AL.2019.00019

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00019

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Bonetti Urteil vom 2 1. August 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 198 9 ( Urk. 10/166) ,

meldete sich am 5. September 2018 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Arbeitsvermitt lung an ( Urk. 10 /193 ) und beantragte ab 1. Oktober 2018 Arbeitslosenentschä digung ( Urk. 10/155 ). Mit Schreiben vom 1 7. und 3 0. Oktober 2018 forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Versicherten jeweils schriftlich dazu auf, verschiedene Unterlagen zum Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäfti gung nachzureichen ( Urk. 10/151 und 10/140). Schliesslich verneinte sie mit Ver fügung Nr. «…» vom 1 3. November 2018 einen Anspruch auf Arbeits losenentschädigung ( Urk. 10/ 119-121). Die vom Versicherten dagegen erho bene Einsprache ( Urk. 10/74), wies sie mit Einspracheentscheid Nr. «…» vom 2 2. Januar 2019 ab ( Urk. 2) mit der Begründung , der Lohnfluss sei nicht hinrei chend belegt . 2.

Gegen den Einspracheentscheid Nr. «…» erhob der Versicherte

mit Eingabe vom 2 4. Januar 2019 Beschwerde . Darin beantragte er sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu

bejahen ( Urk. 1) . Innert der vom Sozialversicherungsgericht angesetzten Frist zu r Verbesserung der Beschwerde ( Urk. 3) reichte er den angefochtenen Entscheid ( Urk.

2) sowie eine ergänzte Begründung ( Urk.

5) mit Beilagen ( Urk. 6/1-8) ein . Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

schloss in der Beschwerdeantwort vom 1 9. Februar 2019 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 8). Davon wurde dem Versicherten mit Verfügung vom 2 0. Februar 2019 Kenntnis gegeben ( Urk. 11 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die massgeblichen Rechtsgrundlagen wurden von der Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid ( Urk. 2 S. 3) und der Verfügung vom 13. November 2018 ( Urk. 10/119), welche diesem zugrunde liegt, soweit zutref fend dargelegt. Darauf wird verwiesen . 1.2

Bezüglich des in Frage gestellten tatsächlichen Lohnfluss es ist hervorzuheben, dass als Beweis hierfür Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank konto genügen. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Aus künfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeber bescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen ).

Im Übrigen ist Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der gefor derten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten (und nicht die Erfüllung der Beitragspflicht, AVIG-Praxis ALE des SECO , April 2012 , Rz . A20 ; ferner Urteil des Bundesgerichts I 560/03 vom 2 5. März 2004 E. 2.1 ) . Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag gebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäfti gung (vgl. auch AVIG-Praxis ALE des SECO , Oktober 2012 , Rz . B144-148 zur Unterscheidung zwischen Personen mit und ohne arbeitgeberähnliche Stellung). Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3 f .; zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2 und 5.3 mit Hinweisen). 1.3

Nach Art. 40 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) ist der Verdienst nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraumes monatlich Fr. 500.-- nicht erreicht. B ei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist gemäss BGE 128 V 189 E. 3a/ aa grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Rege lung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszah lung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann ( obgenanntes Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 E. 3.2 mit Hinweisen). 1.4

Führen die im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes ( Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG) von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen den Versicherungs träger oder das Gericht bei umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbe zogener Beweiswürdigung (BGE 132 V 393 E. 4.1) zur Überzeugung, ein bestimm ter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so liegt im Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3 mit Hinweisen). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an der Vollständig keit oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_662/2016 vom 1 5. M ärz 2017 E. 2.2 mit Hinweis). Im Sozialversicherungs prozess tragen die Parteien mithin in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Fall der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte ( Art. 8 des Schweizerische n Zivilgesetzbuch es, ZGB ; vgl. BGE 138 II 465 E. 6.8.2 ). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 8C_794/2016 vom 2 8. April 2017 E. 4.2 und 4.3.1 je mit weiteren Hinweisen). 2.

Es ist unbestritten, dass die relevante Rahmenfrist für die Beitragszeit (vgl. Art. 9 AVIG) a m 1. Oktober 2 016 begann und am 3 0. Sep tember 2018 endete ( Urk. 2 S. 3).

Während der Beschwerdeführer jedoch geltend machte, vom 1 2. Juni 201 7 bis und mit 2 8. Februar 2018 bei der Z.___ gearbeitet zu haben ( Urk. 5 S. 1), hielt die Beschwerdegegnerin fest, ein entsprechender Lohnfluss sei auf grund verschiedener Ungereimtheiten nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, weshalb letztlich auf den Auszug aus dem individuellen Konto abz ustellen sei. Da der Verdienst bei

Z.___ darin nicht verzeichnet sei, könne die dortige Tätigkeit nicht als Beitragszeit berücksichtigt werden ( Urk. 2 S. 3 f. ). 3. 3.1

Zur umstrittenen Tätigkeit bei der Z.___

gab der Beschwerdeführer im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung an, vom 1 3. Juni 2017 bis 3 0. April 2018 für diese Arbeitgeberin tätig gewesen zu sein ( Urk. 10/ 157 ) .

Dazu reichte er

Lohnabrechnungen für die Monate Juni 2017 bis Februar 2018 ein. Danach betrug der monatliche Bruttolohn stets Fr. 7'920. -- , entsprechend 176 Arbeitsstunden à Fr. 45.--. Der Nettolohn bzw. Auszahlungsbetrag nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge wurde immer

mit

Fr. 6'868.60 beziffert ( Urk. 10/182-188 und 10/175 f.) .

Weiter legte der Beschwerdeführer

seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung das Formular « Arbeitgeberbescheinigung » bei, das er mit der Anmerkung versah, die Z.___

sei aufgrund vieler Schulden verkauft worden ; es gebe diese nicht mehr

( Urk. 10/159 f. ). 3.2

Nach einer ersten schriftlichen Aufforderung der Beschwerdegegnerin , datiert vom 1 7. Oktober 2018 ( Urk. 10/151) , reichte der Beschwerdeführer eine schlecht leserliche Kopie des Arbeitsvertrags vom 19. Mai 2017 ( Urk. 10/146) nach. Ferner erklärte er schriftlich, die Z.___ sei verkauft worden und werde von einer anderen Person geführt, die ihm keine Arbeitgeberbescheinigung aus stellen könne. Im März/April 2018 habe er zudem nicht gearbeitet, weshalb er dazu auch keine Lohnabrechnungen habe ( Urk. 10/145). 3.3

Hierauf informierte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 3 0. Oktober 2018, ausnahmsweise selbst eine Arbeitgeberbescheinigung bei der Z.___ einzuholen ( Urk. 10/ 1

40) und verfasste gleichentags eine entsprechende Aufforderung zur Einreichung von Unterlagen, adressiert an A.___ , Z.___ ( Urk. 10/139). Diese wurde von der Post indes retourniert, da der Empfänger ni cht ermittelbar war ( Urk. 10/135 ).

Vom Beschwerdeführer forderte die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 30. Oktober 2018 bezüglich des Arbeitsverhältnisses bei der Z.___ abermals eine le serliche Kopie des Arbeitsvertrag es , des Kündigungsschreibens und der Lohnabrechnungen März und April 201 8. Zusät z lich verlangte sie Kopien sämtlicher Gutschrift en anzeigen der Lohneingänge auf seinem Privatkonto beider Arbeitgeber (gemeint der Z.___ und der B.___ , vgl. Urk. 10/157). Hier zu setzte sie ihm eine Frist bis 3 1. Januar 2019 an ( Urk. 1 0/140). 3.4

Mit Schreiben vom 1 1. November 2018 erläuterte der Beschwerdeführer ,

der Arbeitgeber habe ihm Ende Februar 2018 mitgeteilt, dass er per sofort entlassen werde; er müsse die Firma aus finanziellen Gründen verkauf en . Eine Kündigung habe er keine erhalten. Aufgrund des Firmenverkaufs habe er im März und April [2018] nicht gearbeitet ( Urk. 10/122).

Dazu reich t e er eine leserliche Kopie des Arbeitsvertrags vom 1 9. Mai 2017 ein, wonach Arbeitsbeginn am 1 2. Juni 2017 war . D er Bruttostundenlohn betrug Fr. 45.--

inkl. Ferien- und Feiertagsentschädigung sowie Anteil am 13. Monats lohn. Für den Auslagenersatz und die Reisezeit wurde auf den Gesamtarbeitsver trag verwiesen . Ferner vereinbart war eine Kündigungsfrist von einem Monat nach der dreimonatigen Probezeit ( Urk. 10/123-124).

Ausserdem legte der Beschwerdeführer Gutschriftenanzeigen seines Privatkontos bei der C.___ vor. Danach wurden mit Valuta vom 3 0. Juni, 2 8. Juli, 3 0. August, 2 9. September, 1. November und 7. Dezember 2017 jeweils Fr. 6'947.80 von der Z.___ auf sein Konto überwiesen ( Urk. 10/125-132). Ergänzend brachte er eine schriftliche «Bestätigung» der Z.___ bei, datiert vom 2 3. März 2018 und unterzeichnet von A.___ , wonach dem Beschwerdeführer der Lohn im Dezember 2017 , im Januar 2018 und Februar 2018 bar ausbezahlt worden sei und man für weitere Fragen unter der angegebenen Telefonnummer zur Verfügung stehe ( Urk. 10/133). 3.5

Mit der Einsprache vom 1 9. November 2018

reichte der Beschwerdeführer ergän zend eine Kopie der 10-seitigen

Steuererklärung 2017 samt Beilagen, Druckdatum vom 3. April 2018, ein. Darin gab er die Z.___ als Arbeitgeberin an ( Urk. 10/80), deklarierte einen Haupterw erb als Ehemann von Fr. 48'080.-- ( Urk. 10/81) und mach t e bei den Berufsauslagen Fahrtkosten an 154 Arbeitstage n geltend ( Urk. 10/97). Bewegliches Vermögen , insb esondere sein Lohnkonto bei der C.___ ,

gab er keines an bzw. füllte kein W ertschriften

- und Guthaben verzeichnis aus ( Urk. 10/ 83). 3 .6

Die Beschwerdegegnerin holte sodann einen Auszug aus dem individuellen Konto beschränkt auf die Jahr e 2016 bis 2018 ( Urk. 10/66) ein, der vom 1 4. Januar 2019 datiert . Darin wird neben den Arbeitslosenentschädigungen lediglich die D.___ als Arbeitgeberin im Jahr 2016 erwähnt ( Urk. 10/67). 3.7

Im Gerichtsverfahren reichte der Beschwerdeführer sodann diverse Fotos von Baustellen ein , die vom Juni, Juli, August, November und Dezember 2017 datieren ( Urk. 6/5 und 6/6). Auch legte er ein Foto ins Recht, das von der Inter netseite der E.___ s tammt

und ihn als Mitarbeiter zeigt ( Urk. 6/8). Dazu erwähnte er, die Z.___ habe die meisten Aufträge von der E.___ erhalten. Der Geschäftsführer und der Projektleiter dieses Unter nehmens könnten zu den Einsätzen auf den verschiedenen Bau stellen Auskunft erteilen (Urk. 5 S. 2). 4. 4.1

Die Beschwerdegegnerin legte zutreffend dar ( Urk. 2. S. 3) , dass sich die tatsäch liche Arbeitsaufnahme anhand der vorstehenden Unterlagen nicht klären lässt , zumal im Arbeitsvertrag der Arbeitsbeginn auf den 1 2. Juni 201 7 festgelegt wurde, im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung die Dauer der Tätigkeit ab 1 3. Juni 201 7 angegeben wurde und gemäss der Lohnabrechnung bzw. Gutschrif tenanzeige beim Lohn vom Juni 2012 das Arbeitspensum eines ganzen Monats berücksichtigt wurde.

In der Steuererklärung 2017 setzte der Beschwerdeführer bei den Berufsauslagen

zudem 154 Arbeitstage ein. In der Einsprache vom 1 9. November 2018 hatte er dazu ausgeführt , ab 1. Juni 2017 « angestellt » gewe sen zu sein ( Urk. 10/74). Im Rahmen der Beschwerde erläuterte er indes , man habe ihm im Juni 2017 den vollen Lohn ausbezahlt und gesagt, man bezahle ihm die kommenden Überstunden schon mal im Voraus. Die restlichen Überstunden seien ihm dann nicht mehr bezahlt worden ( Urk. 2 S. 1) . Eine solche V orauszahlung , vor allem zu Beginn eines Arbeitsver hältnisses, ist indes keinesfalls üblich und erscheint daher fragwürdig .

Zudem hat d ie Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Lohnzahlungen zu Recht auf weitere Problem e hingewiesen

( Urk. 2 S. 4) , nämlich die Auszahlung eines konstanten Betrages über dem Nettolohn und trotz Verein barung eines Stundenlohns in der Baubranche, in d er die Arbeitszeit oft ent sprechend der Auftragslage schwankt . 4.2

Hierbei gilt es allerdings zu bedenken , dass es sich bei der fraglichen Arbeitgebe rin nicht um eine grosse Baufirma mit Personal- und Buchhaltungsabteilung handelt . Der rudimentär e und in schlechtem Deutsch abgefasste Arbeitsvertrag , der nur gerade die häufigsten praktischen Fragen beantwortet, deutet darauf hin , dass A.___ die administrativen Angelegenheiten seiner Ein-Personen-Gesellschaft selbst erledigte.

Aus dem im Internet abrufbaren Handelsregisteraus zug der « Z.___ in Liquidation » ( www.zefix.ch ) ergibt sich ergän zend, dass er am 1. März 2018 als Gesellschaft er

und Geschäftsführer ausgeschie den war, kurz bevor am 3 1. Mai 2018 das Konkursverfahren eröffnet und mit Urteil vom 31. August 2018 mangels Aktiven eingestellt worden war. Insofern ist eine pragmatische Handhabung der Lohnzahlungen zwischen den beiden Hand werkern nicht ohne weiteres auszuschliessen. Dies gilt auch für die Benzinspesen, welche die Differenz

zwischen Nettolohn gemäss Lohnabrechnung und Gutschrif tenanzeige erklären sollen, wie der Beschwerdeführer auf Nach fragen von A.___ erfahren haben will ( Urk. 5 S. 2) . Zusätzlich zum Lohn ausbezahlte Spesen sind dabei a ufgrund des im Arbeitsvertrag erwähnten Ersatzes für Ausla gen und Reisezeit nicht abw e gig ( Urk. 1 0/124) , wenn auch mit Blick auf die verschiedenen Baustellen ( Urk. 5 S. 2) nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. 4.3

Soweit die Beschwerdegegnerin weiter argumentierte, die Barauszahlung der Löhne von Dezember 2017 bis Februar 2018 sei durch die schriftliche Bestätigung der Arbeitgeberin nicht belegt ( Urk. 2 S. 4) , so wäre ein solcher Einwand nach der Rechtsprechung grundsätzlich gerechtfertigt, wenn der Beschwerdeführer selbst oder eine ihm nahestehende Person diese unterzeichnet hätte. Für ein vorbeste hendes enges freundschaftliches oder ein verwandtschaftliches Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und A.___ bestehen bislang indes keine

Anhaltspunkte. Eine Gefälligkeit kann dahe r nicht ohne Weiteres angenommen werden. Es kommt hinzu, dass letzterer aufgrund des Auszugs aus dem individu ellen Konto all enfalls auch mit finanziellen ( Art. 52 AHVG) und strafrechtlichen ( Art. 87 AHVG) Konsequenzen im Zusammenhang mit den nicht

bezahlten Beiträgen an die Sozialversicherungen zu rechnen hat. Im Übrigen wäre es der Beschwerdegegnerin freigestanden, wenn sie eine Rückzahlung der Lohnzahlun gen vermutet ( Urk. 2 S. 4), einen vollständigen Kontoauszug und nicht ausdrück lich nur die Gutschriftenanzeigen einzu verlangen . 4.4

Zusammenfassend bestehen somit

in der Tat gewisse Ungereimtheiten . Indessen lässt sich daraus zum heutigen Zeitpunkt noch nicht mit überwiegender Wahr scheinlichkeit darauf schliessen , der Beschwerdeführer sei keiner beitragspflich tigen Beschäftigung nachgegangen oder habe den Minimalverdienst nicht effek tiv erzielt . So hat dieser , nachdem die Beschwerdegegnerin sich erstmals im angefochtenen Einspracheentscheid konkret mit den vorhandenen Unterlagen auseinander gesetzt hatte ,

in der Beschwerde zu den Vorwürfen Stellung genom men (z.B. Benzinspesen), detaillierte Angaben (z.B. Auftraggeberin, Ort der Baustellen) gemacht und zahlreiche Zeugen (z.B. Bauleiter) benannt . Es ist daher zu erwarten , dass durch entsprechende Abklärungen

– vorab bei der E.___

– neue Erkenntnis se gewonnen werden

können. Diesbezüglich ist daran zu erinnern, dass für die Bestimmung der Beitragsmonate letztlich die formale Dauer der Arbeitsverhältnisse entscheidend ist , soweit in den einzelnen Kalender monaten Arbeit geleistet wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_127/2017 vom 1 3. Juni 2017 E. 2) und der Minimalverdienst durchschnittlich

Fr. 500. -- monat lich beträgt. 5.

Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben und die Sache ist zur Durch führung der notwendigen Abklärungen

und

– gegebenenfalls nach Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen – zu neuer Entscheidung über die Anspruchsberechtigung ab 1. Oktober 2018 an die Beschwerdegegnerin zurück zuweisen ( § 26 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht , GSVG ). Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom

22. Januar 2019 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse de s Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2018 verfüge. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrBonetti