Sachverhalt
1 .
Der 1969 geborene X.___
war vom
1. Oktober bis 1 4. No vember 2012 für die Y.___
tätig (Urk. 8/35) . Davor war er vom 1. September 2006 bis 3 1. März 2012
für die
Z.___ (Urk. 8/36) als Director und
vom 1. Juni bis 3 0. September 2012 für die
A.___
tätig gewesen (Urk. 8/36) .
Nach der Anmeldung zur Arbeits vermittlung am 23. November 2012 (Urk. 8/66) stellte er am
7. Januar 2013 (Urk. 8/35 ) An trag auf Arbeits losen ent schädigung ab dem 1 5. November 201 2.
Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Meldung vom 1 2. Sep tember 2013 (Urk. 8/20) dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Akten zum Entscheid überwiesen hatte, verneinte Letzteres mit Verfügung vom 6 . November 2013 (Urk. 8/ 1 9 ) rückwirkend den Anspruch auf Arbeits losen ent schädigung
mit der Begründung, dass die Ver mittlungsfähigkeit a ufgrund d er ausgeübten selb ständigen Er werbs tätigkeit ab 17. Dezember 2012 nicht gegeben sei. Daran hielt e s auf Ein sprache hin (Urk. 8/ 2, Urk. 8/6 ) mit E ntscheid vom 22 . J anuar 2014
(Urk. 2) fest. 2.
Dagegen erhob X.___
am 2 1. Februar 2014
(Urk. 1) Be schwerde und beantragte die Aufhebung des angefoch te nen Entscheid s und die Be jahung der Ver mittlungs fähig keit
ab 1 7. Dezember 2013 (richtig: 2012) . In prozes sualer Hinsicht ersuchte er um Edition der Akten des Be schwerde gegners .
In sein er Beschwerdeantwort vom 2 5 . März 2014 (Urk. 7) schloss das AWA auf Ab weisung der Be schwerde und reichte die Akten
ein ( Urk. 8/1- 99 ), was dem Be schwerde führer am 3 1 . März 2014
(Urk. 9 ) zur Kenntnis ge bracht wurde. 3.
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung ist die Vermittlungs fähigkeit ( Art. 8 Abs. 1 lit .
f des Bundesge setzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädi gung
[AVI G ] ). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungs fähig , wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumut bare Arbeit anzuneh men und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Ver mitt lungs fähig keit gehört demnach nicht nur die Arbeits fähigkeit im objek tiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entspre chend den persön liche n Ver hält nissen währ end der üblichen Arbeitszeit ein zu setzen (BGE 125 V 51 E. 6a,
123 V 214 E.
3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr.
2 S.
48 E.
1.2, S.
122 E.
2.1, S. 18 8 E.
2.2). 1.2
Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeit nehmer tätig keit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen ge denkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeit nehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in die ser Eigenschaft nicht so ein setzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitge ber nor ma lerweise verlangt. Versicherte, die im Hin blick auf anderweitige Ver pflichtungen oder besondere per sönliche Ums tände lediglich während gewisser Tages - oder Wochenstun den sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der
Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle
sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenom men wer den (BGE 120 V 385 E.
3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr.
14 S.
129 E.
2.1). 1.3
Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass Arbeitslose sich auch nach Mögli chkeiten zum Aufbau einer selb ständigen Tä tigkeit umsehen. Unterlassen sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich dane ben auch in vert retbarem Umfang um eine unselb ständige Erwerbs tätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, die den Anspruch auf Arbeitslo se n entschädigung ausschliesst. Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Nei gung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zu grunde lagen. Die Arbeits losen ver sicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unter neh merrisiken . Dass in der Zeit vor beziehungsweise unmittelbar nach der Auf nahme einer Geschäfts tätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Ein kommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versi cherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten einer versicherten Person, die A rbeitslosigkeit mit einer selb ständigen Erwerbs tätigkeit zu überwinden, än dert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme einer selbst ändigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselb ständigen Tätigkeit nicht oder k aum mehr mög lich ist. Als selb ständige Zwischen erwerbstätigkeiten kommen sodann nur vo r übergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage (Ent scheid des Eidgenössischen Ver sicherungsgerichts C 88/02 vom 17. Dezem ber 2002 ,
E .
1 mit Hinweisen).
1. 4
Die Verwaltung als verfügende Instanz und im Be schwe r defall
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Be stehen über zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei chendes vorsieht, nach dem Be weis grad der über wiegenden Wahr scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor derungen nicht. Das Ge richt folgt vielmehr jener Sachver halts darstel lung , die es von allen möglichen Ge schehensabläu fen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E.
5b S.
360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E.
3.2 und 3.3 S.
324 f.). 2.
2.1
Der Beschwerdegegner verneinte die Vermittlungsfähigkeit im Wesentlichen mit der Begründung (Urk. 2, vgl. dazu auch Urk. 7) , der Beschwerdeführer habe seine
am 1 7. Dezember 2012 aufgenommene selbständige Erwerbstätigkeit entgegen seinen Angaben im Fragebogen für se lb ständig Erwerbstätige nicht nur jeweils am Don nerstag und Samstag, sondern auch am Montag, Dienstag, Mittwoch und am Freitag ausgeübt . Der Beschwerdeführer habe sich nicht fest legen wollen be ziehungsweise können, zu welchen Zeiten er seine auf Dauer ausgerichtete selbständige Erwerbstätigkeit ausübe . D eshalb sei die Vermitt lungsfähigkeit des Be schwerde führers ab dem 1 7. Dezember 2012 zu v er nein en . 2.2
Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, die Behauptung, dass er nicht bereit sei, sich der Arbeitsvermittlung so zur Verfügung zu stellen, wie dies von einem Arbeitnehmend en normalerweise erwartet werde,
sei durch die Nachweise seiner persönlichen Arbeitsbemühungen sowohl in quantitativer als auch in qualita ti ver Hinsicht widerlegt. Bezeichnenderweise sei auch zu keinem Zeitpunkt eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemüh ungen erfolgt. Dass er bereits seit dem 1 7. Dezember 2013 (richtig: 2012) eine selbs tändige Tä tigkeit ausgeübt und
mit dem erzielten Zwischenverdienst die Ver sicherung entlastet habe, könne ihm nicht ernsthaft zum Vorwurf gemacht werden. 2.3
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1 7. Dezember 2012 ver mittlungsfähig war .
3. 3.1
Ausweislich der Akten entschied sich der Beschwerdeführer nach Auflösung des Arbeits verhältnisses mit Y.___ ,
den Weg der (Teil-) Selb ständig keit ein zu schlagen , weshalb er am 2 6. Dezember 2012 bei der Fachstelle Selb ständigkeit des Beschwerdegegner s
unter Beilage des Formulars „Ansat z für die be ruf liche Selbständigkeit“ um ein Beratungsgespräch be ziehungs weise Stand ort bestimmung ersuchte
( vgl. dazu Urk. 8/10 -11 ) .
In den Frageb ö gen für selb ständig Erwerbende vom 2 2. Januar 2013 (Urk. 8/8) respektive 1 2. Juli 2013 (Urk. 8/9) hielt der Be schwerde führer fest, dass er sich
der Arbeits vermitt lung im Ausmass von 80 % zur Verfügung stelle und seine
selbständige Er werbs tätigkeit jeweils donnerstags von 07.30 bis 17.30 Uhr und samstags von 08.00 bis 16.00 Uhr ausübe. Weiter gab er in diesen Fragebögen an, dass seine selb ständige Erwerbstätigkeit auf Dauer ausgerichtet sei und er nicht bereit und in der Lage sei, die Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeit nehmer tätigkeit au f zu geben (Urk. 8/8-9 ). Den Akten ist weiter zu ent nehm en, dass er seine selb ständige
Er werbstätigkeit bereits am 17. Dezember 2012 auf ge nom men hat (Urk. 8/9, vgl. da zu auch Urk. 8/ 7, Urk. 8/ 13 Urk. 8/35 Ziff. 12 ). Am 8. Februar 2013 (Urk. 8/17) liess der Beschwerdeführ er sein Einzelunternehmen „ B.___ “ ins Handelsregister des Kantons Zürich ein tragen. Aus dem mit der Stellungnahme vom 9. Oktober 2013 (Urk. 8/23-
24) aufgelegten Nach weis der Arbeits stunden sowie den Rechnungen ist schliesslich ersichtlich, dass er
seine selb ständige Erwerbstätigkeit nicht nur donnerstags und s amstags , son dern auch an anderen Werk tagen aus geübt hatte . In der Stellungnahme vom 9. Oktober 2013 (Urk. 8/23) hielt der Beschwerdeführer fest, dass es ihm leider nicht immer möglich sei , nur an Donnerstagen oder Samstagen zu arbeiten, da
der Kunde auch an anderen Wochentage Unterstützung verlange (vgl. dazu auch Urk. 1 Ziff. 5) .
3.2
Die versicherte Person muss sich festlegen, in welchem Umfang und zu welchen Tages zeiten sie die auf Dauer ausgerichtete selbständige Erwerbstätigkeit aus ü ben
will, damit sich der anrechenbare Arbeitsausfall bestimmen lässt. Ver si cherte gel ten als vermittlungsunfähig, wenn sie einerseits auf de r Aus übung ih rer selb stän digen Erwerbstätigkeit beharren und andererseits die Zeiten, in de nen sie dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen, nicht festlegen wollen (AVIG-Praxis B241). 3.3
D er Beschwerdeführer hat in den Fragebögen für selbständig Erwerbende vom 22. Januar respektive 12. Juli 2013 (Urk. 8/8-9) angegeben, dass seine selb stän dige Erwerbstätigkeit auf Dauer ausgerichtet und er nicht bereit und in der Lage sei, die se Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben . Da rauf deutet auch der Umstand hin, dass er sein Einzelunternehmen „ B.___ “ ins Handelsregister eintragen liess, wäre doch der Eintrag der Einzelunternehmung bei bloss vorüber geh en dem Charakter der Selbständigkeit kaum angezeigt gewesen. Zudem wiegt schwer , dass sich der Beschwerdeführer au sweislich der geleisteten Arbeits stun den sowie de r beigelegten Rechnungen nicht an seine in den Fragebögen kon kret festgelegten Zeiten für seine selbständige Tätigkeit gehalten hat. S chon seit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit im Dezember 2012 hat er auch an einem Montag, Dienstag, Mittwoch sowie an zwei Freitagen gearbeitet und aus dem Nachweis der Arbeitsstunden für die Folgemonate ist nicht erkennbar , dass er seine se lbständige Erwerbstätigkeit auf Do nnerstag und Samstag beschränken wollte. Offensichtlich stellte der Beschwerdeführer die Terminwünsche seiner Kun den in den Vordergrund und stand ihnen zeitlich uneingeschränkt zur Ver fügung (Urk. 8/23) . Dies mag zwar der selbständigen Erwerbstätigkeit förderlich sein, wie der Beschwerdeführer ausführte, aber aus arbeitslosenver siche rungs rechtlicher Sicht steht ein solches Verhalten der Vermittlungsfähigkeit entgegen. Denn die Ausübung einer normalen unselbständigen Tätigkeit ist dadurch aus geschlossen , zumal der Beschwerdeführer sich nicht festlegen will, zu welchen Zeiten er dem Arbeitsmarkt zur Verfügung steht. Die Bereitschaft, die Arbeits kraft während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen, ist jedenfalls nicht zu er sehen.
Wenn der Beschwerdeführer im Weiteren angab, bis im Juli 2013 lediglich für Fr.
5‘000.-- Investitionen getätigt zu haben (Urk. 8/8-9), bleibt zu berück sich tigen, dass aufgrund seiner eigenen Ausführungen für die Lancierung seiner Geschäftsidee Fr. 150‘000.-- und in den ersten zwei Jahren Fr. 380‘000. -- inve stiert werden müssen, wobei das Geld von Investoren und einem potentiellen Geschäftspartner, mit dem er verhandle, aufgebracht wird (Urk. 8/11 S. 2). Auch wenn nicht der Beschwerdeführer, sondern Dritte diese Investitionen tätigen, kann jedenfalls nicht gesagt werden, es handle sich um investitionsarme Tätig keiten. Angesichts dieses Investitionsvolumens erscheint auch nicht glaubhaft, dass die fragliche Erwerbstätigkeit lediglich auf ein Pensum von 20 % und einen Nebenerwerb hin ausgerichtet war.
Schliesslich führte der Beschwerdeführer selbst aus, dass er von der Arbeits losen versicherung die finanzielle Unterstützung zur Lancierung seiner Geschäfts idee erwarte (Urk. 8/11 S. 4), mithin beabsichtigte, sein Unternehmerrisiko beim Start seiner selbständigen Erwerbstätigkeit auf die Arbeitslosenversicherung abzuwälzen. Diese hat dafür jedoch nicht einzustehen (vgl. vorstehend E. 1.3). 3.4
Der Beschwerdeführer machte geltend (Urk. 1 S. 4 Ziff. 4) , die Behauptung, dass er nicht bereit sei, sich der Arbeitsvermittlung so zur Verfügung zu stellen, wie dies von einem Arbeit nehmenden normalerweise erwartet würde, werde durch die Nachweise seiner persönlichen Arbeitsbemühungen widerlegt . Das bestätige auch die zu ständige Mitarbeiterin der Regionalen Arbeitsvermittlung. In Bezug auf diesen Ein wand ist festzuhalten, dass es dem Beschwerdeführer zwar
zu G ute
hal ten ist, dass er sich neben seiner selbständigen Erwerbstätigkeit in rechtsge nüg licher Weise um Ar beit bemüht hat (vgl. dazu Urk. 8/84-97) , jedoch kann allein gestützt darauf nicht auf s eine Vermittlungsfähigkeit ge schlossen werden. 3. 5
Soweit der Beschwerdeführer unter Verweis auf den E-Mailverk ehr vom 22. Januar 201 3 (Urk. 3/2) zwischen ihm und dem Mitarbeiter der Fachstelle Selb ständigkeit a uf sein fehlendes Wissen in arbeits losen versicherungs recht li chen Belangen hinw eist und sich darauf berief, dass ihm die Antwort „Nein“ auf die Frage, ob er bereit und in der Lage sei, die selbständige Erwerbstätigkeit zu guns ten einer Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben wäre, vom Leiter der Fachstelle Selb ständigkeit in den Mund gelegt worden sei, ist festzuhalten, dass er auf grund dieser Umstände nichts zu seinen Gunsten ableiten kann, hat er doch durch das Setzen seiner Unterschrift diese Auffassung des Leiters der Fachstelle für Selbständigkeit bestätigt. Dass er bezüglich dieser Frage zusätzliche Aus künfte eingeholt hatte, weist ebenfalls darauf hin, dass er sich mit der Frage aus einandergesetzt hat.
Die Antwort des Beraters erging sodann nach dem Gespräch mit dem Beschwer deführer (Urk. 3/2) und offenbar gestützt auf die dabei gewonnen Erkenntnisse. Nach dem vorstehend Gesagten kann auch nicht gesagt werden, der Berater habe eine falsche Auskunft erteilt, was selbst der Beschwerdeführer nicht behauptete. Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer am 12. Juli 2013 die Frage von sich aus nochmals gleich beantwortet (Urk. 8/9). Sodann darf berücksichtigt werden, dass der Beschwerdeführer anhand seiner ausgewiesenen Einkünfte in einer seiner früheren Tätigkeiten (Fr. 16‘800.-- monatlich; vgl. Urk. 8/91 Ziff. 17) wie auch im Zwischenverdienst (Urk. 8/46) über hervorragende berufliche Qualifi kationen verfügen muss. Es ist daher nicht nachvollziehbar, inwiefern der Be schwerdeführer die unmissverständlich formulierte Frage „Sind Sie bereit und in der Lage, die selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeitnehmer tätig keit aufzugeben?“ nicht verstanden haben sollte.
Er ist daher ohne Weiteres auf seinen Angaben zu behaften. 4.
Z usammenfassend ist aufgrund der Gegebenheiten mit über wiegender Wahr scheinlichkeit davon auszugehen, dass die A nnahme einer un selb stän digen Er werbs tätigkeit ab dem 1 7. Dezember 2012 nicht mehr ernst haft beabsichtigt war, also die aktuellen Bestrebungen vorwiegend in der Vor bereitung der be vor steh enden Aufnahme der selb ständigen Erwerbs tätigkeit la gen. Daran vermag auch das grundsätzlich achtenswerte Verhalten des Be schwerde führers, die finanzielle Belastung der Arbeitslosenversicherung gering zu halten (vgl. dazu etwa Urk. 8/82) und die Arbeitslosigkeit mit einer selbstän digen Erwerbs tätig keit zu über winden , nichts zu ändern. Daher ist die Be schwerde abzu weisen. Mit Blick auf die durch die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich bereits mit Verfügung vom 31. Januar 2014 angeordnete Rückforderung von in der Zeit vom
1. Dezember 2012 bis 31. Juli 2013 unrechtmässig bezogenen Arbeitslosentag geldern in der Höhe von Fr. 32‘260.45 (Urk. 3/1) bleibt festzuhalten, dass der Kasse im Rückforderungsverfahren die Prüfung obliegt, ob die zweifellose Un richtigkeit als Voraussetzung der Wiedererwägung der rechtskräftig zuge spro che nen Taggelder erfüllt ist (vgl. dazu BGE 126 V 399 und Urteil des Bundes gerichts C 169/06 vom 9. März 2007 E. 2.2). Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Paul Hollenstein - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco
- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich , Winterthur 4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubDietrich
Erwägungen (11 Absätze)
E. 1 5. November 201
E. 1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung ist die Vermittlungs fähigkeit ( Art. 8 Abs. 1 lit .
f des Bundesge setzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädi gung
[AVI G ] ). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungs fähig , wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumut bare Arbeit anzuneh men und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Ver mitt lungs fähig keit gehört demnach nicht nur die Arbeits fähigkeit im objek tiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entspre chend den persön liche n Ver hält nissen währ end der üblichen Arbeitszeit ein zu setzen (BGE 125 V 51 E. 6a,
123 V 214 E.
3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr.
2 S.
48 E.
1.2, S.
122 E.
2.1, S. 18 8 E.
2.2).
E. 1.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeit nehmer tätig keit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen ge denkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeit nehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in die ser Eigenschaft nicht so ein setzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitge ber nor ma lerweise verlangt. Versicherte, die im Hin blick auf anderweitige Ver pflichtungen oder besondere per sönliche Ums tände lediglich während gewisser Tages - oder Wochenstun den sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der
Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle
sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenom men wer den (BGE 120 V 385 E.
3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr.
E. 1.3 Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass Arbeitslose sich auch nach Mögli chkeiten zum Aufbau einer selb ständigen Tä tigkeit umsehen. Unterlassen sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich dane ben auch in vert retbarem Umfang um eine unselb ständige Erwerbs tätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, die den Anspruch auf Arbeitslo se n entschädigung ausschliesst. Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Nei gung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zu grunde lagen. Die Arbeits losen ver sicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unter neh merrisiken . Dass in der Zeit vor beziehungsweise unmittelbar nach der Auf nahme einer Geschäfts tätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Ein kommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versi cherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten einer versicherten Person, die A rbeitslosigkeit mit einer selb ständigen Erwerbs tätigkeit zu überwinden, än dert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme einer selbst ändigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselb ständigen Tätigkeit nicht oder k aum mehr mög lich ist. Als selb ständige Zwischen erwerbstätigkeiten kommen sodann nur vo r übergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage (Ent scheid des Eidgenössischen Ver sicherungsgerichts C 88/02 vom 17. Dezem ber 2002 ,
E .
1 mit Hinweisen).
1. 4
Die Verwaltung als verfügende Instanz und im Be schwe r defall
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Be stehen über zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei chendes vorsieht, nach dem Be weis grad der über wiegenden Wahr scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor derungen nicht. Das Ge richt folgt vielmehr jener Sachver halts darstel lung , die es von allen möglichen Ge schehensabläu fen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E.
5b S.
360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E.
3.2 und 3.3 S.
324 f.). 2.
E. 2 Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Meldung vom 1 2. Sep tember 2013 (Urk. 8/20) dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Akten zum Entscheid überwiesen hatte, verneinte Letzteres mit Verfügung vom
E. 2.1 Der Beschwerdegegner verneinte die Vermittlungsfähigkeit im Wesentlichen mit der Begründung (Urk. 2, vgl. dazu auch Urk. 7) , der Beschwerdeführer habe seine
am 1 7. Dezember 2012 aufgenommene selbständige Erwerbstätigkeit entgegen seinen Angaben im Fragebogen für se lb ständig Erwerbstätige nicht nur jeweils am Don nerstag und Samstag, sondern auch am Montag, Dienstag, Mittwoch und am Freitag ausgeübt . Der Beschwerdeführer habe sich nicht fest legen wollen be ziehungsweise können, zu welchen Zeiten er seine auf Dauer ausgerichtete selbständige Erwerbstätigkeit ausübe . D eshalb sei die Vermitt lungsfähigkeit des Be schwerde führers ab dem 1 7. Dezember 2012 zu v er nein en .
E. 2.2 Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, die Behauptung, dass er nicht bereit sei, sich der Arbeitsvermittlung so zur Verfügung zu stellen, wie dies von einem Arbeitnehmend en normalerweise erwartet werde,
sei durch die Nachweise seiner persönlichen Arbeitsbemühungen sowohl in quantitativer als auch in qualita ti ver Hinsicht widerlegt. Bezeichnenderweise sei auch zu keinem Zeitpunkt eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemüh ungen erfolgt. Dass er bereits seit dem 1 7. Dezember 2013 (richtig: 2012) eine selbs tändige Tä tigkeit ausgeübt und
mit dem erzielten Zwischenverdienst die Ver sicherung entlastet habe, könne ihm nicht ernsthaft zum Vorwurf gemacht werden.
E. 2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1 7. Dezember 2012 ver mittlungsfähig war .
3. 3.1
Ausweislich der Akten entschied sich der Beschwerdeführer nach Auflösung des Arbeits verhältnisses mit Y.___ ,
den Weg der (Teil-) Selb ständig keit ein zu schlagen , weshalb er am 2 6. Dezember 2012 bei der Fachstelle Selb ständigkeit des Beschwerdegegner s
unter Beilage des Formulars „Ansat z für die be ruf liche Selbständigkeit“ um ein Beratungsgespräch be ziehungs weise Stand ort bestimmung ersuchte
( vgl. dazu Urk. 8/10 -11 ) .
In den Frageb ö gen für selb ständig Erwerbende vom 2 2. Januar 2013 (Urk. 8/8) respektive 1 2. Juli 2013 (Urk. 8/9) hielt der Be schwerde führer fest, dass er sich
der Arbeits vermitt lung im Ausmass von 80 % zur Verfügung stelle und seine
selbständige Er werbs tätigkeit jeweils donnerstags von 07.30 bis 17.30 Uhr und samstags von 08.00 bis 16.00 Uhr ausübe. Weiter gab er in diesen Fragebögen an, dass seine selb ständige Erwerbstätigkeit auf Dauer ausgerichtet sei und er nicht bereit und in der Lage sei, die Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeit nehmer tätigkeit au f zu geben (Urk. 8/8-9 ). Den Akten ist weiter zu ent nehm en, dass er seine selb ständige
Er werbstätigkeit bereits am 17. Dezember 2012 auf ge nom men hat (Urk. 8/9, vgl. da zu auch Urk. 8/ 7, Urk. 8/ 13 Urk. 8/35 Ziff. 12 ). Am 8. Februar 2013 (Urk. 8/17) liess der Beschwerdeführ er sein Einzelunternehmen „ B.___ “ ins Handelsregister des Kantons Zürich ein tragen. Aus dem mit der Stellungnahme vom 9. Oktober 2013 (Urk. 8/23-
24) aufgelegten Nach weis der Arbeits stunden sowie den Rechnungen ist schliesslich ersichtlich, dass er
seine selb ständige Erwerbstätigkeit nicht nur donnerstags und s amstags , son dern auch an anderen Werk tagen aus geübt hatte . In der Stellungnahme vom 9. Oktober 2013 (Urk. 8/23) hielt der Beschwerdeführer fest, dass es ihm leider nicht immer möglich sei , nur an Donnerstagen oder Samstagen zu arbeiten, da
der Kunde auch an anderen Wochentage Unterstützung verlange (vgl. dazu auch Urk. 1 Ziff. 5) .
3.2
Die versicherte Person muss sich festlegen, in welchem Umfang und zu welchen Tages zeiten sie die auf Dauer ausgerichtete selbständige Erwerbstätigkeit aus ü ben
will, damit sich der anrechenbare Arbeitsausfall bestimmen lässt. Ver si cherte gel ten als vermittlungsunfähig, wenn sie einerseits auf de r Aus übung ih rer selb stän digen Erwerbstätigkeit beharren und andererseits die Zeiten, in de nen sie dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen, nicht festlegen wollen (AVIG-Praxis B241). 3.3
D er Beschwerdeführer hat in den Fragebögen für selbständig Erwerbende vom 22. Januar respektive 12. Juli 2013 (Urk. 8/8-9) angegeben, dass seine selb stän dige Erwerbstätigkeit auf Dauer ausgerichtet und er nicht bereit und in der Lage sei, die se Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben . Da rauf deutet auch der Umstand hin, dass er sein Einzelunternehmen „ B.___ “ ins Handelsregister eintragen liess, wäre doch der Eintrag der Einzelunternehmung bei bloss vorüber geh en dem Charakter der Selbständigkeit kaum angezeigt gewesen. Zudem wiegt schwer , dass sich der Beschwerdeführer au sweislich der geleisteten Arbeits stun den sowie de r beigelegten Rechnungen nicht an seine in den Fragebögen kon kret festgelegten Zeiten für seine selbständige Tätigkeit gehalten hat. S chon seit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit im Dezember 2012 hat er auch an einem Montag, Dienstag, Mittwoch sowie an zwei Freitagen gearbeitet und aus dem Nachweis der Arbeitsstunden für die Folgemonate ist nicht erkennbar , dass er seine se lbständige Erwerbstätigkeit auf Do nnerstag und Samstag beschränken wollte. Offensichtlich stellte der Beschwerdeführer die Terminwünsche seiner Kun den in den Vordergrund und stand ihnen zeitlich uneingeschränkt zur Ver fügung (Urk. 8/23) . Dies mag zwar der selbständigen Erwerbstätigkeit förderlich sein, wie der Beschwerdeführer ausführte, aber aus arbeitslosenver siche rungs rechtlicher Sicht steht ein solches Verhalten der Vermittlungsfähigkeit entgegen. Denn die Ausübung einer normalen unselbständigen Tätigkeit ist dadurch aus geschlossen , zumal der Beschwerdeführer sich nicht festlegen will, zu welchen Zeiten er dem Arbeitsmarkt zur Verfügung steht. Die Bereitschaft, die Arbeits kraft während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen, ist jedenfalls nicht zu er sehen.
Wenn der Beschwerdeführer im Weiteren angab, bis im Juli 2013 lediglich für Fr.
5‘000.-- Investitionen getätigt zu haben (Urk. 8/8-9), bleibt zu berück sich tigen, dass aufgrund seiner eigenen Ausführungen für die Lancierung seiner Geschäftsidee Fr. 150‘000.-- und in den ersten zwei Jahren Fr. 380‘000. -- inve stiert werden müssen, wobei das Geld von Investoren und einem potentiellen Geschäftspartner, mit dem er verhandle, aufgebracht wird (Urk. 8/11 S. 2). Auch wenn nicht der Beschwerdeführer, sondern Dritte diese Investitionen tätigen, kann jedenfalls nicht gesagt werden, es handle sich um investitionsarme Tätig keiten. Angesichts dieses Investitionsvolumens erscheint auch nicht glaubhaft, dass die fragliche Erwerbstätigkeit lediglich auf ein Pensum von 20 % und einen Nebenerwerb hin ausgerichtet war.
Schliesslich führte der Beschwerdeführer selbst aus, dass er von der Arbeits losen versicherung die finanzielle Unterstützung zur Lancierung seiner Geschäfts idee erwarte (Urk. 8/11 S. 4), mithin beabsichtigte, sein Unternehmerrisiko beim Start seiner selbständigen Erwerbstätigkeit auf die Arbeitslosenversicherung abzuwälzen. Diese hat dafür jedoch nicht einzustehen (vgl. vorstehend E. 1.3). 3.4
Der Beschwerdeführer machte geltend (Urk. 1 S. 4 Ziff. 4) , die Behauptung, dass er nicht bereit sei, sich der Arbeitsvermittlung so zur Verfügung zu stellen, wie dies von einem Arbeit nehmenden normalerweise erwartet würde, werde durch die Nachweise seiner persönlichen Arbeitsbemühungen widerlegt . Das bestätige auch die zu ständige Mitarbeiterin der Regionalen Arbeitsvermittlung. In Bezug auf diesen Ein wand ist festzuhalten, dass es dem Beschwerdeführer zwar
zu G ute
hal ten ist, dass er sich neben seiner selbständigen Erwerbstätigkeit in rechtsge nüg licher Weise um Ar beit bemüht hat (vgl. dazu Urk. 8/84-97) , jedoch kann allein gestützt darauf nicht auf s eine Vermittlungsfähigkeit ge schlossen werden. 3. 5
Soweit der Beschwerdeführer unter Verweis auf den E-Mailverk ehr vom 22. Januar 201 3 (Urk. 3/2) zwischen ihm und dem Mitarbeiter der Fachstelle Selb ständigkeit a uf sein fehlendes Wissen in arbeits losen versicherungs recht li chen Belangen hinw eist und sich darauf berief, dass ihm die Antwort „Nein“ auf die Frage, ob er bereit und in der Lage sei, die selbständige Erwerbstätigkeit zu guns ten einer Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben wäre, vom Leiter der Fachstelle Selb ständigkeit in den Mund gelegt worden sei, ist festzuhalten, dass er auf grund dieser Umstände nichts zu seinen Gunsten ableiten kann, hat er doch durch das Setzen seiner Unterschrift diese Auffassung des Leiters der Fachstelle für Selbständigkeit bestätigt. Dass er bezüglich dieser Frage zusätzliche Aus künfte eingeholt hatte, weist ebenfalls darauf hin, dass er sich mit der Frage aus einandergesetzt hat.
Die Antwort des Beraters erging sodann nach dem Gespräch mit dem Beschwer deführer (Urk. 3/2) und offenbar gestützt auf die dabei gewonnen Erkenntnisse. Nach dem vorstehend Gesagten kann auch nicht gesagt werden, der Berater habe eine falsche Auskunft erteilt, was selbst der Beschwerdeführer nicht behauptete. Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer am 12. Juli 2013 die Frage von sich aus nochmals gleich beantwortet (Urk. 8/9). Sodann darf berücksichtigt werden, dass der Beschwerdeführer anhand seiner ausgewiesenen Einkünfte in einer seiner früheren Tätigkeiten (Fr. 16‘800.-- monatlich; vgl. Urk. 8/91 Ziff. 17) wie auch im Zwischenverdienst (Urk. 8/46) über hervorragende berufliche Qualifi kationen verfügen muss. Es ist daher nicht nachvollziehbar, inwiefern der Be schwerdeführer die unmissverständlich formulierte Frage „Sind Sie bereit und in der Lage, die selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeitnehmer tätig keit aufzugeben?“ nicht verstanden haben sollte.
Er ist daher ohne Weiteres auf seinen Angaben zu behaften. 4.
Z usammenfassend ist aufgrund der Gegebenheiten mit über wiegender Wahr scheinlichkeit davon auszugehen, dass die A nnahme einer un selb stän digen Er werbs tätigkeit ab dem 1 7. Dezember 2012 nicht mehr ernst haft beabsichtigt war, also die aktuellen Bestrebungen vorwiegend in der Vor bereitung der be vor steh enden Aufnahme der selb ständigen Erwerbs tätigkeit la gen. Daran vermag auch das grundsätzlich achtenswerte Verhalten des Be schwerde führers, die finanzielle Belastung der Arbeitslosenversicherung gering zu halten (vgl. dazu etwa Urk. 8/82) und die Arbeitslosigkeit mit einer selbstän digen Erwerbs tätig keit zu über winden , nichts zu ändern. Daher ist die Be schwerde abzu weisen. Mit Blick auf die durch die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich bereits mit Verfügung vom 31. Januar 2014 angeordnete Rückforderung von in der Zeit vom
1. Dezember 2012 bis 31. Juli 2013 unrechtmässig bezogenen Arbeitslosentag geldern in der Höhe von Fr. 32‘260.45 (Urk. 3/1) bleibt festzuhalten, dass der Kasse im Rückforderungsverfahren die Prüfung obliegt, ob die zweifellose Un richtigkeit als Voraussetzung der Wiedererwägung der rechtskräftig zuge spro che nen Taggelder erfüllt ist (vgl. dazu BGE 126 V 399 und Urteil des Bundes gerichts C 169/06 vom 9. März 2007 E. 2.2). Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Paul Hollenstein - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco
- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich , Winterthur 4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubDietrich
E. 6 . November 2013 (Urk. 8/ 1
E. 9 ) rückwirkend den Anspruch auf Arbeits losen ent schädigung
mit der Begründung, dass die Ver mittlungsfähigkeit a ufgrund d er ausgeübten selb ständigen Er werbs tätigkeit ab 17. Dezember 2012 nicht gegeben sei. Daran hielt e s auf Ein sprache hin (Urk. 8/ 2, Urk. 8/6 ) mit E ntscheid vom 22 . J anuar 2014
(Urk. 2) fest. 2.
Dagegen erhob X.___
am 2 1. Februar 2014
(Urk. 1) Be schwerde und beantragte die Aufhebung des angefoch te nen Entscheid s und die Be jahung der Ver mittlungs fähig keit
ab 1 7. Dezember 2013 (richtig: 2012) . In prozes sualer Hinsicht ersuchte er um Edition der Akten des Be schwerde gegners .
In sein er Beschwerdeantwort vom 2 5 . März 2014 (Urk. 7) schloss das AWA auf Ab weisung der Be schwerde und reichte die Akten
ein ( Urk. 8/1- 99 ), was dem Be schwerde führer am 3 1 . März 2014
(Urk. 9 ) zur Kenntnis ge bracht wurde. 3.
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00038 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Dietrich Urteil vom
21. Mai 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein Hadorn
Hollenstein Huber Jost Rechtsanwälte Schanzeneggstrasse 1, Postfach 1813, 8027 Zürich gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1 .
Der 1969 geborene X.___
war vom
1. Oktober bis 1 4. No vember 2012 für die Y.___
tätig (Urk. 8/35) . Davor war er vom 1. September 2006 bis 3 1. März 2012
für die
Z.___ (Urk. 8/36) als Director und
vom 1. Juni bis 3 0. September 2012 für die
A.___
tätig gewesen (Urk. 8/36) .
Nach der Anmeldung zur Arbeits vermittlung am 23. November 2012 (Urk. 8/66) stellte er am
7. Januar 2013 (Urk. 8/35 ) An trag auf Arbeits losen ent schädigung ab dem 1 5. November 201 2.
Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Meldung vom 1 2. Sep tember 2013 (Urk. 8/20) dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Akten zum Entscheid überwiesen hatte, verneinte Letzteres mit Verfügung vom 6 . November 2013 (Urk. 8/ 1 9 ) rückwirkend den Anspruch auf Arbeits losen ent schädigung
mit der Begründung, dass die Ver mittlungsfähigkeit a ufgrund d er ausgeübten selb ständigen Er werbs tätigkeit ab 17. Dezember 2012 nicht gegeben sei. Daran hielt e s auf Ein sprache hin (Urk. 8/ 2, Urk. 8/6 ) mit E ntscheid vom 22 . J anuar 2014
(Urk. 2) fest. 2.
Dagegen erhob X.___
am 2 1. Februar 2014
(Urk. 1) Be schwerde und beantragte die Aufhebung des angefoch te nen Entscheid s und die Be jahung der Ver mittlungs fähig keit
ab 1 7. Dezember 2013 (richtig: 2012) . In prozes sualer Hinsicht ersuchte er um Edition der Akten des Be schwerde gegners .
In sein er Beschwerdeantwort vom 2 5 . März 2014 (Urk. 7) schloss das AWA auf Ab weisung der Be schwerde und reichte die Akten
ein ( Urk. 8/1- 99 ), was dem Be schwerde führer am 3 1 . März 2014
(Urk. 9 ) zur Kenntnis ge bracht wurde. 3.
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung ist die Vermittlungs fähigkeit ( Art. 8 Abs. 1 lit .
f des Bundesge setzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädi gung
[AVI G ] ). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungs fähig , wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumut bare Arbeit anzuneh men und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Ver mitt lungs fähig keit gehört demnach nicht nur die Arbeits fähigkeit im objek tiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entspre chend den persön liche n Ver hält nissen währ end der üblichen Arbeitszeit ein zu setzen (BGE 125 V 51 E. 6a,
123 V 214 E.
3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr.
2 S.
48 E.
1.2, S.
122 E.
2.1, S. 18 8 E.
2.2). 1.2
Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeit nehmer tätig keit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen ge denkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeit nehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in die ser Eigenschaft nicht so ein setzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitge ber nor ma lerweise verlangt. Versicherte, die im Hin blick auf anderweitige Ver pflichtungen oder besondere per sönliche Ums tände lediglich während gewisser Tages - oder Wochenstun den sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der
Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle
sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenom men wer den (BGE 120 V 385 E.
3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr.
14 S.
129 E.
2.1). 1.3
Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass Arbeitslose sich auch nach Mögli chkeiten zum Aufbau einer selb ständigen Tä tigkeit umsehen. Unterlassen sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich dane ben auch in vert retbarem Umfang um eine unselb ständige Erwerbs tätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, die den Anspruch auf Arbeitslo se n entschädigung ausschliesst. Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Nei gung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zu grunde lagen. Die Arbeits losen ver sicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unter neh merrisiken . Dass in der Zeit vor beziehungsweise unmittelbar nach der Auf nahme einer Geschäfts tätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Ein kommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versi cherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten einer versicherten Person, die A rbeitslosigkeit mit einer selb ständigen Erwerbs tätigkeit zu überwinden, än dert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme einer selbst ändigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselb ständigen Tätigkeit nicht oder k aum mehr mög lich ist. Als selb ständige Zwischen erwerbstätigkeiten kommen sodann nur vo r übergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage (Ent scheid des Eidgenössischen Ver sicherungsgerichts C 88/02 vom 17. Dezem ber 2002 ,
E .
1 mit Hinweisen).
1. 4
Die Verwaltung als verfügende Instanz und im Be schwe r defall
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Be stehen über zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei chendes vorsieht, nach dem Be weis grad der über wiegenden Wahr scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor derungen nicht. Das Ge richt folgt vielmehr jener Sachver halts darstel lung , die es von allen möglichen Ge schehensabläu fen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E.
5b S.
360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E.
3.2 und 3.3 S.
324 f.). 2.
2.1
Der Beschwerdegegner verneinte die Vermittlungsfähigkeit im Wesentlichen mit der Begründung (Urk. 2, vgl. dazu auch Urk. 7) , der Beschwerdeführer habe seine
am 1 7. Dezember 2012 aufgenommene selbständige Erwerbstätigkeit entgegen seinen Angaben im Fragebogen für se lb ständig Erwerbstätige nicht nur jeweils am Don nerstag und Samstag, sondern auch am Montag, Dienstag, Mittwoch und am Freitag ausgeübt . Der Beschwerdeführer habe sich nicht fest legen wollen be ziehungsweise können, zu welchen Zeiten er seine auf Dauer ausgerichtete selbständige Erwerbstätigkeit ausübe . D eshalb sei die Vermitt lungsfähigkeit des Be schwerde führers ab dem 1 7. Dezember 2012 zu v er nein en . 2.2
Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, die Behauptung, dass er nicht bereit sei, sich der Arbeitsvermittlung so zur Verfügung zu stellen, wie dies von einem Arbeitnehmend en normalerweise erwartet werde,
sei durch die Nachweise seiner persönlichen Arbeitsbemühungen sowohl in quantitativer als auch in qualita ti ver Hinsicht widerlegt. Bezeichnenderweise sei auch zu keinem Zeitpunkt eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemüh ungen erfolgt. Dass er bereits seit dem 1 7. Dezember 2013 (richtig: 2012) eine selbs tändige Tä tigkeit ausgeübt und
mit dem erzielten Zwischenverdienst die Ver sicherung entlastet habe, könne ihm nicht ernsthaft zum Vorwurf gemacht werden. 2.3
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1 7. Dezember 2012 ver mittlungsfähig war .
3. 3.1
Ausweislich der Akten entschied sich der Beschwerdeführer nach Auflösung des Arbeits verhältnisses mit Y.___ ,
den Weg der (Teil-) Selb ständig keit ein zu schlagen , weshalb er am 2 6. Dezember 2012 bei der Fachstelle Selb ständigkeit des Beschwerdegegner s
unter Beilage des Formulars „Ansat z für die be ruf liche Selbständigkeit“ um ein Beratungsgespräch be ziehungs weise Stand ort bestimmung ersuchte
( vgl. dazu Urk. 8/10 -11 ) .
In den Frageb ö gen für selb ständig Erwerbende vom 2 2. Januar 2013 (Urk. 8/8) respektive 1 2. Juli 2013 (Urk. 8/9) hielt der Be schwerde führer fest, dass er sich
der Arbeits vermitt lung im Ausmass von 80 % zur Verfügung stelle und seine
selbständige Er werbs tätigkeit jeweils donnerstags von 07.30 bis 17.30 Uhr und samstags von 08.00 bis 16.00 Uhr ausübe. Weiter gab er in diesen Fragebögen an, dass seine selb ständige Erwerbstätigkeit auf Dauer ausgerichtet sei und er nicht bereit und in der Lage sei, die Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeit nehmer tätigkeit au f zu geben (Urk. 8/8-9 ). Den Akten ist weiter zu ent nehm en, dass er seine selb ständige
Er werbstätigkeit bereits am 17. Dezember 2012 auf ge nom men hat (Urk. 8/9, vgl. da zu auch Urk. 8/ 7, Urk. 8/ 13 Urk. 8/35 Ziff. 12 ). Am 8. Februar 2013 (Urk. 8/17) liess der Beschwerdeführ er sein Einzelunternehmen „ B.___ “ ins Handelsregister des Kantons Zürich ein tragen. Aus dem mit der Stellungnahme vom 9. Oktober 2013 (Urk. 8/23-
24) aufgelegten Nach weis der Arbeits stunden sowie den Rechnungen ist schliesslich ersichtlich, dass er
seine selb ständige Erwerbstätigkeit nicht nur donnerstags und s amstags , son dern auch an anderen Werk tagen aus geübt hatte . In der Stellungnahme vom 9. Oktober 2013 (Urk. 8/23) hielt der Beschwerdeführer fest, dass es ihm leider nicht immer möglich sei , nur an Donnerstagen oder Samstagen zu arbeiten, da
der Kunde auch an anderen Wochentage Unterstützung verlange (vgl. dazu auch Urk. 1 Ziff. 5) .
3.2
Die versicherte Person muss sich festlegen, in welchem Umfang und zu welchen Tages zeiten sie die auf Dauer ausgerichtete selbständige Erwerbstätigkeit aus ü ben
will, damit sich der anrechenbare Arbeitsausfall bestimmen lässt. Ver si cherte gel ten als vermittlungsunfähig, wenn sie einerseits auf de r Aus übung ih rer selb stän digen Erwerbstätigkeit beharren und andererseits die Zeiten, in de nen sie dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen, nicht festlegen wollen (AVIG-Praxis B241). 3.3
D er Beschwerdeführer hat in den Fragebögen für selbständig Erwerbende vom 22. Januar respektive 12. Juli 2013 (Urk. 8/8-9) angegeben, dass seine selb stän dige Erwerbstätigkeit auf Dauer ausgerichtet und er nicht bereit und in der Lage sei, die se Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben . Da rauf deutet auch der Umstand hin, dass er sein Einzelunternehmen „ B.___ “ ins Handelsregister eintragen liess, wäre doch der Eintrag der Einzelunternehmung bei bloss vorüber geh en dem Charakter der Selbständigkeit kaum angezeigt gewesen. Zudem wiegt schwer , dass sich der Beschwerdeführer au sweislich der geleisteten Arbeits stun den sowie de r beigelegten Rechnungen nicht an seine in den Fragebögen kon kret festgelegten Zeiten für seine selbständige Tätigkeit gehalten hat. S chon seit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit im Dezember 2012 hat er auch an einem Montag, Dienstag, Mittwoch sowie an zwei Freitagen gearbeitet und aus dem Nachweis der Arbeitsstunden für die Folgemonate ist nicht erkennbar , dass er seine se lbständige Erwerbstätigkeit auf Do nnerstag und Samstag beschränken wollte. Offensichtlich stellte der Beschwerdeführer die Terminwünsche seiner Kun den in den Vordergrund und stand ihnen zeitlich uneingeschränkt zur Ver fügung (Urk. 8/23) . Dies mag zwar der selbständigen Erwerbstätigkeit förderlich sein, wie der Beschwerdeführer ausführte, aber aus arbeitslosenver siche rungs rechtlicher Sicht steht ein solches Verhalten der Vermittlungsfähigkeit entgegen. Denn die Ausübung einer normalen unselbständigen Tätigkeit ist dadurch aus geschlossen , zumal der Beschwerdeführer sich nicht festlegen will, zu welchen Zeiten er dem Arbeitsmarkt zur Verfügung steht. Die Bereitschaft, die Arbeits kraft während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen, ist jedenfalls nicht zu er sehen.
Wenn der Beschwerdeführer im Weiteren angab, bis im Juli 2013 lediglich für Fr.
5‘000.-- Investitionen getätigt zu haben (Urk. 8/8-9), bleibt zu berück sich tigen, dass aufgrund seiner eigenen Ausführungen für die Lancierung seiner Geschäftsidee Fr. 150‘000.-- und in den ersten zwei Jahren Fr. 380‘000. -- inve stiert werden müssen, wobei das Geld von Investoren und einem potentiellen Geschäftspartner, mit dem er verhandle, aufgebracht wird (Urk. 8/11 S. 2). Auch wenn nicht der Beschwerdeführer, sondern Dritte diese Investitionen tätigen, kann jedenfalls nicht gesagt werden, es handle sich um investitionsarme Tätig keiten. Angesichts dieses Investitionsvolumens erscheint auch nicht glaubhaft, dass die fragliche Erwerbstätigkeit lediglich auf ein Pensum von 20 % und einen Nebenerwerb hin ausgerichtet war.
Schliesslich führte der Beschwerdeführer selbst aus, dass er von der Arbeits losen versicherung die finanzielle Unterstützung zur Lancierung seiner Geschäfts idee erwarte (Urk. 8/11 S. 4), mithin beabsichtigte, sein Unternehmerrisiko beim Start seiner selbständigen Erwerbstätigkeit auf die Arbeitslosenversicherung abzuwälzen. Diese hat dafür jedoch nicht einzustehen (vgl. vorstehend E. 1.3). 3.4
Der Beschwerdeführer machte geltend (Urk. 1 S. 4 Ziff. 4) , die Behauptung, dass er nicht bereit sei, sich der Arbeitsvermittlung so zur Verfügung zu stellen, wie dies von einem Arbeit nehmenden normalerweise erwartet würde, werde durch die Nachweise seiner persönlichen Arbeitsbemühungen widerlegt . Das bestätige auch die zu ständige Mitarbeiterin der Regionalen Arbeitsvermittlung. In Bezug auf diesen Ein wand ist festzuhalten, dass es dem Beschwerdeführer zwar
zu G ute
hal ten ist, dass er sich neben seiner selbständigen Erwerbstätigkeit in rechtsge nüg licher Weise um Ar beit bemüht hat (vgl. dazu Urk. 8/84-97) , jedoch kann allein gestützt darauf nicht auf s eine Vermittlungsfähigkeit ge schlossen werden. 3. 5
Soweit der Beschwerdeführer unter Verweis auf den E-Mailverk ehr vom 22. Januar 201 3 (Urk. 3/2) zwischen ihm und dem Mitarbeiter der Fachstelle Selb ständigkeit a uf sein fehlendes Wissen in arbeits losen versicherungs recht li chen Belangen hinw eist und sich darauf berief, dass ihm die Antwort „Nein“ auf die Frage, ob er bereit und in der Lage sei, die selbständige Erwerbstätigkeit zu guns ten einer Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben wäre, vom Leiter der Fachstelle Selb ständigkeit in den Mund gelegt worden sei, ist festzuhalten, dass er auf grund dieser Umstände nichts zu seinen Gunsten ableiten kann, hat er doch durch das Setzen seiner Unterschrift diese Auffassung des Leiters der Fachstelle für Selbständigkeit bestätigt. Dass er bezüglich dieser Frage zusätzliche Aus künfte eingeholt hatte, weist ebenfalls darauf hin, dass er sich mit der Frage aus einandergesetzt hat.
Die Antwort des Beraters erging sodann nach dem Gespräch mit dem Beschwer deführer (Urk. 3/2) und offenbar gestützt auf die dabei gewonnen Erkenntnisse. Nach dem vorstehend Gesagten kann auch nicht gesagt werden, der Berater habe eine falsche Auskunft erteilt, was selbst der Beschwerdeführer nicht behauptete. Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer am 12. Juli 2013 die Frage von sich aus nochmals gleich beantwortet (Urk. 8/9). Sodann darf berücksichtigt werden, dass der Beschwerdeführer anhand seiner ausgewiesenen Einkünfte in einer seiner früheren Tätigkeiten (Fr. 16‘800.-- monatlich; vgl. Urk. 8/91 Ziff. 17) wie auch im Zwischenverdienst (Urk. 8/46) über hervorragende berufliche Qualifi kationen verfügen muss. Es ist daher nicht nachvollziehbar, inwiefern der Be schwerdeführer die unmissverständlich formulierte Frage „Sind Sie bereit und in der Lage, die selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeitnehmer tätig keit aufzugeben?“ nicht verstanden haben sollte.
Er ist daher ohne Weiteres auf seinen Angaben zu behaften. 4.
Z usammenfassend ist aufgrund der Gegebenheiten mit über wiegender Wahr scheinlichkeit davon auszugehen, dass die A nnahme einer un selb stän digen Er werbs tätigkeit ab dem 1 7. Dezember 2012 nicht mehr ernst haft beabsichtigt war, also die aktuellen Bestrebungen vorwiegend in der Vor bereitung der be vor steh enden Aufnahme der selb ständigen Erwerbs tätigkeit la gen. Daran vermag auch das grundsätzlich achtenswerte Verhalten des Be schwerde führers, die finanzielle Belastung der Arbeitslosenversicherung gering zu halten (vgl. dazu etwa Urk. 8/82) und die Arbeitslosigkeit mit einer selbstän digen Erwerbs tätig keit zu über winden , nichts zu ändern. Daher ist die Be schwerde abzu weisen. Mit Blick auf die durch die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich bereits mit Verfügung vom 31. Januar 2014 angeordnete Rückforderung von in der Zeit vom
1. Dezember 2012 bis 31. Juli 2013 unrechtmässig bezogenen Arbeitslosentag geldern in der Höhe von Fr. 32‘260.45 (Urk. 3/1) bleibt festzuhalten, dass der Kasse im Rückforderungsverfahren die Prüfung obliegt, ob die zweifellose Un richtigkeit als Voraussetzung der Wiedererwägung der rechtskräftig zuge spro che nen Taggelder erfüllt ist (vgl. dazu BGE 126 V 399 und Urteil des Bundes gerichts C 169/06 vom 9. März 2007 E. 2.2). Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Paul Hollenstein - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco
- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich , Winterthur 4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubDietrich