AL.2020.00137

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00137

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom 2 4. September 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Silvano Baumberger lafranchi

meyer Steinerstrasse 34, Postfach 6, 3000 Bern 6 gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1968, war vor Eintr itt der Arbeitslosigkeit vom 1. Februar 2015 bis zum 2 9. Januar 2020 als Verkäuferin bei Y.___ , Z.___ , in A.___ tätig ( Urk. 7/7). Am 1 0. Februar 2020 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeits vermittlung ( Urk. 7/1) und beantragte am 1 1. Februar 2020 Arbeitslosen entschädigung ab dem 1 0. Februar 2020 ( Urk. 7/3) . Mit Kassen verfügung vom 2 4. Februar 2020 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch der Ver sicherten auf Arbei tslosenentschädigung ab dem 10. Februar 2020 (Urk.

7/12). Die dagegen von der Versicherten am 2 5. März 2020 erhobene Einsprache ( Urk. 7/17) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 16.

April 2020 ( Urk.

2) ab. 2.

Dagegen erhob die Versicherte am 1 9. Mai 2020 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Einpracheentscheid aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1 0. Februar 2020 zu bejahen ( Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 6. Juni 2020 die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am 1 8. J uni 2020 angezeigt wurde ( Urk. 9 ). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIG ) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs gremiums die Ent scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeits ent schädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosen entschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent sprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzu stellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C

92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bun desgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obliga torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz entschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

D iese Rechtsprechung gilt analog für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gemäss

Art. 31 Abs. 3 lit . b AVIG ; da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine a rbeit geberähnliche Stellung zu (Urteil des damaligen Eidgenössischen Ver sicherungs gerichts C 199/00 vom 3 0. April 2001 E. 2). 1 .2

Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäfts tätigkeit vergleich bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammen gesetzte Entscheidungs gremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmen konglomerats dar stellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleich zeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeit geberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitge berähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungs rechtlich wird ein Firmenkon glomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131; Urteile des Bundesgerichts C

376/99 vom 1 4. März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 1 7. März 2003 E. 2.3).

Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umgehungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschaf ter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weitreichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3). 1.3

Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweiser gebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE

132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Ver letzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/ aa ). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beför der li chen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweis). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin

vom 5. M ai 2014 bis zur Löschung am 18. März 2020 Inhaber des Einzelunternehmens

Z.___ gewesen sei, bei welchem die Besch werdeführerin gearbeitet habe. Auch wenn der Betrieb eingestellt worden sei, habe der Ehemann nach wie vor die Möglichkeit gehabt, den Firmenzweck beispielsweise durch die Übernahme oder Eröffnung eines anderen Betriebes zu verwirklichen und die Beschwerdeführerin erneut anzu stelle n. Im Weiteren habe er

am 1 3. September 2018 die

B.___ GmbH , welche denselben Firmenzweck wie das Einzelunternehmen

Z.___ habe, gegründet und sei seither deren einziger Gesellschafter und Ge schäftsführer . Diese Firmen würden ein Firmenkonglomerat bilden . Auch nach der Löschung des Einzelunte rn ehmen s

Z.___ im Hand els register habe der Ehemann in der zum Firmenkonglomerat gehörenden B.___ GmbH eine ar b eitgeberähnliche Stellung inne ( Urk. 2 S. 3 f. ). 2.2

Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass die einzige und aus schliessliche Geschäftstätigkeit des inzwischen gelöschten Einzelunter nehmens Z.___ die Führung eines Y.___ -Geschäfts beim Bahnhof in A.___ gewesen sei. Aufgrund der Kündigung des Franchisevertrags durch die C.___ AG per 3 1. Januar 2020 seien sowohl die Beschwerde führerin als auch ihr Ehemann gezwungen gewesen, sich nach einer ander weitigen Erwerbsmög lichkeit umzusehen. Ihr Ehemann habe per 1. Februar 2020 bei der D.___ AG i n E.___ eine 100%-Stelle als Betriebsleiter antreten können . Auch dies belege anschaulich, dass er den Betrieb des Einzelunternehmens Ende Januar 2020 habe aufgeben müssen. Die B.___ GmbH habe der Ehemann gegründet, weil er am 2 8. August 2018 mit der C.___ AG einen z weiten Franchisevertrag zwecks Übernahme eines weiteren Y.___ -Geschäfts in F.___ abgeschlossen habe. Da die Umsätze in diesem Y.___ -Geschäft wesentlich tiefer als erwartet gewesen seien , sei mit der C.___ AG ver einbart worden, da ss diese das Geschäft per 2 9. März 2019 wieder übernehme. Seit Ende März 2019 übe die überschuldete B.___ GmbH keine Geschäftstätigkeit mehr aus. Aus Kostengründen habe der Ehemann zunächst auf deren Liquidation verzichtet, den entsprechenden Prozess inzwischen aber ein geleitet. Die Auflösung einer GmbH dauere bekanntlich eine gewisse Zeit (Erstellung Liquidationsbilanz, Schuldenruf etc.). Vor diesem Hintergrund sei e in allfälliges Missbrauchsrisiko betreffend Bezug von Arbeitslosenentschädigung gänzlich ausgeschlossen und das blosse Abstützen auf den Handelsregistereintrag ohne Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten nicht rechtmässig ( Urk. 1 S. 4 ff. ). 3. 3.1

Aus dem Handelsregister (www.zefix.ch) geht hervor , dass der Ehemann der Beschwerdeführerin seit der Eintragung

am 5. Mai 2014 Inhaber des Einzel unternehmens

Z.___ war. Die Beschwerdeführerin , die vom 1. Februar 2015 bis zum 2 9. Januar 2020 als Verkäuferin bei diesem Einzelun ternehmen angestellt war

(vgl. Sachverhalt E. 1), verfügte seit dessen Gründung

über eine Einzelunterschrift . Am 2 5. Novem ber 2019 wurden ihre Unterschrift und am 1 8. März 2020 das Einzelunter nehmen infolge Geschäftsaufgabe gelöscht (vgl. auch Urk. 3/4) . Zudem war der Ehemann der Beschwerdeführerin seit der Eintragung im Handelsregister am 1 3. September 2018 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH. Am 1 9. Mai 2020 wurde n die Sitzverlegung

dieser Gesellschaft von F.___ nach E.___ und die ordentliche Auflösung publiziert . Seither ist der Ehemann Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator der B.___ GmbH in Liquidation . Der Zweck des Einzelunternehmens Z.___ und der B.___ GmbH , dere n Namen weitgehend identisch sind , war der Betrieb und das Management von Detailhandels- und Dien st leistungsunternehmen . Das Einzel unternehmen Z.___ hatte seinen Sitz in A.___ , die B.___ GmbH bis am 1 9. Mai 2020 in der Nachbarsgemeinde F.___ . An diesen beiden Standorten betrieben sie je

Y.___ -Geschäfte (vgl. E. 2.2). 3.2

Angesichts dieser Gegebenheiten ging die Beschwerdegegner in zu Recht davon aus, dass das Einzelunternehmen Z.___ und die B.___ GmbH aufgrund ihrer engen personellen, örtlichen und sachlichen Verbindung ein Konglomerat bilden. Da der Ehemann der Beschwerdeführer in bis zum 1 8. März 2020 Inha ber des Z.___ s, b is zum 1 9. Mai 2020 Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH und seit her auch Liquidator dieser Gesellschaft

war bzw. ist , besteht

hinsichtlich des

Bezug s von Arbeitslosenentschädigung durch die Beschwerdeführerin ein abstrakte s Missbrauchsrisiko (vgl. E. 1.1) . Denn auch wenn die Franchisev erträge mit der C.___ AG per Ende März 2019 bzw. per Ende Januar 2020 aufgelöst wurden (vgl. E. 2.2) , hat der Ehema nn aufgrund seiner arbeit geber ähnlichen Stellung grundsätzlich die Möglichkeit, beispielsweise einen anderen Betrieb zu übernehmen und

die Beschwerdeführerin wieder einzustellen . Dass er per 1. Februar 2020 bei der D.___ AG eine 100% Stelle als Betriebsleiter antrat ( Urk. 3/9) , vermag daran nichts zu ändern. Die Inaktivität einer Firma, ihre Überschuldung und eine beschlossene Liquidation sind nach der bun desgericht lichen Rechtsprechung

keine tauglichen Kriterien dafür, um das definitive Aus scheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen. Dies vor dem Hintergrund, dass auch der Liquidator im begrenzten Rahmen der Liquidations tätigkeiten weiterhin die Geschic ke des Betriebs bestimmen kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_521/2007 vom 8. August 2008 E. 3.2 mit Hinweisen ; AVIG Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft, Rz . B34 ). Aus dem Umstand, dass die Auflösung eine r GmbH eine gewisse Zeit dauert, kann die Beschwerde führerin

nichts zu ihren Gunsten ableiten.

Entgegen ihrem Vorbringen ( Urk. 1 S.

4 ) findet AVIG-Praxis ALE

Rz . B28 , wonach von den tatsächlichen Gegeben heiten au szugehen ist, wenn diese dem Handels registerei ntrag eindeutig und nachweislic h widersprechen,

vorliegend sodann keine Anwendung. Diese Bestimmung ist lediglich auf Fälle zuge schnitten, in den en etwa der tatsächliche Rücktritt einer Person in arbeit geberähnlicher Stellung in zeitlicher Hinsicht, zum Beispiel anhand eines Beschlusses der Generalve rsammlung, nach gewiesen wer den kann, weshalb dieser Zeitpunkt und nicht erst die Löschung im Handelsre gister

massgebend ist. 3.3

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung

in der Kassenverfügung vom 2 4. Februar 2020

verneinte , weil der Ehepartner der Beschwerdeführerin seine arbeitgeberähnliche Ste llung i m Einzelunternehmen

Z.___ nicht definitiv aufgege ben habe ( Urk. 7/12). Dadurch, dass sie diese Begründung nach der Löschung des Einzelunternehmens am 1 8. März 2020 im Einspracheentscheid vom 1 6. April 2020 ( Urk. 2)

dahingehend ergänzte, dass das Einzelunternehmen und die B.___ GmbH ein Firm enkonglomerat bilden würden und der Ehemann in dieser GmbH nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe, hat die Beschwerdegegnerin das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin – wenn über haupt - nicht in schwerwiegender Weise verletzt . Da das Sozialversicherungsge richt den Sachverhalt und die Rechtslage frei überpr ü fen kann, hätte eine allfäl lige Gehörsverletzung damit

als geheilt zu gelten (vgl. E. 1.3). 4.

Dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1 0. Februar 2020 verneint hat, is t demnach nicht zu beanstanden. Der angefochtene Einspr acheentscheid erweist sich als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Silvano Baumberger - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl