). 2 . 3

Der Beschwerdeführer

machte mit seiner Beschwerde vom 3 0. September 2021

geltend, dass sein Unternehmen sehr wohl von der Covid-19-Pandemie betroffen sei. Es sei bekannt, dass die von der Covid-19-Pandemie gebeutelte Event- und Gastro-Branche sehr stark mit der Musik-Branche verknüpft sei. Wenn die Musi ker selber keine Einnahmen hätten, könnten sie sich auch keine neue Musik instrumente anschaffen. Folglich würden o hne Events wenige r Musik instrumente gekauft. Die Covid-19-Pandemie habe mithin ebenfalls Aus wirkun gen auf den Handel mit M usik instrumenten. Aus der mit der Beschwerde eing e reichten

Abrechnung der Sozialver siche rungs anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zur Corona-Erwerbsausfallent schä digung sei ersichtlich, dass die Umsätze der Y.___ Pandemie-bedingt zurück gegangen seien ( Urk. 1). 3.

Im Verwaltungsverfahren teilte d er Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner am 2

5. Mai 2021 mit, dass die Umsätze seines Unternehmens in den Jahren 2019 und 2020 Fr. 105'000.-- beziehungsweise Fr. 102'000.-- betragen hätten ( Urk. 6/36).

Am 9. Juni 2021 gab er den Umsatz in den Monaten Juni bis November 2019 mit total Fr. 46'741.--, den Umsatz für das ganze Jahr 2020 mit total Fr. 104'593.-- und den Umsatz für die Zeit vom 1. Januar bis 9.

Juni 2021 mit Fr. 33'660.-- an ( Urk. 6/140). Wird der vom Beschwerdeführer gemäss s einen Angaben im Jahr 2019 erzielte durchsch nittliche Monatsumsatz ( Fr. 7'790.-- ) auf ein Jahr hoch ge rechnet , resultiert ein Jahresumsatz in der Höhe von Fr. 93'480.--. Am 1 0. Juni 2021 erklärte der Beschwerdeführer gegenüber der Sachbearbeiterin des Beschwerdegegners telefonisch, dass er die Umsatzzahlen der Zeitperiode Januar bis Mai 2019 nicht nachreichen könne, da er auf seinem Postkonto nur die Zahlen der letzten zwei Jahre verfügbar habe. Seinen Buchhalter könne er seit drei Monaten nicht mehr erreichen ( Urk. 6/139). Das heisst, dass der Beschwerdeführer dem Beschwerde gegner die Umsatzzahlen - soweit für ihn verfügbar - im Ver waltungs verfahren kundgetan hat. Aufgrund dieser Zahlen ergibt sich , dass die Schluss fol gerung des Beschwerdegegner s , wonach die weitgehend konstanten Umsatz zahlen der Y.___ in den Jahren 2019 (vor der Covid-19-Pandemie) sowie 2020 und 2021 (während der Covid-19-Pandemie)

gegen Arbeits aus fälle wegen der behörd lichen Mass nahmen im Zusammenhang mit dem Corona viru s spre chen, nicht zu beanstanden ist. Bei den vom Beschwerde führer mit seiner Beschwerde vom 30. September 2021 aufgelegten Unterlagen handelt es sich sodann nicht um von der Ausgleichskasse erstellte Abrechnungen, sondern um vom Beschwerde führer ausgefüllte und am Tag der Beschwerde einreichung unter zeichnete An melde formulare für den Bezug einer Corona-Erwerbs aus fall ent schä digung ab 17. September 2020 (Urk. 3).

Laut den darin gemachten Anga ben soll der Umsatz der Y.___

im J ahr 2019 Fr.

145'800.-- betragen haben (Urk. 3) .

Diese Selbstan gaben des Beschwerde führers haben keinen höheren Beweiswert als die von ihm vor der leistungs ablehnenden Ver fügung vom 21. Juni 2021 gemachten Ausführungen zu den Umsatzzahlen .

Praxisgemäss stellen die Gerichte im Bereich des Sozialversiche rungsrechts in der Regel auf die sogenannten spontanen «Aussagen der ersten Stunde» ab, denen in beweismässi ger Hinsicht grösseres Gewicht zukommt als späteren Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Über legungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 143 V 168 E. 5.2.2, 121 V 45 E. 2a, je mit Hinweisen).

Die Umsatzzahlen gemäss den ursprünglichen Angaben des Beschwerdeführers sprechen - wie fest gehalten - gegen Arbeitsaus fälle wegen der behörd lichen Mass nahmen im Zusam menhang mit dem Corona virus. W enn es aber am Nachweis einer wesent lichen Umsatzeinbusse während der Corona-Pan demie fehlt , dringt der B eschwer deführer mit seinem Vorbringen , wonach die Dienstleistungen seines Unterneh mens Covid-19 -bedingt

weniger nachgefragt worden seien ( Urk. 1), nicht durch . Der Beschwerdegegner hat den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab

26. Mai 2021 somit zur Recht verneint. 4.

Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom

30. August 2021 (Urk. 2) als rechtens, weswegen die Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit sowie an: - Arbeitslosenkasse ALK

01 000 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes ge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher