AL.2022.00251

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00251

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

23. November 2022 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 2002 , meldete sich am 6. Januar 2022 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)

Y.___ zur Stellenvermittlung und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab demselben Tag (Urk. 10/281 , Urk.

10/258 -261 ) .

Mit seiner Arbeitgeberbescheinigung am 15. Februar 2022 hielt Z.___

- der Vater von X.___ ( Urk. 10 /226 ) - fest, dass sein Sohn seit

dem 1. August 20 18

in einem 100%-Pensum als kaufmännischer Büroa ssistent bei seine m Einzelunternehmen A.___ (Urk.

10/257)

tätig gewesen sei und einen Bruttolohn von Fr. 4'500.-- erhalten habe . Er habe das Arbeits ver hältnis per 31.

Dezember 2021 aufgelöst, weil es wegen der Corona-Pandemie an Arbeit gefehlt habe

( Urk.

10/262) . Mit dieser Bestätigung wurde ein am 3 1. Juli 2020 unterzeichneter Arbeitsvertrag ( mit Stellenantritt am 1. August 2020; Urk. 10/264-265) und Lohnabrechnungen für die Monate Januar bis Dezember 2021 ( Urk. 10/266-277)

eingereicht.

Nach durchgeführten Abklärun gen verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 3 0. Mai 2022 einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 6. J anuar 2022 ( Urk. 10/198- 200 ) . Zur Begründung führte sie im Wesent lichen aus, die An spruchs voraus setzungen seien nicht gegeben, da keine Rück schlüsse auf einen effektiv aus be zahlten Lohn möglich seien ( Urk. 10/199 ) . Da gegen erhob X.___ am 7. Juni 2022 Einsprache (Urk.

10/189) . Gleichen tags reichte er von seinem Vater unterzeichnete Lohnausweise für die Zeitperiode 1.

August 2020 bis 31.

Dezem ber 202 1 ein (Urk. 10/187-188). Alsdann legte X.___

am

2 9. Juli 2022 ( Urk. 10/115) zusätzliche Unterlagen auf , insbesondere seine vom 14. bzw. 15. Juli 2022 datierenden Steuer er klä run gen 2020 und 2021 ( Urk. 10/148-175 ) und die Aufstellungen « Einkünfte aus selbständiger Erwerbs tätigkeit» seines Vaters für die Jahre 2020 und 2021 (Urk. 10/117, Urk.

10/142) . In der Folge nahm die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Bestätigung der Sozialversiche rungsanstalt des Kantons Zürich, Aus gleichskasse, vom 29. Juli 2022 über für die Jahre 2020 und 2021 (nachträglich) abgerechnete Löhne zu den Akten (Urk. 10/113 , vgl. auch Urk. 10/211 ).

Hernach forderte

s ie Z.___ mit Schreiben vom

10. August 2022 zur Stellungnahme und Ein reichung weiterer Unterlagen (u. a. Buchhaltungs-

und Kontoaus züge , Pensionskassenausweise ) auf (Urk.

10/112) . Dieser sandte der Arbeits losenkasse des Kantons Zürich mit seiner E-Mail-Nachricht vom 23.

August 2022 (Urk. 10/43) Kopien der von X.___ bereits aufgelegten Steuer- und Buchhaltungsunterlagen (vgl. Urk.

10/44- 104) sowie eine Erklärung zur Loh n aus zahlung ( Urk. 10/42). Darauf hin hielt

die Arbeits losenkasse des Kantons Zürich mit Schreiben vom 2 4. August 2022

fest, dass ihre leistungs ab lehnende

Verfügung vom 30. Mai 2022 (Urk. 10/198-200)

voraussichtlich zu bestätigen sei, da mit den aufgelegten Unterlagen die angegebenen Lohnsummen nicht belegt seien , und gewährte

X.___ das rechtliche Gehör ( Urk. 10/40). Als Antwort darauf stellte ihr

X.___ mit seiner E-Mail-Nachricht vom Folgetag ( Urk. 10/38) die mit 1. September 2020 datierte Vereinbarung mit seinem Vater betreffend Lohnver rechnung ( Urk. 10/37) zu . Alsdann bestätigte er am 31.

August 2022

per E-Mail , dass die Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich über seine Ein sprache vom 7. Juli 2022 entscheiden könne (Urk. 10/35 ) . Diese wies die Einsprache mit Einsprache entscheid vom 1. Septem ber 2022 ab ( Urk. 2). 2.

2.1

Dagegen erhob X.___ mit einer vom 2 2. September 2022 datierenden Eingabe Beschwerde ( Urk. 1, Überweisung durch die die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Schreiben vom 2 3. September 2022, Urk. 4). Auf Aufforde rung des Gerichts hin, reichte der Beschwerdeführer am 5. Oktober 2022 (Ein gangsdatum) eine eigen händig unterzeichnete Beschwerdeschrift ein ( Urk. 7). 2.2

Mit Beschwerdeantwort vom 2 0. Oktober 2022 beantragte die Beschwerde geg ne rin Abweisung der Beschwerde ( Urk. 9, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 10/1-281). Dies wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 4. Oktober 2022 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 12).

3 .

Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Nach

Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losen versicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIG ) hat Anspruch auf Arbeits losenentschädigung, wer unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit i st. Die Beitragszeit hat gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG

erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist ( Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohn zahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen An spruchs voraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer bei tragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3 f. ; Urteile des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 2 8. Februar 2019 E. 3.2; 8C_75/2013 vom 2 5. Juni 2013 E.

2.2; je mit Hinweisen). Nicht auszuräumende Unklarheiten hin sichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versicherten Verdiensts wirken sich nach der Rechtsprechung zum Nachteil der

v ersicherten Person aus (Urteil des Bundesgerichts

8C_245/2007 vom 2 2. Februar 2008 E. 5, in: ARV 2008 S. 148). Dabei führt eine mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Ver dienst im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AVIG i.V.m . Art. 40 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) nicht zuverlässig festlegen lässt, was in letzter Konsequenz auch die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädi gung zur Folge haben kann ( Urteil des Bundesgerichts 8C_472/2019 vom 20. November 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf Urteile 8C_749/2018 vom 2 8. Februar 2019 E. 5.4; 8C_119/2018 vom 5. Dezem ber 2018 E. 3; 8C_627/2017 vom 2 6. Januar 2018 E. 5.2; 8C_75/2013 vom 2 5. Juni 2013 E. 3.5 in fine ; 8C_913/2011 vom 1 0. April 2012 E. 3.3, in: ARV 2012 S. 288).

Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist gemäss BGE 128 V 189 E .

3a/ aa grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Miss brauch im Sinn der Vereinbarung fiktiver Löhne, die in Wirklichkeit nicht zur Auszah lung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 2 8. Februar 2019 E. 3.2 mit Hinweisen). Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquit tungen und Auskünfte von ehe mali gen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuerer klärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2; zum Ganzen: Urteil des Bundes gerichts 8C_472/2019 vom 2 0. November 2019 E. 4. 2 mit Hinweisen ). 2.

2.1

Nach einer Prüfung der im Verwaltungsverfahren eingereichten Unterlagen ge langte die Beschwerdegegnerin mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 1. September 2022 zum Schluss, dass diese Unterlagen w idersprüchlich seien. Sie würden keinen Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss darstellen. Da das monat liche Bruttoeinkommen somit nicht ausreichend dokumentiert worden sei und damit die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei, lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch Arbeitslosenent schä digung bestehe ( Urk. 2 S. 5). 2.2

Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass ein Lohnbezug in der von ihm angegebenen Höhe von brutto Fr. 4'500.-- pro Monat erstellt sei. Im vorliegenden Verfahren bezieht er sich

- nebst den bereits im Verwaltungsverfahren einge reichten Unterlagen (vgl. Sach verhalt Ziff. 1) - auf zwei weitere Aufstellungen «Einkünfte aus selbständiger Er werbs tätigkeit» seines Vaters für die Jahre 2020 und 2021 ( Urk. 3/1 -2 ; Urk. 1 ). Von den im Einspracheverfahren eingereichten Aufstellungen (Urk. 10/117, Urk. 10/142) unterscheiden sich diese - soweit ersichtlich - dadurch, dass darin zusätzlich die vom Vater des Beschwerdeführers für sein E inzelunternehmen bezogenen sogenannten Corona-Härtefallent schä di gun gen und Kurzarbeitsentschädigungen aufgeführt werden. Die Kurzarbeits ent schä digung dürfte sich auf den Beschwerdeführer beziehen (vgl. dazu auch das Urteil

AL.2021.00308 vom 2 3. Dezember 2021 );

zumal sich in den aufgelegten Akten keine Anhaltspunkte für weitere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer des Einzelunternehmens A.___ finden . Der Beschwerdeführer selbst macht dazu keine Angaben. Er verweist in seiner Beschwerde auf die der Beschwerdegegnerin bereits zugestellten und

die neuen Unterlagen, ohne aber seine bisherigen Ausführungen zum Lohn fluss zu ergän zen.

2.3

Angesichts der Tatsache, dass sich der 2002 geborene, nach Lage der Akten noch bei seinen Eltern lebende ( Urk. 10/37 )

Beschwerdeführer zur G eltendmachung seines Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung nur auf von diesen und ihm selber unterzeichnete Belege stützte (vgl. Sachverhalt Ziff. 1), ist es nicht zu bean standen, dass die Beschwerdegegnerin hier den Lohnfluss und die Höhe der geltend gemachten Lohn summe

über prüfte.

Nach Lage der Akten wurden vom Beschwerdeführer und seinem Vater zunächst Lohnab rechnungen für die Monate Januar bis Dezember 2021 eingereicht . Mit diesen bestätigte Z.___ mit seiner Unterschrift, dass dem Beschwer deführer Fr. 4'500.-- pro Monat ausbezahlt worden sei en, wobei die Lohnabrechnungen keine Angaben zu Brutto- und Nettolohn bzw. zu den Abzügen enthalten (Urk. 10/266-277). Mit Schreiben vom 10. August 2022 verlangte die Beschwerdegegnerin von Z.___ weitere Unterlagen. Sie forderte ihn ins besondere auf, einen von ihm unterzeichneten Auszug aus der Buchhaltung (z. B. Kassenbuch) der A.___ , woraus alle Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer ersichtlich seien, einzu reichen. Ferner hatte der Vater des Beschwerdeführers allfällige Kontoauszüge der A.___ , aus welchen die Lohnzahlungen an seinen Sohn ersicht lich sind, aufzulegen (Urk. 10/112). Nach dieser unmissverständlichen Aufforde rung reichte Z.___ am 23.

August 2022 ( Urk. 10/43)

einzig eine von ihm, der Mutter des Beschwerdeführers und diesem selbst am selben Tag unter schriebene Erklärung mit dem Titel «Arbeitsverhältnis mit X.___ » ( Urk. 10/42) ein. Demnach soll dem Beschwerdeführer jeweils am ersten Tag des Monats ein Betrag von Fr. 1'000.-- überwiesen worden sein. Kontoauszüge, welche diese Behauptung belegen, sind der Beschwerdegegnerin aber keine zugestellt worden. Ferner ist der Erklärung vom 23.

August 2022 zu entnehmen, dass Z.___

den Rest (des Lohnes) seinem Sohn ebenfalls am ersten Tag des Monats im Beisein der Mutter zu Hause in b ar übergeben habe.

D ie Beschwer degegnerin gab dem Beschwerde führer mit Schreiben vom 2 4. August 2022

- unter dem Hinweis darauf, dass die bislang aufgelegten Unter lagen die geltend ge machte Lohnsumme nicht be legen würden - Gelegenheit zur Stellungnahme zu de r von seinem Vater eingereich ten Erklärung ( Urk. 10/40). Daraufhin schrieb der Beschwerdeführer in seiner E-Mail-Nachricht vom 2 5. August 2022 , dass er mit der A.___ (bzw. mit seinem Vater) eine Abmachung ge troffen habe, welche er (bislang) noch nicht ein gereicht habe ( Urk. 10/38). Gemäss dem beigelegten Schreiben, welche das Datum des 1. September 2020 trägt, haben er und sein Vater sich geeinigt, dass «sein lohn 2000.- verrechnet wird bei der Bar Zahlung für Lebensunterhalt, Wohnung und (Krankenkasse 300.-) Etc.» ( Urk. 10/37). Selbst wenn dies im Hause Z.___ so gehandhabt worden wäre , würde es immer noch an Belegen für die behauptete

monatliche Banküberwei sung in der Höhe von Fr. 1'000.-- und für die geltend gemachte Baraus zahlung des restlichen Lohnes fehlen. Für diese Barauszahlungen konnte der Beschwerde führer nur seine Mutter als Zeugin benennen ( Urk. 10/42). Wie die Beschwerde gegnerin richtig erkannte (vgl. Urk. 2 S. 4), ist

d ie Zusprache von Sozialversiche rungsleistungen einzig gestützt auf die Aussagen der Elt ern der versicherten Person selbstverständlich nicht möglich. Fehlt es an einem Nachweis des Lohn fluss es , so lässt sich auch nicht bestimmen, ob der Beschwerdeführer den formell vereinbarten Monatsl ohn in der Höhe von brutto Fr.

4'500.-- (Urk. 10/264-265) - oder allenfalls einen Teil davon

- erhalten hat. D er Beschwerdeführer hat die Folgen der Beweislosig keit zu tragen.

Kann die H öhe des versicherten Verdienstes nicht festgelegt werden, besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung (E. 1). 3.

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher