AL.2014.00177

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00177 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom

31. Mai 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein Hadorn

Hollenstein Huber Jost Rechtsanwälte Schanzeneggstrasse 1, Postfach 1813, 8027 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Nachdem die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid

vom

21. August 2014

die für die Zeit ab dem 17. Dezember 2012 zu viel ausbezahlte Arbeitslo senentschädigung in der Höhe von Fr. 30‘489.75 zurückgefordert hat ( Urk. 2 ),

nach Einsicht in die Beschwerde vom

23. September 2014 , mit welcher der Vertreter des Beschwerdeführer s die Aufhe bung des angefochtenen Einsprache- entscheids

beantragt hat ( Urk. 1 ), in die auf Abweisung der Be schwerde schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom

7. Okto ber 2014 ( Urk.

7) sowie die weiteren Akten;

in Erwägung, dass

hinsichtlich der rechtlichen Grundlagen betreffend die Rückforderun g (Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs rechts [ATSG], in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung [AVIG]) grundsätzlich auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Einspracheentscheid verwiesen werden kann ( Urk. 2 S. 2), zu ergänzen ist, dass entsprechend den Ausführungen im Urteil des hiesigen Gerichts vom 21. Mai 2014 (Prozess AL.2014.00038) im Rückforderungsverfah ren zu prüfen ist, ob die zweifellose Unrichtigkeit als Voraussetzung der Wie dererwägung der rechtskräftig zugesprochenen Taggelder im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG gegeben ist ( Urk. 8/74 unter Hinweis auf die einschlägige Recht sprechung), sich die zweifellose Unrichtigkeit nicht nach der Grobheit des Fehlers beurteilt, sondern vielmehr das Ausmass der Überzeugung massgebend ist, dass die bis herige Entscheidung unrichtig war; mit der Zweifellosigkeit dabei ein hoher Grad umschrieben wird, wobei kein vernünftiger Zweifel daran möglich sein darf, dass eine Unrichtigkeit vorliegt; es vielmehr ein einziger Schluss – eben derjenige auf eine Unrichtigkeit – möglich sein darf ( Urteil des Bundesge richts 9C_429/2012 vom 19. September 2012 E. 2.2 ), die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Einspracheentscheid damit begrün dete, dass gestützt auf den in Rechtskraft erwachsenen Einspracheentscheid vom 2 2. Januar 2014 zweifellos feststehe, dass der Beschwerdeführer seit dem 17. Dezember 2012 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mehr habe, was zur Rückforderung von zu viel ausbezahlter Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 30‘489.75 führe ( Urk. 2, Urk. 7), der Vertreter des Beschwerdeführers demgegenüber im Wesentlichen geltend machte, dass die Beschwerdegegnerin die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit weder in der ursprünglichen Rückforderungsverfügung noch im Rahmen des Einspracheverfahrens in irgendeiner Weise geprüft habe; zudem in materieller Hinsicht festzuhalten sei, dass die Frage der zweifellosen Unric htigkeit klar zu verneinen sei ( Urk. 1 S. 4 f.); in weiterer Erwägung, dass vorliegend unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer für die Zeit ab 17. De zember 2012 mangels Vermittlungsfähigkeit keinen Anspruch auf Arb eitslo senentschädigung mehr hat , wobei auf das Urteil des hiesigen Gerichts vom

21. Mai 2014 verwiesen werden kann ( Urk. 8/67 ff.), dies nicht ohne weiteres zur Rückforderung der zu viel ausgerichteten Arbeits losenentschädigung führt; vielmehr als zentrale Frage zu prüfen bleibt, ob der damalige Entscheid des Versicherungsträgers, dem Beschwerdeführer trotz sei ner

– von Beginn weg deklarierten - selbständigen Tätigkeit Arbeitslosenent schädigung auszurichten, als zweifellos unrichtig zu bezeichnet ist, es bei der Einschätzung der Vermittlungsfähigkeit bei Aufnahme einer selbstän digen Erwerbstätigkeit während der Arbeitslosigkeit um einen typischen Er messensentscheid handelt, wobei stets abzuwägen ist, ob die Entlastung der Ar beitslosenversicherung infolge Zwischenverdiensts oder reduziertem anrechen bare m Arbeitsausfall oder die Übernahme eines typischen Unternehmerrisikos im Vordergrund steht (vgl. dazu Urk. 8/67 E. 1.3) , bei der Annahme zweifelloser Unrichtigkeit stets dann Zurückhaltung geboten ist , wenn der Wiedererwägungsgrund eine materielle Anspruchsvoraussetzung betrifft, deren Beurteilung massgeblich auf Schätzungen oder Beweiswürdigung und damit auf Elementen beruht, die notwendigerweise Ermessenszüge aufwei sen , weshalb bei einer Ermessensbetätigung eine Wiedererwägung nur dann zulässig ist, wenn die neue Ermessensausübung als die klarerweise einzig rich tige erscheint ( Kieser , ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Rz . 55 zu Art. 53 unter Hinweis auf die Rechtsprechung), der „Überweisung zum Entscheid“ vom 1 2. September 2013 zu entnehmen ist, dass über die Vermittlungsfähigkeit wegen der selbständigen Tätigkeit und dem Aufbau der Firma Zweifel bestehen würden ( Urk. 8/138), dabei schon allein die Wortwahl im Rahmen der Überprüfung der Vermitt lungsfähigkeit gegen eine zweifellose Unrichtigkeit spricht, das hiesige Gericht in seinem Urteil vom 21. Mai 2014 ( Urk. 8/67) zudem aus drücklich auf den im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der über wiegenden Wahrscheinlichkeit hinwies (E. 4) und die gegebenen Indizien wür digte ( Urk. 8/67 ff.), ursprünglich durchaus Umstände vorlagen, welche die anfängliche Anerken nung der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin und damit - implizite

- die prospektive Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit zumindest als vertretbar er scheinen liessen, tätigte der Beschwerdeführer doch weiterhin hinreichende Suchbemühungen ( Urk. 8/67 E. 3.4) und erfüllte unbestrittenermassen seine Kontrollpflichten (vgl. dazu Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schwei zerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3 . Auflage 20 16 , S. 2 389

Rz . 418), vor diesem Hintergrund von einer Ermessensentscheidung in einem Grenzbe reich auszugehen ist, so dass nicht von einer zweifellosen Unrichtigkeit gespro chen werden kann (vgl. auch Kieser , ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Rz . 56), damit die Voraussetzungen der Wiedererwägung nicht erfüllt sind, was einer Rückforderung der zu viel ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung entgegen steht, dies zusammenfassend in Gutheissung der Beschwerde zur ersatzlosen Aufhe bung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 21. August 2014 führt, die Beschwerdegegnerin ausgangsgemäss zu verpflichten ist, dem Beschwerde führer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwen dung von Art. 61 lit . g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts (ATSG), namentlich unter Berücksichtigung der Be deutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'600.-- (inklusive Barauslagen und M ehrwertsteuer) festzusetzen ist,

zuhanden der Beschwerdegegnerin zu bemerken bleibt, dass ihr prozessuales Verhalten, sich - trotz entsprechendem Hinweis im Urteil vom 21. Mai 2014 - mit der hier allein strittigen Frage der zweifellosen Unrichtigkeit der ursprüngli chen Leistungszusprache überhaupt nicht auseinanderzusetzen, nur knapp an der mutwilligen Prozessführung im Sinne von § 33 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer )

und der Kostenauferlegung vorbeigeht ;

erkennt das Gericht: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 1. August 2014 aufgehoben. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1'600 .-- ( inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Paul Hollenstein - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty