AL.2015.00194

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00194 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Hartmann Urteil

vom

26. Februar 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern Anwaltskanzlei Stern Beethovenstrasse 24, Postfach 1554, 8027 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1977, meldete sich

am 8. November 2012 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/10) und stellte am 9. November 2012 bei der Arbeitslosenkasse des Kan tons Zürich (ALK) den Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschä di gung ab dem

31. Dezember 2012 (Urk. 8/1 ). Di e Y.___ Gmb H respektive de r en Inhaber, Z.___ , der Bruder von X.___ , bescheinigte

am 9.

No vember 2012 gegenüber der ALK, dass X.___

von Juli 2011 bis Ende 2012 als Eisenleger in einer Vollzeitbeschäftigung im Stun den lohn angestellt war (Urk. 8/6). Gemäss dem Kündigungss chreiben vom 31. Okto ber 2012

war die Kündigung saisonbedingt wegen schlechter Wirt schafts lage mit der Aussicht auf einen neuen Arbeitsvertrag bei neuer Auftragslage ab April 2013 erfolgt (Urk.

8/7). Die ALK erbrachte von Januar bis Oktober 2013 Arbeits losenentschä digung an X.___ ( Urk. 9/21) .

Am 28. Oktober 2013 wurde die A.___ AG an derselben Adresse wie jener der Y.___ GmbH (Urk. 21/2) und mit X.___ als Prä sident des Verwaltungsrates der A.___ AG sowie Z.___ als Mitglied des Verwaltungs rates je mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen . Ende Juni 2014 wurde das Prä sidium des Verwaltungsrates auf Z.___ übertra gen und X.___ aus dem Han delsregister gestrichen ( Urk. 9/13, Urk. 9/23 , Urk. 21/1). Die Y.___ GmbH

war im Juni 2014 im Rahmen eines Konkurs verfahren s von Amtes wegen im Han dels register ge löscht worden (Urk. 21/2). 1.2

Am

25. Februar 2015 meldete sich X.___

beim RAV zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 9/1) und stellte a m

26. Februar 2015

Antrag auf Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. März 201 5 (Urk. 9/2 ). Die A.___ AG bescheinigte

am 2 6. Februar 2015 die Anstellung von X.___

als Eisenleger in einer Vollzeitbeschäftigung im Stun den lohn von Anfang März 2014 bis Ende Februar 201 5. Die Kündigung per Ende Februar 2015 sei wegen der schlechten Wirtschaftslage erfolgt (Urk. 9/3 , Urk. 9/14 ).

Mit Verfügung vom 23 . April 201 5 verneinte die ALK den An spruch

auf Arbeits losenentschädigung von X.___

ab März 2015 mit der Begrün dung, dass die Lohnhöhe und damit auch der versicherte Verdienst von März 2014 bis Ende Februar 2015 nicht hinreichend zuverlässig bestimmbar seien

(Urk. 9/28 S. 2 ) . Die dagegen erhobene Einsprache des Versicherten vom 1 2 . Mai 201 5 (Urk. 9/ 39), ergänzt mit Schreiben vom 1 9. Juni 2015 ( Urk. 9 / 45 ) , wies die ALK mit E insprachee ntscheid vom 2 5. Juni 2015 ab (Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob X.___ mit Eingabe vom 2 7. August 2015 Beschwerde und beantragte , es sei der Einspracheentscheid vom 2 5. Juni 2015 aufzuheben und es sei in Gutheissung der Beschwerde der Anspruch auf Arbeitslosen ent schä di gung

ab dem 1.

März 2015

zuzuerkennen; eventualiter sei in Aufhebung des ange fochtenen Einspracheentscheides die Sache zur Ne ubeurteilung an die Beschwerde gegnerin zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht stellte der Beschwerde führer den Antrag, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege ein schliesslich der unentgeltliche n Rechtsver tretung zu gewähren (Urk. 1 S. 2 ). Die Beschwerd egeg nerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 29. September 2015 auf A bwei sung der Beschwerde (Urk. 7 ). Mit Verfügung vom 1 5. Dezember 2015 wurde dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Eric Stern als unentgeltlicher Rechts vertreter für das vorliegende Verfahren bestellt ( Urk. 17 S. 2). Die Han delsregisterauszüge der A.___ AG, über die am 2 6. Januar 2016 der Konkurs eröffnet wurde, der Y.___ GmbH (in Liqui dation) und der B.___ GmbH (in Liquidation) w u rden als Urk. 21/1- 3 zu den Akten genommen und werden den Parteien mit diesem Urteil in Kopie zugestellt.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist ( Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bun desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung, AVIG ) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat ( Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit

Art. 11 AVIG ) . Ausserdem muss gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG

die Beitragszeit erfüllt sein, sofern kein Befreiungs grund nach Art. 14 AVIG gegeben ist.

1.2

Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen ( Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind ( Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Ja hre vor diesem Tag ( Abs. 3). 1.3 1.3.1

Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG ) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat

(BGE 131 V 444 E. 1.2 und E. 3.3). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Nach der Recht sprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäf ti gung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hie r für effektiv ein Lohn aus bezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden.

Dem Nachweis tatsächlicher Lohn zahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchs voraussetzung zu, wohl aber der Sinn eines be deutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag geben den Indizes für die Ausübung einer unselbständigen, beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäf tigung nachge wiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1 ; Urteil e des Bundesgerichts 8C_387/2015 vom 1 1. August 2015 E. 3 und 8C_75/2013 vom 2 5. Juni 2013 E.

2.2 ).

1.3 .2

Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeit neh me rin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintra gun gen im individuellen Konto (BGE 131 V 44 4 E. 1.2 mit Hinweisen ; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006 E. 1). Fehlen Belege für eine Lohn überweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn zah lun gen ), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforder lichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des Bundesgerichts C 250/03 vom 2 8. Juli 2004 E . 2.1). Mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind die Angaben einer versicherten Person insbesondere in jenen Fällen, in welchen diese oder ihr Gatte bei einer Gesellschaft sowohl angestellt gewesen war als auch als Gesellschafter oder Geschäftsführer eine wesentliche Stellung inne ge habt hatte (Urteil des Bundesgerichts C 316/99 vom 5. Juni 2001). 1.3.3

An die Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist ( Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 AVIG) angerechnet werden unter anderem auch Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krank heit ( Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial ver siche rungsrechts [ATSG]) oder Unfalls ( Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt ( Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG). 1.4

1.4.1

Gemäss

Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungs zeit raums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei trags monate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug , wenn dieser Durchschnittslohn höh er ist als derjenige nach Abs. 1 .

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3 von Art. 23 Abs. 1 AVIG

- unab hängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug - am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen . 1.4.2

Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen aus zugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/ aa , siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1). 2. 2.1

D ie Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass im massgeblichen Bemessungszeitraum für den versicherten Ver dienst vom 1. März 2014 ( bei 12 Monaten ) respektive vom 1. September 2014 ( bei 6 Mo naten ) bis Ende 2015 der Lohnfluss an sich und zumindest dessen Höhe zwei felhaft sei . Die im Recht liegenden Beweismittel, namentlich der Arbeits vertrag, die Lohnabrechnungen und -ausweise, der Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) der Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons Zürich, Ausgleichskasse , sowie die Steuererklärung würden alle auf Angaben des Beschwerdeführers oder seiner Arbeitgeberin, die von dessen Bruder geleitet werde, basieren und würden lediglich Indizien darstellen .

Auch die angebotenen Zeugenaussagen seien nicht geeignet, zuverlässige An gaben über den Lohnfluss des Beschwerdeführers zu machen. Denn es erscheine unmöglich, dass die genannten Zeugen C.___ und D.___ exakte Angaben darüber machen könnten, ob und vor allem wie viel Geld der Beschwerdeführer von der Arbeit geberin jeden Monat erhalten habe, weshalb auf die Zeugeneinvernahmen in antizipierter Beweiswürdigung ver zichtet werde. Auch d ie Unfalltaggeldabrech nungen der Schweizerischen Unfallversicherung s anstalt (Suva) vermöchten keinen Lohnfluss nachzuweisen, da die Suva nicht überprüfe, ob tatsächlich Lohn an den Beschwerdeführer aus bezahlt worden sei. Angesichts des Umstan des, dass der Beschwerdeführer an der Arbeitgeberin finanziell beteiligt und im Verwaltungsrat gewesen sei sowie anschliessend als Ange stellter unter der Führung seines Bruders fungiert habe, sei von einem erhöhten Beweis mass bezüglich des Lohnflusses auszugehen. Dieser sei indes nicht zweifelsfrei erstellt, w eshalb von einem versicherten Ver dienst von Fr. 0.-- auszugehen sei

( Urk. 2 S. 4 f. ). 2.2

Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein , die Beschwerdegegnerin verun mögli che mit ihren Erwägungen eine Beweisführung und missachte in unhalt barer Weise die bereits vorliegenden Belege. So würden Lohnabrechnungen als Grundlage einer Steuererklärung Urkunden im Rechtssinne darstellen, auch wenn sie von einem Verwandten des Arbeitnehmers unterzeichnet seien. Diese seien daher beweisbildend. Konkrete Anzeichen dafür, dass die Angaben auf den Lohnabrechnungen unvollständig, ungenau oder gar tatsachenwidrig seien, seien im vorinstanzlichen Entscheid keine a uf geführt worden . Die Ver weigerung der Befragung von Zeugen sei mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht vereinbar. Es gehe nicht entscheidend darum, ob frankengenaue Angaben im Rahmen der Zeugenbefragungen zu Protokoll gegeben würden, sondern ob im Wesentlichen seitens der Zeugen bestätigt werden könne, dass die Lohnaus zahlungen gemäss den Lohnabrechnungen tatsächlich so erfolgt seien, was ein zu sätz lich starker Anhaltspunkt für die Richtigkeit der in den Lohn abr echnungen dokumentierten Angaben wäre . Auch sei en die Beurteilung der Suva und die darauf beruhenden Versicherungsleistungen ein weiterer Anhalts punkt dafür, dass die von der Beschwerdegegnerin gehegten Zweifel nicht be gründet seien. Es genüge denn auch nicht, dass die Beschwerdegegnerin Zweifel hege, sondern sie müsste Anhaltspunkte anführen, warum angesichts der konkreten Umstände Zweifel begründet seien. Werde der Lohn, wie man cher orts durchaus noch üblich und praktiziert, ba r ausgehändigt, so müsse es mög l i ch sein, mit glaub haften Indizien den Beweis zu erbringen. Es müsse genügen, wenn die Beweis würdigung angesichts aller Umstände ergebe, dass der geltend gemachte Lohn auch entsprechend bezahlt worden sei und korrekt abgerechnet worden sei. Nur bei begründeten und konkreten Zweifeln sei eine Verweigerung der Versiche rungsleistungen zulässig. Indem die Beschwerde geg nerin diese Grund sätze nicht beachtet habe, habe sie einen unhaltbaren und gesetzes- sowie ver fassungswid rigen Entscheid getroffen ( Urk. 1 S. 6 ff.). 2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosen entschädigung ab dem 1. März 2015 hat. Zu klären gilt es hierbei insbesondere, ob der Beschwerdeführer

innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. März 2013 bis 28. Februar 2015 während insgesamt mindestens zwölf Mona ten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und ob sowie in wel che m Umfang er hierfür tatsächlich einen Lohn ausbezahlt erhalten hat. 3. 3.1

Auch wenn der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung keine selbst ändige An spruchs voraussetzung dar stellt , hat die Beschwerdegegnerin dennoch zu Recht den tatsächlichen Lohnfluss geprüft, zumal diese r rechtsprechungsgemäss

ein be deutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Aus übung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung darstellt .

Ausserdem

führt

man gelnde Be stimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein ver sicherter Ver dienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig fest legen lässt , woraus ebenfalls die Verneinung eines Anspruchs auf A rbeits losen ent schä di gung

folgt ( Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweis ). 3.2

3.2.1

Eine Anstellung des Beschwerdeführer s als Eisenleger wird von der A.___ AG für die Zeit von Anfang März 2014 bis Ende Februar 2015 bescheinigt (Urk. 9/3). Bis Ende Juni 2014 war der Be schwerdeführer

ausserdem Aktionär und Verwaltungsratspräsident dieser Ge sell schaft. Ab Juli 2014 übernahm der Bruder des Beschwerdeführers, Z.___ , dessen Aktien und das Präsidium des Verwaltungsrates (Urk. 9/23, Urk. 21/1 S. 2 ).

3.2.2

Gemäss dem Arbeitsvertrag der A.___ AG mit dem Beschwerde führer vom 1. März 2014 war dieser im Stundenlohn à Fr. 42.-- zuzüglich eines Feiertags anteils von 2 , 27

% (Fr. 0.95) und eines Anteils des 13. Monats lohnes von 8,33 % ( Fr. 3.50), mithin à Fr. 46.40 pro Stunde angestellt (Urk. 9/19). Dieser Stundenlohn wurde von der A.___ AG auch in der Arbeitgeberbescheinigung vom 26. Februar 2015 angegeben (Urk. 9/3 S. 2). Laut den in den Akten liegen den Lohn abrechnungen von März bis September 2014 (Urk. 9/11) und Januar bis Februar 2015 (Urk. 9/10) erzielte der Be schwerde führer mit diesem Stunden ansatz ein unregelmässiges Brutto ein kommen zwischen Fr. 8‘012.97 (172.50 Stun den; Urk. 9/11/7) und Fr. 3‘528.-- (84 Stun den; Urk. 9/11/2) pro Monat. 3.2.3

In d er Lohn -Gesamt übersicht von März bis Dezember 2014 führte die A.___ AG ein en Brutto lohn von insge samt Fr. 63‘968.64 auf

(Urk. 9/25 ), wobei d ie darin aufge führten monatlichen Brutto-Lohnbeträge von März bis September 2014 (Urk. 9/25) mit den Beträgen der ent sprechenden Lohnabrechnungen ( Urk. 9/11) übereinstimmen. Dagegen gab die A.___ AG im Lohnausweis vom 2 0. Februar 2015 für das Jahr 2014 (März bis Dezember) zuhanden der Steuer behörde einen Brutto-Lohn des Be schwerde führers von insge samt Fr. 44‘193.-- an ( Urk. 9/9). Diesen Betrag gab die A.___ AG auch in der Lohndeklaration für das Jahr 2014 zuhanden der SVA Zürich vom 30. Januar 2015 bezüglich den Beschwerde führer an ( Urk. 9/12).

Die Differenz dieser

Angaben könnte bestenfalls damit erklärt werden , dass in den Mona ten Oktober bis De zember 2014, für welche Monate keine Lohn abrech nungen vor liegen, die L eistungen der Suva eingetragen wurden. Denn die in der Lohn-Gesamtübersicht 2014 aufgeführten Bruttolöhne von Fr. 6‘683.60 (Okto ber), Fr. 6‘468.-- (November) und Fr. 6‘683.60 (Dezember; Urk. 9/25) ent spre chen ungefähr den von der Suva in den Mona ten Oktober bis Dezember 2014 an den Beschwerde führer

geleisteten Taggeldern von Fr. 6‘685.15 im Ok tober (31 x Fr. 215.65; Urk. 9/35/1), von Fr. 6‘469.50 im November (Urk. 9/35/2) und von Fr. 6‘685.15 im Dezember 2014 (Urk. 9/35/3), was insge samt Fr. 19‘835.80 ergibt. Ohne diese Versicherungsleistungen würde der Brutto gesamt lohn gemäss der Gesamt übersicht im Jahr 2014 Fr. 44‘132.84 (Fr. 63‘968.64 - Fr. 19‘835.80) betragen , was einer Differenz im Vergleich zum im Lohnausweis auf geführten Betrag (Urk. 9/9) von Fr. 60.16 (Fr. 44‘193.-- - Fr. 44‘132.84 ) ent spricht . Allerdings erscheinen diese von der A.___ AG gemachten Angaben als äusserst fraglich, wenn man mit der Tatsache konfron tiert wird, dass es einen weiteren Lohnausweis für Steuerzwecke für das Jahr 2014 gibt, ausgestellt ebenfalls am 2. Februar 2015 von der A.___ AG und zwar auch für die Dauer von März bis Dezember 2014 und eingereicht vom Beschwerdeführer im Rahmen des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung . In diesem bescheinigte die A.___ AG einen Bruttolohn von Fr. 50‘000. -- und einen Nettolohn von Fr. 44‘170.-- ( Urk. 16/12). Bei beiden Bescheinigungen wurde jeweils nicht angegeben, welche natürliche Person diese ausgestellt hatte, sie wurden nicht unterzeichnet. Die dargestellten Differenzen und Ungenauig keiten in den Angaben der Arbeitgeberin erweisen sich als nicht erklärbar.

In der Steuererklärung des Jahres 2014 hat der Beschwerdeführer selber sodann

einen Nettolohn von Fr. 38‘883.-- (Urk. 9/37) aufgeführt , der dem Nettolohnbe trag

des einen Lohnausweises der A.___ AG für die Monate März bis Dezember 2014 ( Urk. 9/9 ) entspr icht, wobei er keine Erklärung zum Abweichen vom anderen Nettolohn von Fr. 44‘170.-- abgegeben hat.

Gemäss dem IK-Auszug der SVA Zürich, Ausgleichskasse , vom 3 1. März 2015 wurde seit Anfang 2013 keine Einkommen aus Erwerbstätigkeit für den Beschwerde führer

abgerechnet (Urk. 9/21).

Im Schreiben vom 9. April 2015 erklärte die A.___ AG zuhanden der Beschwerde gegnerin , dass sie aufgrund der schlechten Wirtschaftslage noch nicht alle Rechnungen bei der SVA und der Suva beglichen habe und daher von diesen keine Bestätigung dafür erhalten habe, dass sie alle Sozial abgaben für den Beschwerdeführer bezahlt hätten (Urk. 9/22).

Mit Schreiben vom 27. April 2015 bestätigte die A.___ AG, dass sie den Lohn an den Beschwerdeführer am Ende eines Monats i mmer bar ausbezahlt habe (Urk. 9 /38).

Mit Schreiben vom 24. Juli und vom 3. August 2015 bestätigten die Suva (Urk. 9/53) und die SVA Zürich ( Urk. 9/54) zuh anden der A.___ AG, dass die bis Ende 2014 in Rechnung gestellten Prämien- und Akontorechnungen

von der A.___ AG beglichen worden seien. 3.3 3.3.1

Es ist unstrittig, dass für die fraglichen Lohnzahlungen der A.___ AG an den Beschwerde führer keine Überweisungen auf ein auf seinen Namen lautendes Post- oder Bankkonto erfolgten , obwohl ein solches bei der E.___

exi stierte, wurden doch die Zahlungen der Suva darüber abgewickelt ( Urk. 9/35/1-4). Damit fehlen Belege für eine Lohnüberweisung . Die Be schwer degegnerin stellte daher zu Recht auf die Rechtsprechung ab, wonach bei

- wie hier - behaupteter Barauszahlung Arbeitgeberbescheinigungen, vom Ar beit nehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintra gungen im individuellen Konto h öchstens Indi zien für tatsächliche Lohnzahlun g en bilden (BGE 131 V 444 E. 1 .2; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006 E. 1). Da der Beschwerdeführer zu Beginn seiner Anstellung bei der A.___ AG am 1. März ( Urk. 9/3 S. 1) bis Ende Juni 2014 noch Verwaltungs ratspräsident seiner Arbeitgeberin war und die A.___ AG danach von seinem Bruder geführt wurde (Urk. 21/1) , ist der Be weiswert der von der A.___ AG aus gestellten Lohndokumente , nämlich de s

Arbeitsvertrag es

vom 1. März 2014 ( Urk. 9/19), der Arbeitgeberbescheinigung zu handen der Be schwerdegegnerin (Urk. 9/3 S. 2),

der Lohnabrechnungen (Urk. 9/10-11), der

Lohn-Gesamtüber sicht (Urk. 9/25) , de r Lohnausweis

für das Jahr 2014 (Urk. 9/9 , Urk. 16/12 ) und

der Lohndeklaration für das Jahr 2014 zuhanden der SVA Zürich ( Urk. 9/12) sowie der darauf beruhenden , vom Beschwerde führer ausgestellten

Belege , namentlich d er

Steuererklärung für das Jahr 2014 (Urk. 9/37) , grund sätzlich geschmälert (vgl. auch Rz B146

ff. des Kreisschreibens über die Arbeits lo senentschädigung , AVIG -Praxis ALE ).

Zudem ist augenfällig , dass der Beschwerdeführer schon mehrmals nur kurze Zeit bei G esellschaften ange stellt gewesen war, die von seinem Bruder Z.___

jeweils nacheinander an derselben Adresse gegründet und geführt wor den waren, wobei der Beschwerdeführer dazwischen jeweils Arbeitslosen ent schädigung bezogen hat. So war er gemäss dem IK-Auszug von April bis Ende Dezember 2008, von März bis November 2009 und von März bis Mai 2010 für die B.___ GmbH (von Amtes wegen gelöscht Dezember 2011; Urk. 21/3) tätig ( Urk. 8/24), welche von Z.___ als Gesellschafter und Ge schäfts führer gegründet und geführt worden war (Urk. 21/3). Von Juni bis Dezember 2008, Januar bis März 2009, Januar bis Juni und Dezember 2010 sowie Januar bis Juni 2011 bezog der Be schwerde führer gemäss dem IK-Auszug jeweils Arbeitslosenentschädigungen (Urk. 8/24 ). Von Juli 2011 bis Ende 2012 war er sodann bei der von Z.___ Ende 2010 gegründeten und geführten Y.___

GmbH

(von Amtes wegen gelöscht Juni 2014; Urk. 21/2) angestellt (Urk. 8/6). Von Januar bis Oktober 2013 bezog der Beschwerdeführer wieder Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/21). Ab Ende Okto ber 2013 war der Be schwerdeführer schliesslich Verwaltungsratspräsident der A.___ AG mit Sitz wiederum an derselben Adresse ; auch diese befindet sich wieder in Konkurs ( Urk. 21/1).

Das Missbrauchsrisiko ist vor diesem Hintergrund als hoch einzustufen, weshalb dem Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses und dessen Umfanges be sondere Bedeutung zukommt und Indizien, welche vom Beschwerdeführer selbst und dessen Bruder Z.___ respektive der A.___ AG ausgestellt wurden, nicht ausreichen. 3.3.2

Dies gilt auch in Bezug auf Arbeitgeber-Einzahlungen an die SVA Zürich. Ohne hin wurden

gemäss dem IK-Auszug im Jahr 2014 keine Beiträge für Ein kommen des Beschwerdeführers bei der SVA Zürich, Ausgleichskasse, abge rechnet (Urk. 9/21). Mit dem Schreiben der SVA Zürich, Ausgleichs kasse , vom 3. August 2015 wurden sodann lediglich allgemein die Bezah lungen der Akonto -Rechnungen der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge der A.___ AG für das Jahr 2014 bestätigt (Urk. 9/54). Belege zu Einzahlungen für die Monate Januar und Februar 2015 fehlen gänzlich. Unabhängig davon, ob allfällige fehlende Zahlungen der A.___ AG allein aus wirtschaftlichen Gründen nicht erfolgten, wie die A.___ AG im Schreiben vom 9. April 2015 ausführte (Urk. 9/22) , und ob Nachzahlungen

für das Jahr 2014 auch in Bezug auf den Beschwerdeführer erfolgt sind , kann daraus

angesichts der vorerwähnten Umstände jedenfalls nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf

einen tatsäch lichen Lohnfluss an den Be schwerdeführer von März 2014 bis Februar 2015

und insbesondere nicht auf den genauen Umfang desselben geschlossen werden .

Des Weiteren hat die Beschwerdegegnerin zu Recht festgehalten, dass keine ( unter zeichnete n) Quittungen für die behaupteten Barzahlungen für die hier massgebliche Zeit von März 2014 bis Februar 2015 vorliegen . Es brauch t damit nicht beurteilt zu werden, welche n Beweiswert diesen bei gegebener Sachlage zuzumessen wäre.

Ebenfalls zutreffend ist, dass die Taggeldleistungen der Suva ( Urk. 9/35) keine Rückschlüsse auf den von der Arbeitgeberin tatsächlich an den Beschwerde führer geleisteten Lohn erlauben, da nicht davon auszu gehen ist, dass der un fall versicherungsrechtlich

versicherte Verdienst durch die Suva auf den tat säch li chen Lohnfluss hin untersucht worden war . Zwar werden gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG an die Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist unter anderem auch Zeiten angerechnet , in denen die versicherte Person wegen Unfalls keinen Lohn erhält und dah er keine Beiträge bezahlt (Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG).

Dies ändert indes nichts daran, dass in der übrigen Zeit innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit keine hinreichenden Belege

zum Nachweis des Lohnflusses als sol chen und der Höhe des Einkommens vorliegen , weshalb allein aus den Tag geldleistungen der Suva während insgesamt 11 5 Tagen (respektive rund vier Monaten, Urk. 9/35) nicht auf genügende Beitragszeiten geschlossen werden kann. 3. 4

Da weder ordentlich und transparent geführte Geschäftsbücher, noch Bank-, Post- oder Barauszahlungsbelege bezüglich der Zeit von Anfang März 2014 bis Ende Februar 2015 vorliegen , schloss die Beschwerde gegnerin

bei gegebener Rechts- und Sachlage zu Recht zu Lasten des Beschwerdeführers darauf , dass der behauptete Lohnfluss in der massgeblichen Rahmenfrist für die Bei trags zeit vom 1. März 2013 bis 28. Februar 2015 mit dem gelten den Be weis mass der über wiegenden Wahr scheinlichkeit nicht erwiesen und damit letztlich auch der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig be stimmbar ist.

Von weiteren Beweisabnahmen ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen des Beschwerdeführers zum Inhaber der A.___ AG

und der Vor ge schichte in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen (BGE 124 V 90 E. 4b; BGE 122 V 157 E. 1d). Auch ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 7) nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin in antizipierter Beweiswürdigung auf die im Verwaltungsverfahren angebotenen Zeugeneinver nahmen der Betriebsmitarbeiter C.___ und D.___ (Urk.

9/39 S. 4, Urk. 9/45 S. 1) verzichtet hat . Im Verwaltungsverfahren hatte der Beschwerde führer nicht substantiiert, was diese im Einzelnen bezeugen könnten, sondern lediglich allgemein ausgeführt , dass sie zu den effektiv erfol g ten Lohnzahlun g en befragt werden könnten (Urk. 9/39 S. 4, Urk. 9/45 S. 1). Dass sie als Buch halter oder Treuhänder für die

A.___ AG tätig waren, ist nicht anzu nehmen. Der Beschwerdeführer erklärte in der Beschwerde selbst , dass es dabei nicht darum gehe, dass diese frankengenaue Angaben zu Protokoll geben könnten, sondern vielmehr darum, dass die Lohnauszahlungen gemäss Lohn abrechnungen erfolgt seien (Urk. 1 S. 7 ). Selbst wenn C.___ und D.___ indes bezeugen würden, dass sie den Lohn jeweils gemäss der erstellten Lohnabrechnung erhalten haben, würde es sich dabei indes nicht um Zeugenaussagen handeln, mit denen sich das gegebenenfalls

tatsächlich ausbezahlte Einkommen des Beschwerdeführers rechtsgenüglich bestimmen liesse ( vgl. Urteil e des Bundesgerichts 8C_ 913/2012 vom 10. April 2012 E. 3. 3 und 8C_75/2013 vom 2 5. Juni 2013 E. 3.4 ). Es könnte daraus mithin nicht auf die Höhe des an den Beschwerde führer in der Zeit von März 2014 bis Februar 2015 ausbezahlten Lohn es und dessen ge nü gende Beitragszeit geschlossen werden und mangels genauer Lohnhöhe auch nicht der versicherte Verdienst bestimmt werden. D as rechtliche Gehör (vgl. Art. 2 9 Abs. 2 der Bundes verfassung [BV]; BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hin wei sen ) wurde durch die antizipierte Beweiswürdigung daher nicht verletzt.

3.5

Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid davon ausging, dass in der hier massgeb li chen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. März 2013 bis Ende Februar 2015 weder ein tatsächlicher Lohnfluss noch dessen Höhe überwiegend wahr schein lich nachweisbar sind und damit die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung ( BGE 131 V 444 E. 3.3) nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nachgewiesen ist . Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer beitragspflichti gen Beschäftigung man gels Be stimmbarkeit der Lohnhöhe der versicherte Ver dienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG , Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV) hin reichend zuverlässig festlegen , woraus ebenfalls die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenent schädigung folgt ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweis).

Der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 5. Juni 2015 ( Urk.

2) ist folglich rechtens und die Beschwerde ist somit abzuweisen. 4.

Das Verfahren ist kostenlos.

Dem unentgeltliche n Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanw alt Eric Stern ,

steht eine E ntschädigung zu, welche nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbin dung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen sowie unter Berücksichti gung der Honorarnote vom 8 . Januar 2016 (Urk. 20 ) auf Fr. 2‘062.25 (inkl. Bar auslagen und Mehrwert steuer von 8 %) fest zusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Eric Stern, Zürich, wird mit Fr. 2‘062.25 (inkl. Barauslagen und MWSt ) aus der Ge richts kasse ent schädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hinge wiesen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Eric Stern unter Beilag e je einer Kopie von Urk. 21/1-3

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilag e je einer Kopie von Urk. 21/1-3 , Urk. 16/12 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) sowie an: - Gerichtskasse 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigHartmann