AK.2018.00015

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

AK.2018.00015

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom 7. August 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur . André Largier Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladener vertreten durch Rechtsanwalt Reto Albert Hauser Hauser Partners, Anwaltskanzlei Balsberg , 8058 Zürich Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ und Y.___ waren Gesellschafter und Ge schäfts führer mit Einzelunterschrift der per 11. April 2006 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Z.___ GmbH. Y.___ amtete vom 23. Januar 2009 bis zur Löschung des Eintrags von X.___ am 18. August 2011 (Tagebucheintrag) als Vorsitzender der Ge schäfts führung (Urk. 6/ 1, Urk. 6/140/2 ). Die Z.___ GmbH war bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitrags pflichtige Arbeitgeberin ange schlossen. Der Konkursrichter des Bezirks gerichts A.___ eröffnete am 24. Januar 2012 den Konkurs über die Gesellschaft (Urk. 6/ 116 ). Am 24. Mai 2012 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 6/ 140/2 ). 1.2

In der Folge verpflichtete die Ausgleichskasse Y.___ m it Ver fü gung vom 3. Mai 2013 als Einzelhafter zur Leistung von Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge im Umfang von Fr. 127‘142.25 (Urk. 6/ 135 ). Die da ge gen von Y.___ am 3. Juni 2013 er hobene Einsprache (Urk. 6/ 1 3

7) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom

14. November 2013 ab (Urk. 6/162 ).

Dagegen erhob Y.___

am 1 6. Dezember 2013 Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht ( Urk. 6/166/3-9). Das Sozialversicherungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil AK.2013.00043 vom 2 9. September 2015 teil weise gut und stellte fest, das s Y.___ Schaden ersatz von Fr. 63'571.10 zu bezahlen habe ( Urk. 6/199). Die von Y.___ am 1 6. November 2015 erhobene Beschwerde ( Urk. 6/208/2-8) wies d a s Bundes ge richt mit Urteil vom 2 1. Januar 2016 ab ( Urk. 6/210). 1.3

Mit Verfügung vom 5. Dezember 2013 verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ als Solidarhafterin nebst Y.___ , welcher im gleichen Umfang hafte, für entgangene Beiträge Schadenersatz im Umfang von Fr. 127‘142.25 zu leisten (Urk. 6/ 164 ).

G egen diese Verfügung

erhob

X.___ am 2 0. Januar 2014 Einsprache ( Urk. 6/175).

Das Einspracheverfahren wurde in der Folge wegen des beim Sozialversicherungsgericht hängigen Beschwerde verfahren s in Sachen Y.___ sistiert ( Urk. 6/192 ). Mit Entscheid vom 2 0. April 2016 schrieb die Aus gleichskasse das Einsprachever fahren infolge Gegenstandslosigkeit ab. Zur Begründung führt sie aus , mit dem Urteil en des Sozialversicherungsgerichts vom 2 9. September 2015 und des Bun des gerichts vom 2 1. Januar 2016 sei rechts kräftig entschieden worden, dass X.___ in solidarischer Haftung mit Y.___ Schadenersatz in der Höhe

von Fr. 63'571.-- zu leisten habe ( Urk. 6/213).

Die dagegen von X.___ am 23. Mai 2016 erhobene Beschwerde ( Urk. 6/219/6-14) hiess das Sozial ver sicherungsgericht mit Urteil AK.2016.00022 vom 31. Mai 2016 gut. Das Gericht wies die Sache an die Ausgleichskasse zurück, damit sie die Einsprache von X.___ materiell prüfe und einen neuen Einspracheentscheid erlasse (Urk. 6/219). Die Ausgleichskasse führte dagegen Beschwerde beim Bundesge richt, welches mit Urteil vom 2 5. August 2016 nicht auf die Beschwerde eintrat (Urk. 6/222).

In der Folge gab d ie Ausgleichskasse X.___ am 1 2. April 2018 Gelegenheit , u m zu von Y.___ eingereichten Unterlagen Stellung zu nehmen (Urk. 6/223). Hierzu liess sie sich mit Eingabe vom 1. Mai 2018 verneh men (Urk. 6/224). Danach erliess die Ausgleich s kasse a m 31. Juli 2018 einen Ein spracheentscheid , mit welchem die sie die Einsprache von X.___ vom 3 1. Juli 2018 teilweise guthiess und feststellte, dass X.___ Schaden er satz in der Höhe von Fr. 63'571.10 zu leisten habe ( Urk. 2). 2.

Dag egen erhob X.___ am

3. September 2018 Beschwerde und bean tragte, in Aufhebung des Einspra cheentscheid s vom 3 1. Juli 2018 sei fest zu stellen, dass sie für entgangene Sozialversicherungsbeiträge der Z.___ AG nicht schadenersatzpflichtig sei ( Urk. 1 S. 2).

Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2. Oktober 2018 Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5, unter Beilage der Kassenakten [ Urk. 6/1 232]) .

Mit Gerichtsverfügung vom 8. Oktober 2018 wurde Y.___ zum vorliegenden Prozess beigeladen und der Beschwerdeführerin das Doppel der Beschwerdeantwort vom

2. Oktober 2018 (Urk. 5) zur Kenntnisnahme zugestellt ( Urk. 8) .

Der Beigeladene liess

sich mit Eingabe vom 1 2. November 2018 vernehmen ( Urk. 10). Den übrigen Verfahrensbeteiligten wurden je ein Doppel dieser Eingabe sowie der damit eingereichten Unterlagen (Urk. 12/2-7) zugestellt (Urk. 13).

Ferner zog das Gericht aus dem Prozess Nr. AK.2013.00043 den Kontoauszug und die Beitragsübersicht betreffend die Z.___ GmbH vom 4. Septem ber 2015 ( Urk. 15/1-2) bei und stellte diese den Verfahrensbeteiligten zur Kennt nisnahme zu ( Urk. 14). 3.

Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge gangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die Alters- und Hinterlassenen ver siche rung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahr lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 1.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosen versicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi gung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bun desgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c). 2.

2.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 2.2

Aufgrund des Konkurses der Z.___ GmbH erlitt die Beschwerde gegnerin einen Schaden, weil Lohnbeiträge und Nebenkosten nicht bezahlt wur den. Dieser Schaden setzte sich aus

unbezahlt gebliebenen Lohnbeiträgen auf grund der Ausgleichsrechnung für das Jahr 2011 sowie Verwaltungskosten und Ver zugs zinsen im Betrag von total Fr.

127‘142.25 zusammen .

Dieser Betrag

ist aufgrund der Akten ausgewiesen ( Urk. 6 / 12 2,

Urk. 6 / 125-126 ; vgl. Konto-Auszug und Bei tragsübersicht vom 4.

September 2015 [ Urk. 15 /1-2]). Die Schadenshöhe blieb in masslicher Hinsicht unbestritten.

Die Beschwerdeführerin wurde von der Beschwerdegegnerin verfügungsweise bezüglich dessel ben Schadens wie der Beigeladene zu Schadenersatz verpflichtet (vgl. die Schadener satzverfügungen

vom 3. Mai 2013 [ Urk. 6/135 ] und vom

5. Dezember 2013 [ Urk. 6/164 ]) . Die Beschwerdegegnerin hat im angefochtenen Einsprache ent scheid vom 3 1. Juli 2018 daher berücksichtigt, dass d as Sozialver sicherungsgericht im rechtskräftigen Urteil AK.2013.00043 vom 2 9. September 2015 in Sachen des Beigeladenen den geschuldeten Schadenersatz wegen Mit verschuldens der Beschwerdegegnerin auf Fr. 63'571.10 reduziert hat ( Urk. 2 S.

4; vgl. E. 4.3 jenes Urteils [ Urk. 6/199/11 12] ) 3. 3.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinter lassenen versicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeit geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Bei tragszahlungs

- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlich rechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3.2

Den Kassenakten (Urk. 6 /1- 232, Urk. 15 /1-2 ) ist zu entnehmen, dass die Z.___ GmbH die Akontobeiträge sowie die Ausgleichsrech nun gen regel mässig zu spät bezahlte und mehr fach zur Bezahlung der Beiträge gemahnt wer den musste . Auch wurden in den Jahren 2009 bis 2011 jeweils die wesentlichen Erhöhungen der Lohnsummen während des Jahres nicht gemeldet (vgl. Art. 35 Abs. 2 AHVV). Der Tilgungsplan vom 15. April 2011 (Urk. 12/55) wurde nicht ein gehalten. Die als Schaden geltend gemachten Lohnbei träge ( zuzügl . Verwal tungs kosten und Verzugszinsen)

im Betrag von total Fr.

127‘142.25 blieben unbezahlt (E. 2.2 ). Damit ist die Z.___ GmbH ihren Pflichten als Arbeitgebe rin nicht nach gekommen und hat öffent lich-rechtliche Vorschriften missachtet.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali fiziert schuldhaftes Verhalten de r Beschwerdeführer in zurückzuführen ist. 4. 4.1

4.1.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4.1.2

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langen den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg faltspflicht, die in den kauf männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4.1.3

Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft (BGE 126 V 237 ff.). 4.1.4

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu

Art. 52 AHVG dauert die Ver antwortlichkeit eines Verwaltungsrates in der Regel bis zum Moment seines tat sächlichen Austritts aus dem Verwaltungsrat, und nicht bis zum Zeitpunkt der Löschung seiner Funktion im Handelsregister. Das gilt jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Betroffenen, nach ihrer Demission, keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte und keine Entschädigung für ihre Verwaltungsratsstel lung erhalten haben. Mit anderen Worten kann ein Verwaltungsrat nur für Schaden haftbar erklärt werden, der auf die Nichtbezahlung von Beiträgen zurückzuführen ist, welche im Zeitpunkt seines effektiven Austrittes entstanden und fällig waren. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem der Schaden durch Hand lungen verursacht worden ist, deren Wirkungen sich jedoch erst nach seinem Rücktritt als Verwaltungsrat entfaltet haben (BGE 126 V 61 E. 4a) . 4.2

4.2.1

Die Beschwerdeführerin war seit der Eintragung der Z.___ GmbH per 11. April 2006 im Handelsregister des Kantons Zürich Gesellschafter in und Geschäfts führer in di eser Gesellschaft

(Urk. 6/1, Urk. 6/140) . Nach Lage der Akten war sie bei der Z.___ GmbH für das Beitragswesen zuständig (vgl.

namentlich die Lohnmeldung 2010 [ Urk. 6/85]).

Wie sodann dem Protokoll zur ordentlichen Gesellschafterversammlung der Z.___ GmbH vom 23.

Juni 2011 zu entnehmen ist, führte die Beschwerdeführerin die Buch haltung « im Auftragsverhältnis » . Die Buchhaltung sei «mangels internen Ressourcen» an die Beschwerdeführerin ausgelagert worden. Zudem hielt die Beschwerdeführerin im Protokoll fest, dass sie die Geschäftsführung im Auf trag des Vorsitzenden der Geschäftsführung , dem Beigeladenen, ausführe. Sie wünschte damals, aus der Geschäftsleitung entlassen zu werden und stellte ihre Stammanteile an der Gesell schaft dem Beigeladenen zur Verfügung (Urk.

6/120/15). Diesem Ansinnen kam der Beigeladene in der Folge nach.

Gemäss dem Protokoll der Gesellschafter ver sammlung der Z.___ GmbH vom 1 7. Juli 2011 hat die Beschwer deführerin ihre Stammanteile an der Gesellschaft auf den Bei geladenen übertra gen. Zudem wurde sie als Geschäfts führerin mit Einzel unter schrift ab berufen ( Urk. 6/120/17).

Des Weiteren findet sich bei den Akten das Protokoll zur aus ser ordentlichen Gesellschaft er ver sammlung vom 1. August 2011 , gemäss welchem

die Beschwerdeführerin ihren sofortigen Rücktritt als Geschäftsführerin erklärte ( Urk. 6/120/19). Danach wurde der Eintrag der Beschwerdeführerin im Handels register als Gesellschafterin und Geschäftsführerin Z.___ GmbH am 18. August 2011 ( Tage buch eintrag) gelöscht ( Urk. 6/140/3).

D ie Beschwerde führerin führte jedoch weiterhin die Buch haltung der Z.___ GmbH ( Urk. 1 S. 11) . 4.2. 2

Diesbezüglich bringt d ie Beschwerdeführerin vor, dass sie per 17. Juli 2011 als Geschäftsführerin abberufen und gleichzeitig ihre Stammanteile auf den Beigela denen übertragen habe. Per 17. Juli 2011 habe es keine Beitragsausstände gege ben. Sämtliche fällige Beiträge seien im Zeitpunkt der Demission der Beschwer deführerin vollständig beglichen gewesen (Urk. 1 S. 4). Gemäss den Kassenakten trifft dies e Aussage nicht zu. Laut dem Konto-Auszug der Beschwerdegegnerin betreffend Z.___ GmbH for derte s ie mit der Ausgleichsrechnung für das Jahr 2010 am 1 8. März 2011 Fr.

80'706.7 0

Beitragsausstände . Bis zum Ausscheiden der Beschwerdeführerin als Gesellschafterin und Geschäftsfüh rerin per 17. Juli 2011 verbuchte die Beschwerdegegnerin die folgenden zwei Zahlun gen: Fr. 8'076.70 am 2 9. April 2011 sowie Fr. 10'000.-- am 7. Juli 201 1. Der Restbetrag war damals mithin noch offen (Pos. 2011 0001 des Kont o-Auszugs vom 4 . September 2015 [ Urk. 15/1 ] ). 4.2. 3

Die Beschwerdeführerin war bis zum 1 7. Juli 2011 Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Z.___ GmbH. Zu ihren Aufgaben gehörte die Buchhaltung einschliesslich das Beitragswesen (E.

4.2.1 ). Die AHVV sieht vor, dass die Arbeitgeber i m laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrich ten

haben . Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohn summe festgesetzt (Art. 35 Abs. 1 AHVV). D ie Beiträge sind monatlich oder, wenn die j ährliche Lohnsumme Fr. 200‘000. - - nicht über steigt, vierteljährlich zu bezahlen (Art. 34 Abs. 1 lit . a AHVV). Gemäss Art. 35 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber der Aus gleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Laut Rand ziffer 2048 der Wegleitung über den Bezug der Bei träge (WBB) in der AHV, IV und EO des Bundes amtes für Sozial versicherungen BSV (gleich lautend in den ab 1. Januar 20 11 und

1. Januar 201 9 gültigen Versio nen) gilt eine Abweichung der jährlichen Lohn summe von mindestens 10 Prozent von der ur sprünglichen voraus sichtlichen Lohn summe als wesentlich im Si nne von Art. 35 Abs. 2 AHVV. Da rauf stellt auch die bundesge richtliche Rechtspre chung ab (Urteil des Bundesgerichts 9C_355/20 09 vom 17. August 2010 E.

5.1).

Es ist weiter zu berücksichtigen, dass sich ein Arbeitgeber nach der Recht spre chung des Bundesgerichts

widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG

verhält , wenn er in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge leistet, ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwarten den wirtschaft lichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der ent sprechend höhe ren Schlussabrechnung in nert nützlicher Frist zur Verfü gung stehen . Ein im Laufe eines Kalenderjahres austretendes Organ haftet für die bis dahin fällig gewor de nen Pauschalen (soweit diese den Gesamtschaden nicht über steigen), grund sätz lich aber nicht für die - höheren und tieferen - effektiven Bei träge, welche am Ende der Abrechnungsperiode ermittelt werden. Anders verhält es sich, wenn die Akontozahlungen auf einer meldepflichtigen (viel) zu tiefen Lohnsumme beruhen, eine Begleichung der im Zeitpunkt des Austritts bestehen den Differenz zwischen bezahlten und geschuldeten Beiträgen innert nützlicher Frist nicht sichergestellt ist und dies dem betreffenden Organ als schuldhaftes Verhalten an zulasten ist (Urteil des Bundesgericht s 9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.2. 1 ; s.

a . Urteil des Bundesgerichts 9C_247/2016 vom 1 0. August 2016 E.

5.1.1 ).

Im vorliegenden Fall meldete d ie Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin am 2 5. Januar 2011, dass die Lohnsumme der Z.___ GmbH im Jahr 2011 voraussicht lich Fr. 1'134'570.55 betragen werde ( Urk. 6/85). In der Folge stellte der Revisor bei der Arbeitgeberkontrolle vom 8. März 2012 aber fest, dass die Z.___ GmbH im Jahr 2011 betragspflichtige Löhne in der Höhe von Fr. 1'365'121. --

ausbezahlt hat ( Urk. 6/120/1, Urk. 6/122). Damit wurde die ursprüngliche voraussichtliche Lohnsumme um

rund

2 0 Prozent über schritten, womit eine melde pflichtige Lohnsummenänderung vorlag. Die Beschwerdeführerin muss sich daher

vorhalten lassen, dass sie diese Lohn summen änderung während des Jahre s 2011 der Beschwerdegegnerin nicht mel det e .

Hinzu kommt, dass die Z.___ GmbH im Jahr 2011 auch keine

Akontobeiträge entrichtet hat .

Dafür, dass die Z.___ GmbH im Jahr 2011 keine Akontobeiträge geleistet hat , war die Beschwerdeführerin ver ant wortlich. Zwar liegt darin auch ein Mitverschulden der Beschwer degegnerin (E. 5 . 2 nachstehend) . Hätte die Beschwerdeführerin aber namentlich der Beschwerdegegnerin die Ände rungen der Lohnsumme gemeldet, so wäre sie auf ihr Versäumnis aufmerksam geworden. Sie hätte die Akonto beiträge für die Zukunft neu festsetzen und die Beiträge für die abgelaufenen Zahlungsperioden entweder separat in Rechnung stellen oder die Akontobeiträge für künftige Zahlungsperioden entsprechend er höhen müssen ( Rz . 2052 f. der WBB, gleich lautend in den ab 1. Januar 2011 und 1. Januar 2019 gültigen Versionen). Es ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon aus zu gehen, dass der Schaden geringer ausgefallen wäre, wenn die Z.___ GmbH im Jahr 2011 laufend Akontobeiträge entrichtet hätte , umso mehr als im Laufe des Jahres 2011 schwierigste finanzielle Verhältnisse vorherrschten (vgl. Zwischenbilanz vom 30. September 2011 [Urk. 6 / 151 ]) und die gebotene Sorgfalt eine laufende Zahlung oder Sicherstellung der von Gesetzes wegen fälligen Sozialver siche rungs beiträge erfordert hätte.

D ie Z.___ GmbH hat im Jahr 2011 noch Zah lungen an die Be schwerdegegnerin geleistet (Urk. 1 5/1 S. 4-5, Urk. 1 5/2 S. 2) und war namentlich noch in der Lage, der Beschwerdegegnerin gegen Ende dieses Jahres die folgenden Beträge zu bezahlen: am 9. Septem ber 2011: Fr. 9‘000.--, am 28. September 2011: Fr. 10‘000.--, am 15. November 2011 Fr. 17‘440.85, am 25. November 2011: Fr. 33‘450.--, am 29. November 2011: Fr. 18‘029.60 und am 8. Deze mber 2011: Fr. 18‘307.10 (Urk. 1 5/2 S. 3).

Wenige Tage vor ihrem Ausscheiden als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Z.___ GmbH per 1 7. Juli 2011 schrieb die Beschwerdeführerin dem Beigeladenen am 1 4. Juli 2011, dass sie «mit der AHV … jetzt im Plan wie ver ein bart sei» ( Urk. 6/166/56). Zu diesem Zeitpunkt war die Konkursitin völlig illiquide. Tatsächlich führte ihr Verhalten dazu, dass diese Ver pflichtungen ein fach nur aufgeschoben wurden. Aufgrund dessen konnten die gesamten von der Z.___ GmbH für das Jahr 2011 zu leistenden Lohnbeiträge und Nebenkosten nämlich erst aufgrund der Feststellungen bei der Arbeitgeberkon trolle nach dem Konkurs am 1 6. März 2012 in Rechnung gestellt werden ( Urk. 6/126/1). Damit nahm sie während der Zeit ihrer formellen Organstellung in Kauf, dass die hohen Beitragsausstände verlustig gehen würden. 4.2.4

Es kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin

- auf ihr Ersuchen hin - zwar per 17. Juli 2011 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Z.___ GmbH ausgeschieden war (Urk. 6/120/17). Ihre spätere Tätigkeit für die Z.___ GmbH -

die Führung der Buchhal tung im Auftrags verhältnis ( Urk. 1 S. 11)

- unterschied sich - soweit er sichtlich - jedoch nicht von de n bislang für diese Gesellschaft übernommenen Arbeiten (vgl. deren Aus führungen, im Proto koll zur ordentlichen Gesellschafterversammlung der Z.___ GmbH vom 2 3. Juni 2011, wonach sie die Buchhaltung im Au f tragsverhältnis geführt habe [ Urk. 6/120/15 ] ). Die Beschwerdeführerin war mithin weiterhin für das Bei tragswesen d er Z.___ GmbH zuständig. Dies hatte zur Folge , dass auch noch bis Dezember 2011 - als die letzte Arbeitnehmerin der Z.___ GmbH ihren Lohn erhielt ( Urk. 6/120/1, Urk. 6/122/2) - keine Akonto beiträge

entrichten wurden. Gemäss den obigen Angaben wäre die Z.___ GmbH wohl dazu in der Lage gewesen, die für die Monate August bis Dezember 2011 geschuldeten Akontobeiträge laufend zu bezahlen. Stattdessen rechnete die Beschwerdegegnerin diese späteren Zahlungen an die ältest e noch offene Beitragsforderung , nämlich die jenige für die Ausgleichs rechnung 2010 an (vgl. Pos. 2011 0001 des Konto-Auszugs vom 4. September 2015 [ Urk. 15/1]). Diese Vorgehensweise war an sich korrekt ( vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsge richts H 118/05 vom 30.

Januar 2006 E. 4.2 ) , führt e vorliegend aber dazu, dass die Beitragsforderungen 2010 bis zum Ausscheiden der Beschwerdeführerin als Gesellschafterin und Geschäftsführerin per

17. Juli 2011 aufgrund der Verrech nung mit den nachträglich geleisteten Zahlungen

nicht mehr bestanden , die Aus gleichsrechnung für das Jahr 2011 vom 1 6. März 2012 ( Urk. 6/1 26/1) aber nur teilweise durch Verrechnung getilgt werden konnte ( Urk. 6/126/2). Dies gereicht der Beschwerdeführerin mithin zum Vorteil, trägt ihrem Verschulden für die hohen Beitragsausstände des Jahres 2011 jedoch nicht Rechnung .

Nach dem Gesagten ist z usammenfassend festzuhalten, dass die Beschwerde führerin bei der Z.___ GmbH dafür verantwortlich war, dass

diese die Beitragszahlung für das Jahr 2011 vollständig unterlassen hat. Dieses Ver halten wirkte sich erst nach ihrem Ausscheiden als Gesellschafterin und Geschäfts füh rerin per 1 7. Juli 2011 aus, weil die Ausgleichsrechnung für das Jahr 2011 vom 1 6. März 2012 ( Urk. 6/126/1) datiert , wofür die Beschwerdeführerin noch als for melles Organ ein qualifiziertes Mitverschulden trägt, weshalb sie für den Be trag der Ausgleichsrechnung haft bar zu machen ist .

5. 5.1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grob fahr lässigen Miss ach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103

V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 5.2

Das vorwerfbare Verhalten führte im Übrigen zum Schaden der Beschwerde gegnerin. Wäre die Konkursitin unter der (Mit) verantwortung de r Beschwerde führer in ihren Melde- und Zahlungs pflichten rechtzeitig nachgekommen und wären nur so weit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fällig keit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetre ten.

Hinzuweisen ist zudem auf die Ausführungen im Urteil des Sozialversicherungs gerichts AK.2013.00043 vom 29. September 2015 in Sachen des Beigeladenen zum Selbstverschulden der Beschwer degegnerin. Weil es sich vorliegend um den selben Schaden handelt, wie er in jenem Urteil zu prüfen war (E.

2.2 ), gelten auch die dortigen Ausführungen: Es ist mit überwiegender Wahr scheinlichkeit davon auszugehen, dass der Schaden geringer ausgefallen wäre, wenn die Beschwerdegegnerin vorschriftsgemäss auch im Jahr 2011 Akontobeiträge erho ben und das Beitragsinkasso für die Ausgleichsbeiträge 2010 vorangetrieben hätte (vgl. Urk. 6/199/11-12). Das pflichtwidrige Verhalten der Beschwerde führe rin bleibt dennoch klare Grundursache des Beitragsverlusts. Aufgrund der Unter lassungen der Beschwerdegegnerin kommt es somit nicht zu einer Unterbrechung des Kausal zusammenhangs. Wie in jenem Urteil ist der geschuldete Schadenersatz wegen Mitverschuldens der Beschwerdegegnerin auf Fr. 63‘571.10 zu reduzieren, was die Beschwerdegegnerin bereits zu Recht berücksichtigt e . 6.

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. 7.

Der vertretene Beigeladene hat Anspruch auf eine Prozessentschädigung der Beschwerdeführerin (Wilhelm, in: Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl., 2009, N 3 zu § 34 GSVGer mit weiteren Hinweisen ) . Die Prozessentschädigung ist nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwierig keit des Prozesses zu bemessen. M it dem vorliegenden Urteil wurde

dem Antrag des Beigeladenen vom 1 2. November 2018 auf Abweisung der Beschwerde der Beschwerdeführerin ( Urk. 10 S. 1) vollumfänglich entsprochen. Zu berück sichti gen ist, dass der Beigeladene mit seiner Eingabe vom 1 2. Dezember 2018 auch seine Vor bringen aus dem Prozess Nr. AK.2013.00043 wiederholte (vgl. Urk. 1 S.

2 -4), womit sein Aufwand für die Begründung geringer ausfiel. Es rechtfertigt sich daher , dem Beigeladenen eine Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inkl.

Barauslagen und MWSt ) zuzusprechen . Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beigeladenen eine Prozessentschä di gung von Fr. 1’200 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. iur . André Largier - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Rechtsanwalt Reto Albert Hauser - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundes gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber H urstHübscher