Sachverhalt
1.
X.___ und Y.___ waren Gesellschafter und Ge schäfts führer mit Einzelunterschrift der per 11. April 2006 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Z.___ . X.___ amtete vom 23. Januar 2009 bis zur Löschung des Eintrags von Y.___ am 18. August 2011 (Tagebucheintrag) als Vorsitzender der Ge schäftsführung (Urk. 12/1, Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich). Die Z.___ war bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange schlossen. Der Konkursrichter des Bezirks gerichts A.___ eröffnete am 24. Januar 2012 den Konkurs über die Gesellschaft (Urk. 12/65). Am 24. Mai 2012 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 12/ 79 ). Mit Verfügung vom 3. Mai 2013 verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ als Einzelhafter zur Leistung von Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge im Umfang von Fr. 127‘142.25 (Urk. 12/84). Eine dagegen von X.___ am 3. Juni 2013 er hobene Einsprache (Urk. 12/107) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 14. November 2013 ab (Urk. 2). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2013 verpflichtete die Ausgleichskasse Y.___ als Solidarhafterin nebst X.___ , welcher im gleichen Umfang hafte, für entgangene Beiträge Schadenersatz im Umfang von Fr. 127‘142.25 zu leisten (Urk. 12/112). 2 .
Gegen den Einspracheentscheid vom 14. November 2013 (Urk. 2) führte X.___ am 16. Dezember 2013 Beschwerde und beantragte, der ange fochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid betreffend Schadenersatz aufgrund eines reduzierten Verschuldens im Sinne von Art. 43 Abs. 1 des Obligationenrechtes
( OR) herab zusetzen (Urk. 1 S. 1). Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 8. Januar 2014 beantragte Y.___ , ihr seien die vollständigen Akten zur Einsicht zuzu stellen, und es sei Frist anzusetzen, um über die Frage der Beiladung zu ent scheiden (Urk. 7). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 3. Februar 2014 Abweisung der Beschwerde (Urk. 11, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 12/1-119).
Mit Verfügung vom 5. Februar 2014 wurde Y.___ zum Prozess beigela den ( Urk. 13). Die Beigeladene liess sich mit Eingabe vom 23. April 2014 vernehmen (Urk. 16) . Dazu nahmen der Beschwerdeführer und die Beschwerde gegnerin jeweils am 2. Juni 2014 Stellung ( Urk. 20, Urk. 22), was den jeweils übrigen Verfahrensbeteiligten mit Mitteilung vom 6. Juni 2014 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 23). 3.
Auf die Vorbringen der Parteien sowie der Beigeladenen und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge gang en. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen - versi cherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr - lässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Aus gleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Per son, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver ursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hin wei sen). 1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenver sicherungs- ( Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers icherung), Erwerbsersatz
- ( Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge ( Art. 6 des Bun desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz entschädigung ) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen ( Art. 25 lit . c). Gleiches gilt für die bis 3 1. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge ( § 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 3 0. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes gerichts 2P.251/19 96 vom 3 0. Juni 1997). 2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungs pflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge berbeiträge zum massgeb lichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 2.2
Der der Beschwerdegegnerin entstandene Schaden setzt sich aus unbezahlt ge bliebenen Lohnbeiträgen für das Jahr 2011 sowie Verwaltungskosten und Ver zugs zinsen
im Betrag von total Fr.
127‘142.25 zusammen und ist aufgrund der Akten ausgewiesen
( Urk.
12/72,
Urk. 12/ 74- 75; vgl. Konto-Auszug und Bei tragsübersicht vom 4.
September 2015 [ Urk. 25/1-2]) . Die Schadenshöhe blieb in massliche r Hin sicht unbestritten. 3. 3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusam men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine ge setz lich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vor schrif ten im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schaden deckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3.2
Den Kassenakten (Urk. 12 /1- 119 , Urk. 25/1-2 ) ist zu entnehmen, dass die Z.___ die Akontobeiträge sowie die Ausgleichsrech nun gen regelmässig zu spät bezahlte und mehr fach zur Bezahlung der Beiträge gemahnt wer den musste . Auch wurden in den Jahren 2009 bis 2011 jeweils die wesentlichen Erhöhungen der Lohnsummen während des Jahres nicht gemeldet (vgl. Art. 35 Abs. 2 AHVV). Der Tilgungsplan vom 1 5. April 2011 ( Urk. 12/55) wurde nicht eingehalten.
Die als Schaden geltend gemachten Lohnbei träge ( zuzügl . Verwaltungskosten und Verzugszinsen)
im Betrag von total Fr.
127‘142.25 blieben unbezahlt (E. 2.2 ). Damit ist die Z.___ ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nach gekommen und hat öffent lich-rechtliche Vorschriften missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali fiziert schuldhaftes Verhalten de s Beschwerdeführer s zurückzuführen ist. 4 . 4.1 4. 1. 1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadener satz pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeit geber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadener satz pflichtig wird, wenn beson dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4. 1. 2
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4. 1. 3
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichs kasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft (BGE 126 V 237 ff.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts , hängt die Frage, ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, entscheidend von der Verantwortung und den Kom petenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden . Bei den nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften ist entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716 Abs. 1 Ziff. 5 OR
obliegt dem Verwaltungs rat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befol gung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (vgl. auch Art. 810 Abs. 2 Ziff. 4 OR für die Geschäftsführer der GmbH).
Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsrats sitzungen teilzunehmen, sondern sich perio disch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten ein zuschreiten (Urteil des Bundes gerichts 9C_651/2012 vom 1 5. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen).
Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu über wachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte ver langt, sie sorg fältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzu klären versucht . Ergibt sich aus diesen Informationen der Ver dacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungs befugnisse , ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Ab klärungen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachver ständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gese tzlicher Vor schriften auszuüben ( BGE 114 V 219 E. 4 a mit weiteren Hin weisen ) . 4.2
4.2.1
Der Beschwerdeführer war seit der Eintragung der Z.___ im Handelsregister des Kantons Zürich per 11. April 2006 Gesellschafter und Geschäfts führer mit Einzelunterschrift d ieser Gesellschaft . Er amtete ab 23. Januar 2009
als Vorsitzender der Geschäfts führung mit Einzelunterschrift (Urk. 12/1, Internet-Auszug Handels register des Kantons Zürich). In dieser Funktion blieb er auch tätig , als a m
2. Oktober 2009 (Statutenän derung) die 250 Stammanteile der
Gesellschaft auf die Beigeladene übertragen wurden und der Beschwerdeführer selbst kein Gesellschafter der
Z.___
mehr war . In der Folge wurden die 250 Stammanteile wieder auf den Beschwer deführer überschrieben und der Eintrag der Beigeladenen als Gesell schafterin und Geschäftsführerin am 18. August 2011 (Tagebucheintrag) im Handelsregis ter gelöscht (Internet-Auszug Handels register des Kantons Zürich) .
Der Beschwerdeführer war bis zur Konkurseröffnung am 24. Januar 2012 (Urk. 12/65) formelles Organ der Z.___ . 4.2.2
Der Beschwerdeführer macht
hauptsächlich geltend , das s
bei der Z.___ das Beitragswesen Sache der Beige ladenen gewesen sei . Die Bei geladene habe diese Tätigkeit auch nach der Rückgabe ihrer Stammanteile und der Lös ch ung ihres Handelsregistereintrags als Geschäftsführerin fortgesetzt. Sie
und nicht er selbst sei für den Schaden verantwortlich . Er habe erst mit Erhalt der Zwische nbilanz per Ende September 2011 vom schwierigen Zu stand der Z.___ und von der Grössenordnung der Schuld gegenüber der Beschwerdegegnerin erfahren ( Urk. 1 S. 2 - 4 , S. 6,
Urk. 20 S. 4 -5 ).
Selbst wenn angenommen wird, bei der Z.___
sei das Bei tragswesen
der Beigeladene n
– entweder im Sinne einer Mandatsver teilung in der
Geschäftsführung dieser GmbH oder im Auftragsverhältnis als Mitarbeiterin der B.___ (vgl. Protokoll zur o rdentlichen Gesell schafterversamm lung der Z.___ vom 2 3. Juni 2011 [ Urk.
12/71 /14 -15 ] ) – übertra gen worden und der Beschwerde führer habe sich haupt sächlich auf die Gene rierung von Umsatz durch Gewinnung neuer Projekte und Kunden fokussiert ( Urk. 20 S. 5), vermag sich der Beschwerde führer nicht zu entlasten. Nicht nur war er als formelles Organ verpflichtet, die wirtschaftliche Lage der Konkursitin zu kennen, sondern ist a ufgrund der Akten auch erstellt, dass
ihm die Liquidi tätsprobleme der Z.___ bereits vor Ende September 2011 bekannt waren . Dem vom Beschwerdeführer mitunterzeich neten Protokoll zur ordentlichen Generalversammlung der Z.___ vom 23. Juni 2011 ist zu entnehmen, dass damals die „Liquiditätslage“ a ngespannt war ( Urk. 12/71/14 ). Damit hat sich der Beschwerdeführer im Laufe des Jahres 2011 immer wieder befasst ( vgl. etwa die
E-Mail-Nachrichten vom 24. März 2011 [ überfällige Au sstände von ca. Fr. 123‘000.--, Urk. 17/ 3/13 ] ,
vom
23. Juni 2011 [ ein Teil der Saläre in der Schweiz später ausbezahlen, Urk. 17/3 /17 ] sowie vom 1 7. Juli 2011 [ nicht in der Lage, andere Rechnungen zu bezahlen, bis die Löhne bereit stehen und die Zahlung an die Pensionskasse geleistet ist , Urk.
3/20] ). Angesichts dieser Liquiditätsprobleme wäre der Beschwerdeführer a ls Geschäftsführer der Z.___ verpflichtet gewesen, sich laufend ein en Überblick über die hängigen Verbindlichkeiten und deren Bedeutung zu verschaffen, auch wenn er das Beitragswesen delegiert haben sollte . Er hätte den erheblichen Ausstand zu bezahlender Sozialversicherungs beiträge
kennen und hätte die notwendigen Massnahmen, darunter auch die Anweisung, die Pauschalen den tatsächlichen Lohnsummen anzupassen, treffen müssen. Dass er entsprechend gehandelt hat , ist den Akten nicht zu entnehmen. Da er dieser Pflicht nicht nachgekommen ist, hat er grobfahrlässig gehandelt (BGE 109 V 86 E. 6). Auch nach Erhalt
der E-Mail-Nachricht der Beigeladenen vom 1 4. Juli 2011, wonach s ie „ mit der AHV … im Plan wie vereinbart “ sei ( Urk. 1 S. 4 , Urk.
3/20) , durfte der Be schwer deführer nicht darauf vertrauen, dass die Sozialversicherungs beiträge bezahlt sind oder würden, was auch nicht so verstanden werden konnte. Ohne eigene Überprüfung und ohne erfolgte Dokumentationen hätte sich der Beschwer de führer zudem auch nicht auf eine solche Aussage der Beigeladenen verlassen dürfen , zumal die Konkursitin
– wie der Beschwerde führer wusste – illiquide war (Urteil des Bundesgerichts H 239/03 vom 25. Oktober 200 4 E. 3.4) . 4.2.3
Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, der Z.___ sei von der Beschwerdegegnerin ein Tilgungsplan bewilligt worden ( Urk. 1 S. 4). Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeit geberorgane ihren Sorg faltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist ein mit der Ausgleichskasse vereinbarter Zahlungsauf schub mit Tilgungsplan mitzuberücksichtigen , soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungs terminen zugestanden wird (BGE 124 V 253). Der Z.___ wurde von der Beschwerdegeg nerin
am 1 5. April 2011 für die Ausgleichsrechnung 2010 vom 1 8. März 2011 über Fr. 80‘706.70 ( Urk. 12/52) ein Zahlungsaufschub und die Bezahlung innert 10 monatlichen Raten bewilligt ( Urk. 12/55). In der Folge wurden d ie
Zahlungsfristen von der Z.___ allerdings nicht eingeha lten ( Urk. 12/60, Urk. 25/1-2), weshalb der Beschwerdeführer aus der Bewilligung des Zahlungsaufschubes nichts zu seinen Gunsten abgleiten kann.
Bezüglich dieser Ausgleichsrechnung 2010 vom 1 8. März 2011 (Urk. 12/52) ist f erner zu berück sichtigen, dass die Z.___ unter d er Verantwortung de s Beschwerdeführers
Änderung en der Lohnsumme während des Jahres 2010 nicht meldete, wozu sie indes verpflichtet gewesen wäre, da mit der Zunahme der Gehälter von
Fr. 494‘987.80 im Jahr 2009 ( Urk. 12/22) auf Fr. 1‘134‘570.55 im Jahr 2010 ( Urk. 12/50) eine offensichtlich wesent liche Änderung der Lohnsumme gegeben war ( Art. 35 Abs. 2 AHVV; vgl. Rand ziffer [ Rz .] 2048 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB], gleichlautend in den ab 1.
Januar 2010 und 1. Januar 2015 gül tigen Versionen ) . Dadurch sind die Beitragsschulden aufgeschoben bezie hungsweise ins Jahr 2011 verschoben wor den.
Dieselbe Missachtung von Bei tragsablieferungspflichten geschah schon im Jahr 2010 , als die Beschwerde geg nerin der Z.___ aufgrund der – nicht gemeldeten – wesentliche n Erhöhung der Lohnsumme im Jahr 2009 (vgl. Urk. 12/19 und Urk. 12/22) am 29. Ja nuar 2010 eine hohe Ausgleichsrechnung im Betrag von Fr.
59‘525.50 stell en musste (Urk.
12/23). Auch für die Ausgleichsrechnung 2009 vom 29.
Januar 2010 ( Urk. 12/23) wurde der Z.___ ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan bewilligt ( Urk. 12/24) ,
der nicht einge halten wurde (Urk. 25/1 S. 4, Urk. 25/2 S. 3). Der Beschwerdeführer bringt bezüglich des Til gungspl anes schliesslich auch vor, indem die
Beschwerdegeg nerin dem Til gungsplan zugestimmt habe, sei sie davon ausgegangen, dass bei der Z.___ nur eine vorüber gehende Liquiditätskrise bestehe ( Urk. 1 S. 4-5). Dafür finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte. Zwar ist ein Zahlungsaufschub nur dann zu gewähren, wenn begründete Aus sicht besteht, dass die weiteren Abschlagszahlungen sowie die laufenden Bei träge fristgemäss entrichtet werden können ( Art. 34b Abs. 1 AHVV). D ie Beschwer degegnerin muss die Zahlungsfähigkeit des beitrags pflich tigen Arbeit gebers aber nicht im Einzelnen prüfen (Urteil des Bundesgerichts H
38/03 vom 27.
Januar 2004 E. 4.3.3 mit weiteren Hinweisen). Aus einer allfälligen falschen Vermutung der Beschwerdegegnerin kann der Beschwerde führer nichts zu sei nen Gunsten ableiten. 4.2. 4
Hinsichtlich der Sanierungsb emühungen des Beschwerdeführers nach Erhalt des Zwischenabschlusses am 2 7. Sep tember 2011 ( Urk. 1 S. 5) ist festzuhalten, dass es als Rechtfertigung oder Entschuldigung für die längere Zeit anhaltende Nichtbezahlung von So zialversiche rungsbeiträgen nicht genügt , dass (subjektiv) Hoffnung auf eine Sanierung des Unternehmens besteht. Verlangt ist vielmehr die berechtigte Annahme , dass die Ausstände innert nützlicher Frist beglichen werden können, was wiederum bedingt, dass konkrete, objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Unternehmen in absehbarer Zeit saniert werden kann und wieder zahlungsfähig wird (Urteil des Bundesgerichts 9C_660/2011 vom 3 1. Mai 2012 E. 3.2 mit Hinweis auf die Urteile H 163/06 vom 1 1. Juni 2007 E.
4.4 und H 394/01 vom 1 9. November 2003 E. 6.2.3). Der Beschwerdeführer bringt vor, dass aus Kostengründen zwei Mitarbeiterinnen bis Ende November 2011 gekündigt worden sei ( Urk. 1 S. 5). Die Löhne diese r Mitarbeiterinnen waren aber verhältnismässig gering und zu dem wurde n
– mit einer Ausnahme – auch den Mitarbeitern im ungekündigten Arbeitsverhältnis nur Löhne bis Ende November 2011 ausbezahlt ( Urk. 12/71/1 Urk.
12/71/3 , Urk.
12/72/2 ). Es ist zudem nicht belegt, dass aus de m vom Be schwerde führer angeführten nach träglichen In-Rechnung-Stell en von Arbeitsstunden an zwei Kunden und dem angestrebten Verkauf von Software ( Urk. 1 S. 5 , Urk. 3/21, Urk. 3/23-24 )
wei tere
und vor allem ausreichende Mittel generiert wurden . Mit der C.___ wurde über den „Übertritt der Z.___ -Mitarbeiter zur C.___ “ ver han delt. Dieses Geschäft kam allerdings nicht zu Stande , da sich die C.___ wie der zurückgezogen hat
( Urk. 1 S. 5 , Urk. 17/5 ). Blosse Verhand lungen
über eine Übernahme , worüber im Übrigen nichts Konkretes bekannt ist, genügen nicht, selbst wenn d er Beschwerdeführer dadurch die Sanierung der Z.___
anstrebte ( Urk. 17/5). Es fehlen mithin objektive Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Sanierungs be mühungen davon aus gehen konnte, dass die Z.___ in absehbarer Zeit saniert und die fälligen Sozialversiche rungsbeiträge bezahlt werden könnten. Dass die D.___ als Kredit geberin der Z.___ auf grund dieser Mass nahmen davon ausge gangen ist , die Ge sellschaft habe „eine intakte Überlebens chance“ ( Urk. 1 S. 5) , ist der eingereichten E-Mail des Mitar beiters dieser Bank vom 2 6. Oktober 2011 nicht zu entnehmen (Urk. 3/35) . Kommt schliesslich hinzu, dass im Zeitpunkt der von ihm geltend gemachten Sanierungsmassnahmen die schliesslich unbezahlt gebliebenen Beitragsforde rungen im Wesentlichen bereits aufgelaufen waren, indem – durch (Mit)schuld des Beschwerdeführers – keine fortlaufenden adäquaten Pauschalen geleistet wur den. 4.2. 5
Schliesslich kann sich der Beschwerdeführer auch dadurch nicht entlasten, dass er ab
„ Ende September 2011 bis zur Bilanzdeponierung “
der Beschwerdegeg ne rin noch rund
Fr. 100‘000.-- überwiesen habe ( Urk. 1 S. 5, Urk. 20 S. 6), denn Exkulpationsgründe müssen für den Zeitraum gegeben sein, in welchem die entgangenen Beiträge zu entrichten waren (SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 2 E. 3b). 4. 2. 6
Zwar wurde die Jahresrechnung für das Jahr 2011 vom 1 6. März 2012 im Betrag von Fr. 127‘142.25 ( Urk. 12/75) erst nach der Konkurseröffnung vom
24. Januar 2012 (Urk. 12/65 ) erstellt , mithin zu einem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer nicht mehr über das Vermögen der Z.___ verfügen konnte. Die erst nach der Konkurseröffnung be i der Arbeitge berkontrolle vom
8. März 2012 festgestellten,
nicht abgerechneten Lohn zahlungen ( Urk. 12/71-72) betreffen indes das Jahr 2011 (Urk.
12/72/2) ,
erfolgten mithin für einen Zeitraum , als der Beschwer deführer Geschäfts führer der Konkur sitin war , wes halb eine Haftung besteht ( vgl. Urteil des Bundesge richts H
263 / 02 vom 6 . Februar 200 3 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen ). 4. 3 4. 3 .1
Zu prüfen bleibt die Frage der Herabsetzung des Schadenersatzes wegen Mitver schulden s der Beschwerdegegnerin. 4. 3 .2
Im laufenden Jahr haben die Arbeitgeber periodisch Akontobeiträge zu ent rich ten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt ( Art. 35 Abs. 1 AHVV). Die Ausgleichskassen stützen sich dabei auf die letzte bekannte Lohnsumme unter Berücksichtigung der zu erwartenden Lohnentwicklung (Randziffer [ Rz .] 2040 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB], gleichlautend in den ab 1.
Januar 2011 und 1. Januar 2015 gültigen Versionen). Wenn die jähr liche Lohnsumme Fr. 200‘000.-- übersteigt, haben die Arbeitgeber der Aus gleichs kasse monatlich Beiträge zu bezahlen ( Art. 34 Abs. 1 lit . a AHVV). Am 25.
Januar 2011 meldete die Z.___ der Beschwerdegeg ne rin für das Jahr 2010 eine Lohnsumme von Fr. 1‘134‘570.5 5. Als Grundlage für das Jahr 2011 wurde dieselbe Lohnsumme angegeben (Urk. 12/50).
Die Be schwerde gegnerin war mithin gehalten und aufgrund der Angaben der Z.___ vom 2 5. Januar 2011 (Urk. 12/50) auch in der Lage , die im Jahr 2011 geschuldeten
– monatliche n – Akontobeiträge festzusetzen und zu erhe ben .
Gemäss den Kassenakten ( Urk. 12 / 1-119,
Urk. 25/1-2 ) ist dies aller dings unterblieben. Dadurch hat die Beschwerdegegnerin elementare Vor schriften des Beitragswesens missachtet, was eine grobe Pflichtverletzung dar stellt. Wie fest gehalten (E. 4.2.3) hat die Beschwerdegegnerin m it Schreiben vom 1 5. April 2011 der Z.___ für die Ausgleichsrechnung 2010 über Fr. 80‘706.70 ein en Zahlungsaufschub und Raten zahlung bewilligt (Urk.
12/55). Die am 3 1. Mai und 3 0. Juni 2011 f ällig gewesenen Raten blieben unbezahlt , woraufhin die Beschwerde gegnerin
der
Z.___ am 4. Juli 2011 eine letzte Zahlungs frist bis 1 8. Juli 2011 ansetzte (Urk.
12/60) . Ein sol che s
Vorgehen war unnötig . Der Zahlungs aufschub fällt ohne weiteres dahin, wenn die Zahlungsbedingungen nicht eingehalten werden. Die Bewilligung des Zahlungsaufschubs gilt als Mahnung im Sinne von Art. 34a AHVV , sofern diese noch nicht ergangen ist (Art. 34b Abs. 3 AHVV). Die Beschwerdegegnerin kann bei Nichteinhalten der Zahlungsbedin gungen un mittelbar die Betreibung für die ganze Beitrags schuld einleiten ( Rz . 2209 der WBB, gleich lautend in den ab 1. Januar 2011 und 1. Januar 2015 gültigen Versionen). Sie wäre mithin berechtigt gewesen, bei Nicht bezahlung der zweiten Rate des Tilgungs plans vom 1 5. April 2011 Ende Mai
die ganze noch aus stehende Ausgleichs rechnung 2010 ( Urk. 12/52 ) in Betrei bung zu setzen. Sie hat auch das Beitragsinkasso für die Ausgleichsbeiträge 2010 zu wenig ener gisch vorangetrieben . Der vom Beschwerdeführer zu leistende Schadener satz ist nur dann und soweit herab zu setzen, als das pflicht widrige Verhalten der Aus gleichskasse für die Entstehung oder Verschlim me rung des Schadens kausal war (BGE 122 V 185 E. 3c; Urteil des Bundes gerichts 9C_660/2011 vom 3 1. Mai 2012 E. 3.3.2 mit Hinweis). Zwar lassen sich die Auswirkungen des pflicht wid rigen Verhaltens der Beschwerde gegnerin auf den Schaden nicht im Ein zelnen bestimmen, es ist indes mit über wiegender Wahr scheinlichkeit davon auszu gehen, dass der Schaden gerin ger ausgefallen wäre, wenn die Beschwer degegnerin vorschriftsgemäss auch im Jahr 2011 Akontobeiträge erhoben und das Beitragsinkasso für die Ausgleichsbei träge 2010 voran ge trieben hätte. Trotz schwierigen finanziellen Verhältnissen (vgl. Zwischen bilanz vom 3 0. September 2011 [ Urk. 12/98]) hat die Z.___ im Jahr 2011 noch Zahlungen an die Be schwerdegegnerin geleistet ( Urk. 25/1 S. 4-5, Urk. 25/2 S.
2) und war namentlich noch in der Lage , der Beschwerdegegnerin gegen Ende dieses Jahres die folgenden Be träge zu bezahle n: am 9. Septem ber 2011: Fr. 9‘000.--, am 28. September 2011: Fr. 10‘000.--, am 15. November 2011 Fr. 17‘440.85, am 25. November 2011: Fr. 33‘450.--, am 29. November 2011: Fr. 18‘029.60 und am 8. Dezember 2011: Fr. 18‘307.10 (Urk. 25/2 S. 3 ). Zu einer Unterbrechung des Kausalzusammen hangs kommt es jedoch nicht, bleibt doch das pflichtwidrige Verhalten des Beschwerdeführers klare Grund ursache des Bei tragsverlusts . 4. 3 .3
Aufgrund dieser groben und für die Entstehung beziehungsweise Verschlim me rung des Schadens adäquaten Pflichtverletzung der Beschwerde gegnerin recht fertigt sich ein Mitverschuldensabzug von 50 % (vgl. Urteil des Sozialver siche rungsgerichts des Kantons Zürich AK.2010.00037 vom 2 7. März 2012 E.
6.2 mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts H 38/03 vom 2 7. Januar 2004 E.
5).
Der geschuldete Schadenersatz ist
daher auf
Fr. 63‘571.10 zu reduzieren. 5. 5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Er folges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereig nis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 5.2
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die Konkursitin unter der (Mit) verantwortung des Beschwerdeführers ihren Melde- und Zahlungs pflichten rechtzeitig nachgekommen und wären nur so weit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fällig keit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten. 6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheisssen und der an ge fochtene Einspracheentscheid vom 14. November 2013 ist dahingehend abzuän dern, dass der geschuldete Schadenersatz auf Fr. 63‘571.10 zu reduzieren ist. 7.
Der vertretene Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine reduzierte Prozessent schä digung , welche nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwie rigkeit des Prozesses und dem teilweisen Obsiegen auf Fr. 1‘000.-- (inkl. Bar auslagen und MWST) festzu setzen ist.
Das Gericht erkennt: 1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialver sicherungsanstalt des Kanton s Zürich, Ausgleichkasse, vom 14. November 2013 dahin gehend geändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird, in solidarischer Haf tung mit der Beigeladenen, Schadenersatz im Betrag von Fr. 63‘571.10 zu bezahlen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1‘ 0 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Reto Albert Hauser unter Beilage je einer Kopie von Urk. 24 und Urk. 25/1-2 - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Rechtsanwalt Dr. iur . André Largier unter Beilage je einer Kopie von Urk. 24 und Urk. 25/1-2 - Bundesamt für Sozialversicherungen 5 .
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 15.
August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher
Erwägungen (12 Absätze)
E. 1 X.___ und Y.___ waren Gesellschafter und Ge schäfts führer mit Einzelunterschrift der per 11. April 2006 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Z.___ . X.___ amtete vom 23. Januar 2009 bis zur Löschung des Eintrags von Y.___ am 18. August 2011 (Tagebucheintrag) als Vorsitzender der Ge schäftsführung (Urk. 12/1, Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich). Die Z.___ war bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange schlossen. Der Konkursrichter des Bezirks gerichts A.___ eröffnete am 24. Januar 2012 den Konkurs über die Gesellschaft (Urk. 12/65). Am 24. Mai 2012 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 12/ 79 ). Mit Verfügung vom 3. Mai 2013 verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ als Einzelhafter zur Leistung von Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge im Umfang von Fr. 127‘142.25 (Urk. 12/84). Eine dagegen von X.___ am 3. Juni 2013 er hobene Einsprache (Urk. 12/107) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 14. November 2013 ab (Urk. 2). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2013 verpflichtete die Ausgleichskasse Y.___ als Solidarhafterin nebst X.___ , welcher im gleichen Umfang hafte, für entgangene Beiträge Schadenersatz im Umfang von Fr. 127‘142.25 zu leisten (Urk. 12/112).
E. 1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen - versi cherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr - lässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Aus gleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Per son, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver ursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hin wei sen).
E. 1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenver sicherungs- ( Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers icherung), Erwerbsersatz
- ( Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge ( Art.
E. 2 .
Gegen den Einspracheentscheid vom 14. November 2013 (Urk. 2) führte X.___ am 16. Dezember 2013 Beschwerde und beantragte, der ange fochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid betreffend Schadenersatz aufgrund eines reduzierten Verschuldens im Sinne von Art. 43 Abs. 1 des Obligationenrechtes
( OR) herab zusetzen (Urk. 1 S. 1). Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 8. Januar 2014 beantragte Y.___ , ihr seien die vollständigen Akten zur Einsicht zuzu stellen, und es sei Frist anzusetzen, um über die Frage der Beiladung zu ent scheiden (Urk. 7). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 3. Februar 2014 Abweisung der Beschwerde (Urk. 11, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 12/1-119).
Mit Verfügung vom 5. Februar 2014 wurde Y.___ zum Prozess beigela den ( Urk. 13). Die Beigeladene liess sich mit Eingabe vom 23. April 2014 vernehmen (Urk. 16) . Dazu nahmen der Beschwerdeführer und die Beschwerde gegnerin jeweils am 2. Juni 2014 Stellung ( Urk. 20, Urk. 22), was den jeweils übrigen Verfahrensbeteiligten mit Mitteilung vom 6. Juni 2014 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 23).
E. 2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungs pflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge berbeiträge zum massgeb lichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
E. 2.2 ). Damit ist die Z.___ ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nach gekommen und hat öffent lich-rechtliche Vorschriften missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali fiziert schuldhaftes Verhalten de s Beschwerdeführer s zurückzuführen ist. 4 . 4.1 4. 1. 1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadener satz pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeit geber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadener satz pflichtig wird, wenn beson dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4. 1. 2
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4. 1. 3
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichs kasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft (BGE 126 V 237 ff.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts , hängt die Frage, ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, entscheidend von der Verantwortung und den Kom petenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden . Bei den nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften ist entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716 Abs. 1 Ziff. 5 OR
obliegt dem Verwaltungs rat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befol gung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (vgl. auch Art. 810 Abs. 2 Ziff. 4 OR für die Geschäftsführer der GmbH).
Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsrats sitzungen teilzunehmen, sondern sich perio disch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten ein zuschreiten (Urteil des Bundes gerichts 9C_651/2012 vom 1 5. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen).
Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu über wachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte ver langt, sie sorg fältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzu klären versucht . Ergibt sich aus diesen Informationen der Ver dacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungs befugnisse , ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Ab klärungen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachver ständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gese tzlicher Vor schriften auszuüben ( BGE 114 V 219 E. 4 a mit weiteren Hin weisen ) . 4.2
4.2.1
Der Beschwerdeführer war seit der Eintragung der Z.___ im Handelsregister des Kantons Zürich per 11. April 2006 Gesellschafter und Geschäfts führer mit Einzelunterschrift d ieser Gesellschaft . Er amtete ab 23. Januar 2009
als Vorsitzender der Geschäfts führung mit Einzelunterschrift (Urk. 12/1, Internet-Auszug Handels register des Kantons Zürich). In dieser Funktion blieb er auch tätig , als a m
2. Oktober 2009 (Statutenän derung) die 250 Stammanteile der
Gesellschaft auf die Beigeladene übertragen wurden und der Beschwerdeführer selbst kein Gesellschafter der
Z.___
mehr war . In der Folge wurden die 250 Stammanteile wieder auf den Beschwer deführer überschrieben und der Eintrag der Beigeladenen als Gesell schafterin und Geschäftsführerin am 18. August 2011 (Tagebucheintrag) im Handelsregis ter gelöscht (Internet-Auszug Handels register des Kantons Zürich) .
Der Beschwerdeführer war bis zur Konkurseröffnung am 24. Januar 2012 (Urk. 12/65) formelles Organ der Z.___ . 4.2.2
Der Beschwerdeführer macht
hauptsächlich geltend , das s
bei der Z.___ das Beitragswesen Sache der Beige ladenen gewesen sei . Die Bei geladene habe diese Tätigkeit auch nach der Rückgabe ihrer Stammanteile und der Lös ch ung ihres Handelsregistereintrags als Geschäftsführerin fortgesetzt. Sie
und nicht er selbst sei für den Schaden verantwortlich . Er habe erst mit Erhalt der Zwische nbilanz per Ende September 2011 vom schwierigen Zu stand der Z.___ und von der Grössenordnung der Schuld gegenüber der Beschwerdegegnerin erfahren ( Urk. 1 S. 2 - 4 , S. 6,
Urk. 20 S. 4 -5 ).
Selbst wenn angenommen wird, bei der Z.___
sei das Bei tragswesen
der Beigeladene n
– entweder im Sinne einer Mandatsver teilung in der
Geschäftsführung dieser GmbH oder im Auftragsverhältnis als Mitarbeiterin der B.___ (vgl. Protokoll zur o rdentlichen Gesell schafterversamm lung der Z.___ vom 2 3. Juni 2011 [ Urk.
12/71 /14 -15 ] ) – übertra gen worden und der Beschwerde führer habe sich haupt sächlich auf die Gene rierung von Umsatz durch Gewinnung neuer Projekte und Kunden fokussiert ( Urk. 20 S. 5), vermag sich der Beschwerde führer nicht zu entlasten. Nicht nur war er als formelles Organ verpflichtet, die wirtschaftliche Lage der Konkursitin zu kennen, sondern ist a ufgrund der Akten auch erstellt, dass
ihm die Liquidi tätsprobleme der Z.___ bereits vor Ende September 2011 bekannt waren . Dem vom Beschwerdeführer mitunterzeich neten Protokoll zur ordentlichen Generalversammlung der Z.___ vom 23. Juni 2011 ist zu entnehmen, dass damals die „Liquiditätslage“ a ngespannt war ( Urk. 12/71/14 ). Damit hat sich der Beschwerdeführer im Laufe des Jahres 2011 immer wieder befasst ( vgl. etwa die
E-Mail-Nachrichten vom 24. März 2011 [ überfällige Au sstände von ca. Fr. 123‘000.--, Urk. 17/ 3/13 ] ,
vom
23. Juni 2011 [ ein Teil der Saläre in der Schweiz später ausbezahlen, Urk. 17/3 /17 ] sowie vom 1 7. Juli 2011 [ nicht in der Lage, andere Rechnungen zu bezahlen, bis die Löhne bereit stehen und die Zahlung an die Pensionskasse geleistet ist , Urk.
3/20] ). Angesichts dieser Liquiditätsprobleme wäre der Beschwerdeführer a ls Geschäftsführer der Z.___ verpflichtet gewesen, sich laufend ein en Überblick über die hängigen Verbindlichkeiten und deren Bedeutung zu verschaffen, auch wenn er das Beitragswesen delegiert haben sollte . Er hätte den erheblichen Ausstand zu bezahlender Sozialversicherungs beiträge
kennen und hätte die notwendigen Massnahmen, darunter auch die Anweisung, die Pauschalen den tatsächlichen Lohnsummen anzupassen, treffen müssen. Dass er entsprechend gehandelt hat , ist den Akten nicht zu entnehmen. Da er dieser Pflicht nicht nachgekommen ist, hat er grobfahrlässig gehandelt (BGE 109 V 86 E. 6). Auch nach Erhalt
der E-Mail-Nachricht der Beigeladenen vom 1 4. Juli 2011, wonach s ie „ mit der AHV … im Plan wie vereinbart “ sei ( Urk. 1 S. 4 , Urk.
3/20) , durfte der Be schwer deführer nicht darauf vertrauen, dass die Sozialversicherungs beiträge bezahlt sind oder würden, was auch nicht so verstanden werden konnte. Ohne eigene Überprüfung und ohne erfolgte Dokumentationen hätte sich der Beschwer de führer zudem auch nicht auf eine solche Aussage der Beigeladenen verlassen dürfen , zumal die Konkursitin
– wie der Beschwerde führer wusste – illiquide war (Urteil des Bundesgerichts H 239/03 vom 25. Oktober 200 4 E. 3.4) . 4.2.3
Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, der Z.___ sei von der Beschwerdegegnerin ein Tilgungsplan bewilligt worden ( Urk. 1 S. 4). Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeit geberorgane ihren Sorg faltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist ein mit der Ausgleichskasse vereinbarter Zahlungsauf schub mit Tilgungsplan mitzuberücksichtigen , soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungs terminen zugestanden wird (BGE 124 V 253). Der Z.___ wurde von der Beschwerdegeg nerin
am 1 5. April 2011 für die Ausgleichsrechnung 2010 vom 1 8. März 2011 über Fr. 80‘706.70 ( Urk. 12/52) ein Zahlungsaufschub und die Bezahlung innert 10 monatlichen Raten bewilligt ( Urk. 12/55). In der Folge wurden d ie
Zahlungsfristen von der Z.___ allerdings nicht eingeha lten ( Urk. 12/60, Urk. 25/1-2), weshalb der Beschwerdeführer aus der Bewilligung des Zahlungsaufschubes nichts zu seinen Gunsten abgleiten kann.
Bezüglich dieser Ausgleichsrechnung 2010 vom 1 8. März 2011 (Urk. 12/52) ist f erner zu berück sichtigen, dass die Z.___ unter d er Verantwortung de s Beschwerdeführers
Änderung en der Lohnsumme während des Jahres 2010 nicht meldete, wozu sie indes verpflichtet gewesen wäre, da mit der Zunahme der Gehälter von
Fr. 494‘987.80 im Jahr 2009 ( Urk. 12/22) auf Fr. 1‘134‘570.55 im Jahr 2010 ( Urk. 12/50) eine offensichtlich wesent liche Änderung der Lohnsumme gegeben war ( Art. 35 Abs. 2 AHVV; vgl. Rand ziffer [ Rz .] 2048 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB], gleichlautend in den ab 1.
Januar 2010 und 1. Januar 2015 gül tigen Versionen ) . Dadurch sind die Beitragsschulden aufgeschoben bezie hungsweise ins Jahr 2011 verschoben wor den.
Dieselbe Missachtung von Bei tragsablieferungspflichten geschah schon im Jahr 2010 , als die Beschwerde geg nerin der Z.___ aufgrund der – nicht gemeldeten – wesentliche n Erhöhung der Lohnsumme im Jahr 2009 (vgl. Urk. 12/19 und Urk. 12/22) am 29. Ja nuar 2010 eine hohe Ausgleichsrechnung im Betrag von Fr.
59‘525.50 stell en musste (Urk.
12/23). Auch für die Ausgleichsrechnung 2009 vom 29.
Januar 2010 ( Urk. 12/23) wurde der Z.___ ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan bewilligt ( Urk. 12/24) ,
der nicht einge halten wurde (Urk. 25/1 S. 4, Urk. 25/2 S. 3). Der Beschwerdeführer bringt bezüglich des Til gungspl anes schliesslich auch vor, indem die
Beschwerdegeg nerin dem Til gungsplan zugestimmt habe, sei sie davon ausgegangen, dass bei der Z.___ nur eine vorüber gehende Liquiditätskrise bestehe ( Urk. 1 S. 4-5). Dafür finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte. Zwar ist ein Zahlungsaufschub nur dann zu gewähren, wenn begründete Aus sicht besteht, dass die weiteren Abschlagszahlungen sowie die laufenden Bei träge fristgemäss entrichtet werden können ( Art. 34b Abs. 1 AHVV). D ie Beschwer degegnerin muss die Zahlungsfähigkeit des beitrags pflich tigen Arbeit gebers aber nicht im Einzelnen prüfen (Urteil des Bundesgerichts H
38/03 vom 27.
Januar 2004 E. 4.3.3 mit weiteren Hinweisen). Aus einer allfälligen falschen Vermutung der Beschwerdegegnerin kann der Beschwerde führer nichts zu sei nen Gunsten ableiten. 4.2. 4
Hinsichtlich der Sanierungsb emühungen des Beschwerdeführers nach Erhalt des Zwischenabschlusses am 2 7. Sep tember 2011 ( Urk. 1 S. 5) ist festzuhalten, dass es als Rechtfertigung oder Entschuldigung für die längere Zeit anhaltende Nichtbezahlung von So zialversiche rungsbeiträgen nicht genügt , dass (subjektiv) Hoffnung auf eine Sanierung des Unternehmens besteht. Verlangt ist vielmehr die berechtigte Annahme , dass die Ausstände innert nützlicher Frist beglichen werden können, was wiederum bedingt, dass konkrete, objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Unternehmen in absehbarer Zeit saniert werden kann und wieder zahlungsfähig wird (Urteil des Bundesgerichts 9C_660/2011 vom 3 1. Mai 2012 E. 3.2 mit Hinweis auf die Urteile H 163/06 vom 1 1. Juni 2007 E.
4.4 und H 394/01 vom 1 9. November 2003 E. 6.2.3). Der Beschwerdeführer bringt vor, dass aus Kostengründen zwei Mitarbeiterinnen bis Ende November 2011 gekündigt worden sei ( Urk. 1 S. 5). Die Löhne diese r Mitarbeiterinnen waren aber verhältnismässig gering und zu dem wurde n
– mit einer Ausnahme – auch den Mitarbeitern im ungekündigten Arbeitsverhältnis nur Löhne bis Ende November 2011 ausbezahlt ( Urk. 12/71/1 Urk.
12/71/3 , Urk.
12/72/2 ). Es ist zudem nicht belegt, dass aus de m vom Be schwerde führer angeführten nach träglichen In-Rechnung-Stell en von Arbeitsstunden an zwei Kunden und dem angestrebten Verkauf von Software ( Urk. 1 S. 5 , Urk. 3/21, Urk. 3/23-24 )
wei tere
und vor allem ausreichende Mittel generiert wurden . Mit der C.___ wurde über den „Übertritt der Z.___ -Mitarbeiter zur C.___ “ ver han delt. Dieses Geschäft kam allerdings nicht zu Stande , da sich die C.___ wie der zurückgezogen hat
( Urk. 1 S. 5 , Urk. 17/5 ). Blosse Verhand lungen
über eine Übernahme , worüber im Übrigen nichts Konkretes bekannt ist, genügen nicht, selbst wenn d er Beschwerdeführer dadurch die Sanierung der Z.___
anstrebte ( Urk. 17/5). Es fehlen mithin objektive Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Sanierungs be mühungen davon aus gehen konnte, dass die Z.___ in absehbarer Zeit saniert und die fälligen Sozialversiche rungsbeiträge bezahlt werden könnten. Dass die D.___ als Kredit geberin der Z.___ auf grund dieser Mass nahmen davon ausge gangen ist , die Ge sellschaft habe „eine intakte Überlebens chance“ ( Urk. 1 S. 5) , ist der eingereichten E-Mail des Mitar beiters dieser Bank vom 2 6. Oktober 2011 nicht zu entnehmen (Urk. 3/35) . Kommt schliesslich hinzu, dass im Zeitpunkt der von ihm geltend gemachten Sanierungsmassnahmen die schliesslich unbezahlt gebliebenen Beitragsforde rungen im Wesentlichen bereits aufgelaufen waren, indem – durch (Mit)schuld des Beschwerdeführers – keine fortlaufenden adäquaten Pauschalen geleistet wur den. 4.2. 5
Schliesslich kann sich der Beschwerdeführer auch dadurch nicht entlasten, dass er ab
„ Ende September 2011 bis zur Bilanzdeponierung “
der Beschwerdegeg ne rin noch rund
Fr. 100‘000.-- überwiesen habe ( Urk. 1 S. 5, Urk. 20 S. 6), denn Exkulpationsgründe müssen für den Zeitraum gegeben sein, in welchem die entgangenen Beiträge zu entrichten waren (SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 2 E. 3b). 4. 2.
E. 3 Auf die Vorbringen der Parteien sowie der Beigeladenen und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge gang en. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
E. 3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusam men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine ge setz lich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vor schrif ten im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schaden deckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
E. 3.2 Den Kassenakten (Urk. 12 /1- 119 , Urk. 25/1-2 ) ist zu entnehmen, dass die Z.___ die Akontobeiträge sowie die Ausgleichsrech nun gen regelmässig zu spät bezahlte und mehr fach zur Bezahlung der Beiträge gemahnt wer den musste . Auch wurden in den Jahren 2009 bis 2011 jeweils die wesentlichen Erhöhungen der Lohnsummen während des Jahres nicht gemeldet (vgl. Art. 35 Abs. 2 AHVV). Der Tilgungsplan vom 1 5. April 2011 ( Urk. 12/55) wurde nicht eingehalten.
Die als Schaden geltend gemachten Lohnbei träge ( zuzügl . Verwaltungskosten und Verzugszinsen)
im Betrag von total Fr.
127‘142.25 blieben unbezahlt (E.
E. 6 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheisssen und der an ge fochtene Einspracheentscheid vom 14. November 2013 ist dahingehend abzuän dern, dass der geschuldete Schadenersatz auf Fr. 63‘571.10 zu reduzieren ist.
E. 6.2 mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts H 38/03 vom 2 7. Januar 2004 E.
5).
Der geschuldete Schadenersatz ist
daher auf
Fr. 63‘571.10 zu reduzieren. 5. 5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Er folges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereig nis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 5.2
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die Konkursitin unter der (Mit) verantwortung des Beschwerdeführers ihren Melde- und Zahlungs pflichten rechtzeitig nachgekommen und wären nur so weit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fällig keit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.
E. 7 Der vertretene Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine reduzierte Prozessent schä digung , welche nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwie rigkeit des Prozesses und dem teilweisen Obsiegen auf Fr. 1‘000.-- (inkl. Bar auslagen und MWST) festzu setzen ist.
Das Gericht erkennt: 1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialver sicherungsanstalt des Kanton s Zürich, Ausgleichkasse, vom 14. November 2013 dahin gehend geändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird, in solidarischer Haf tung mit der Beigeladenen, Schadenersatz im Betrag von Fr. 63‘571.10 zu bezahlen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1‘ 0 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Reto Albert Hauser unter Beilage je einer Kopie von Urk. 24 und Urk. 25/1-2 - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Rechtsanwalt Dr. iur . André Largier unter Beilage je einer Kopie von Urk. 24 und Urk. 25/1-2 - Bundesamt für Sozialversicherungen 5 .
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 15.
August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2013.00043 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom
29. September 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Reto Albert Hauser Hauser Partners, Anwaltskanzlei Balsberg , 8058 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladene vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur . André Largier Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich Sachverhalt: 1.
X.___ und Y.___ waren Gesellschafter und Ge schäfts führer mit Einzelunterschrift der per 11. April 2006 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Z.___ . X.___ amtete vom 23. Januar 2009 bis zur Löschung des Eintrags von Y.___ am 18. August 2011 (Tagebucheintrag) als Vorsitzender der Ge schäftsführung (Urk. 12/1, Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich). Die Z.___ war bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange schlossen. Der Konkursrichter des Bezirks gerichts A.___ eröffnete am 24. Januar 2012 den Konkurs über die Gesellschaft (Urk. 12/65). Am 24. Mai 2012 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 12/ 79 ). Mit Verfügung vom 3. Mai 2013 verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ als Einzelhafter zur Leistung von Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge im Umfang von Fr. 127‘142.25 (Urk. 12/84). Eine dagegen von X.___ am 3. Juni 2013 er hobene Einsprache (Urk. 12/107) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 14. November 2013 ab (Urk. 2). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2013 verpflichtete die Ausgleichskasse Y.___ als Solidarhafterin nebst X.___ , welcher im gleichen Umfang hafte, für entgangene Beiträge Schadenersatz im Umfang von Fr. 127‘142.25 zu leisten (Urk. 12/112). 2 .
Gegen den Einspracheentscheid vom 14. November 2013 (Urk. 2) führte X.___ am 16. Dezember 2013 Beschwerde und beantragte, der ange fochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid betreffend Schadenersatz aufgrund eines reduzierten Verschuldens im Sinne von Art. 43 Abs. 1 des Obligationenrechtes
( OR) herab zusetzen (Urk. 1 S. 1). Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 8. Januar 2014 beantragte Y.___ , ihr seien die vollständigen Akten zur Einsicht zuzu stellen, und es sei Frist anzusetzen, um über die Frage der Beiladung zu ent scheiden (Urk. 7). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 3. Februar 2014 Abweisung der Beschwerde (Urk. 11, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 12/1-119).
Mit Verfügung vom 5. Februar 2014 wurde Y.___ zum Prozess beigela den ( Urk. 13). Die Beigeladene liess sich mit Eingabe vom 23. April 2014 vernehmen (Urk. 16) . Dazu nahmen der Beschwerdeführer und die Beschwerde gegnerin jeweils am 2. Juni 2014 Stellung ( Urk. 20, Urk. 22), was den jeweils übrigen Verfahrensbeteiligten mit Mitteilung vom 6. Juni 2014 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 23). 3.
Auf die Vorbringen der Parteien sowie der Beigeladenen und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge gang en. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen - versi cherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr - lässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Aus gleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Per son, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver ursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hin wei sen). 1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenver sicherungs- ( Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers icherung), Erwerbsersatz
- ( Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge ( Art. 6 des Bun desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz entschädigung ) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen ( Art. 25 lit . c). Gleiches gilt für die bis 3 1. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge ( § 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 3 0. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes gerichts 2P.251/19 96 vom 3 0. Juni 1997). 2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungs pflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge berbeiträge zum massgeb lichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 2.2
Der der Beschwerdegegnerin entstandene Schaden setzt sich aus unbezahlt ge bliebenen Lohnbeiträgen für das Jahr 2011 sowie Verwaltungskosten und Ver zugs zinsen
im Betrag von total Fr.
127‘142.25 zusammen und ist aufgrund der Akten ausgewiesen
( Urk.
12/72,
Urk. 12/ 74- 75; vgl. Konto-Auszug und Bei tragsübersicht vom 4.
September 2015 [ Urk. 25/1-2]) . Die Schadenshöhe blieb in massliche r Hin sicht unbestritten. 3. 3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusam men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine ge setz lich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vor schrif ten im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schaden deckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3.2
Den Kassenakten (Urk. 12 /1- 119 , Urk. 25/1-2 ) ist zu entnehmen, dass die Z.___ die Akontobeiträge sowie die Ausgleichsrech nun gen regelmässig zu spät bezahlte und mehr fach zur Bezahlung der Beiträge gemahnt wer den musste . Auch wurden in den Jahren 2009 bis 2011 jeweils die wesentlichen Erhöhungen der Lohnsummen während des Jahres nicht gemeldet (vgl. Art. 35 Abs. 2 AHVV). Der Tilgungsplan vom 1 5. April 2011 ( Urk. 12/55) wurde nicht eingehalten.
Die als Schaden geltend gemachten Lohnbei träge ( zuzügl . Verwaltungskosten und Verzugszinsen)
im Betrag von total Fr.
127‘142.25 blieben unbezahlt (E. 2.2 ). Damit ist die Z.___ ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nach gekommen und hat öffent lich-rechtliche Vorschriften missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali fiziert schuldhaftes Verhalten de s Beschwerdeführer s zurückzuführen ist. 4 . 4.1 4. 1. 1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadener satz pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeit geber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadener satz pflichtig wird, wenn beson dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4. 1. 2
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4. 1. 3
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichs kasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft (BGE 126 V 237 ff.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts , hängt die Frage, ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, entscheidend von der Verantwortung und den Kom petenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden . Bei den nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften ist entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716 Abs. 1 Ziff. 5 OR
obliegt dem Verwaltungs rat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befol gung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (vgl. auch Art. 810 Abs. 2 Ziff. 4 OR für die Geschäftsführer der GmbH).
Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsrats sitzungen teilzunehmen, sondern sich perio disch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten ein zuschreiten (Urteil des Bundes gerichts 9C_651/2012 vom 1 5. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen).
Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu über wachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte ver langt, sie sorg fältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzu klären versucht . Ergibt sich aus diesen Informationen der Ver dacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungs befugnisse , ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Ab klärungen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachver ständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gese tzlicher Vor schriften auszuüben ( BGE 114 V 219 E. 4 a mit weiteren Hin weisen ) . 4.2
4.2.1
Der Beschwerdeführer war seit der Eintragung der Z.___ im Handelsregister des Kantons Zürich per 11. April 2006 Gesellschafter und Geschäfts führer mit Einzelunterschrift d ieser Gesellschaft . Er amtete ab 23. Januar 2009
als Vorsitzender der Geschäfts führung mit Einzelunterschrift (Urk. 12/1, Internet-Auszug Handels register des Kantons Zürich). In dieser Funktion blieb er auch tätig , als a m
2. Oktober 2009 (Statutenän derung) die 250 Stammanteile der
Gesellschaft auf die Beigeladene übertragen wurden und der Beschwerdeführer selbst kein Gesellschafter der
Z.___
mehr war . In der Folge wurden die 250 Stammanteile wieder auf den Beschwer deführer überschrieben und der Eintrag der Beigeladenen als Gesell schafterin und Geschäftsführerin am 18. August 2011 (Tagebucheintrag) im Handelsregis ter gelöscht (Internet-Auszug Handels register des Kantons Zürich) .
Der Beschwerdeführer war bis zur Konkurseröffnung am 24. Januar 2012 (Urk. 12/65) formelles Organ der Z.___ . 4.2.2
Der Beschwerdeführer macht
hauptsächlich geltend , das s
bei der Z.___ das Beitragswesen Sache der Beige ladenen gewesen sei . Die Bei geladene habe diese Tätigkeit auch nach der Rückgabe ihrer Stammanteile und der Lös ch ung ihres Handelsregistereintrags als Geschäftsführerin fortgesetzt. Sie
und nicht er selbst sei für den Schaden verantwortlich . Er habe erst mit Erhalt der Zwische nbilanz per Ende September 2011 vom schwierigen Zu stand der Z.___ und von der Grössenordnung der Schuld gegenüber der Beschwerdegegnerin erfahren ( Urk. 1 S. 2 - 4 , S. 6,
Urk. 20 S. 4 -5 ).
Selbst wenn angenommen wird, bei der Z.___
sei das Bei tragswesen
der Beigeladene n
– entweder im Sinne einer Mandatsver teilung in der
Geschäftsführung dieser GmbH oder im Auftragsverhältnis als Mitarbeiterin der B.___ (vgl. Protokoll zur o rdentlichen Gesell schafterversamm lung der Z.___ vom 2 3. Juni 2011 [ Urk.
12/71 /14 -15 ] ) – übertra gen worden und der Beschwerde führer habe sich haupt sächlich auf die Gene rierung von Umsatz durch Gewinnung neuer Projekte und Kunden fokussiert ( Urk. 20 S. 5), vermag sich der Beschwerde führer nicht zu entlasten. Nicht nur war er als formelles Organ verpflichtet, die wirtschaftliche Lage der Konkursitin zu kennen, sondern ist a ufgrund der Akten auch erstellt, dass
ihm die Liquidi tätsprobleme der Z.___ bereits vor Ende September 2011 bekannt waren . Dem vom Beschwerdeführer mitunterzeich neten Protokoll zur ordentlichen Generalversammlung der Z.___ vom 23. Juni 2011 ist zu entnehmen, dass damals die „Liquiditätslage“ a ngespannt war ( Urk. 12/71/14 ). Damit hat sich der Beschwerdeführer im Laufe des Jahres 2011 immer wieder befasst ( vgl. etwa die
E-Mail-Nachrichten vom 24. März 2011 [ überfällige Au sstände von ca. Fr. 123‘000.--, Urk. 17/ 3/13 ] ,
vom
23. Juni 2011 [ ein Teil der Saläre in der Schweiz später ausbezahlen, Urk. 17/3 /17 ] sowie vom 1 7. Juli 2011 [ nicht in der Lage, andere Rechnungen zu bezahlen, bis die Löhne bereit stehen und die Zahlung an die Pensionskasse geleistet ist , Urk.
3/20] ). Angesichts dieser Liquiditätsprobleme wäre der Beschwerdeführer a ls Geschäftsführer der Z.___ verpflichtet gewesen, sich laufend ein en Überblick über die hängigen Verbindlichkeiten und deren Bedeutung zu verschaffen, auch wenn er das Beitragswesen delegiert haben sollte . Er hätte den erheblichen Ausstand zu bezahlender Sozialversicherungs beiträge
kennen und hätte die notwendigen Massnahmen, darunter auch die Anweisung, die Pauschalen den tatsächlichen Lohnsummen anzupassen, treffen müssen. Dass er entsprechend gehandelt hat , ist den Akten nicht zu entnehmen. Da er dieser Pflicht nicht nachgekommen ist, hat er grobfahrlässig gehandelt (BGE 109 V 86 E. 6). Auch nach Erhalt
der E-Mail-Nachricht der Beigeladenen vom 1 4. Juli 2011, wonach s ie „ mit der AHV … im Plan wie vereinbart “ sei ( Urk. 1 S. 4 , Urk.
3/20) , durfte der Be schwer deführer nicht darauf vertrauen, dass die Sozialversicherungs beiträge bezahlt sind oder würden, was auch nicht so verstanden werden konnte. Ohne eigene Überprüfung und ohne erfolgte Dokumentationen hätte sich der Beschwer de führer zudem auch nicht auf eine solche Aussage der Beigeladenen verlassen dürfen , zumal die Konkursitin
– wie der Beschwerde führer wusste – illiquide war (Urteil des Bundesgerichts H 239/03 vom 25. Oktober 200 4 E. 3.4) . 4.2.3
Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, der Z.___ sei von der Beschwerdegegnerin ein Tilgungsplan bewilligt worden ( Urk. 1 S. 4). Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeit geberorgane ihren Sorg faltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist ein mit der Ausgleichskasse vereinbarter Zahlungsauf schub mit Tilgungsplan mitzuberücksichtigen , soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungs terminen zugestanden wird (BGE 124 V 253). Der Z.___ wurde von der Beschwerdegeg nerin
am 1 5. April 2011 für die Ausgleichsrechnung 2010 vom 1 8. März 2011 über Fr. 80‘706.70 ( Urk. 12/52) ein Zahlungsaufschub und die Bezahlung innert 10 monatlichen Raten bewilligt ( Urk. 12/55). In der Folge wurden d ie
Zahlungsfristen von der Z.___ allerdings nicht eingeha lten ( Urk. 12/60, Urk. 25/1-2), weshalb der Beschwerdeführer aus der Bewilligung des Zahlungsaufschubes nichts zu seinen Gunsten abgleiten kann.
Bezüglich dieser Ausgleichsrechnung 2010 vom 1 8. März 2011 (Urk. 12/52) ist f erner zu berück sichtigen, dass die Z.___ unter d er Verantwortung de s Beschwerdeführers
Änderung en der Lohnsumme während des Jahres 2010 nicht meldete, wozu sie indes verpflichtet gewesen wäre, da mit der Zunahme der Gehälter von
Fr. 494‘987.80 im Jahr 2009 ( Urk. 12/22) auf Fr. 1‘134‘570.55 im Jahr 2010 ( Urk. 12/50) eine offensichtlich wesent liche Änderung der Lohnsumme gegeben war ( Art. 35 Abs. 2 AHVV; vgl. Rand ziffer [ Rz .] 2048 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB], gleichlautend in den ab 1.
Januar 2010 und 1. Januar 2015 gül tigen Versionen ) . Dadurch sind die Beitragsschulden aufgeschoben bezie hungsweise ins Jahr 2011 verschoben wor den.
Dieselbe Missachtung von Bei tragsablieferungspflichten geschah schon im Jahr 2010 , als die Beschwerde geg nerin der Z.___ aufgrund der – nicht gemeldeten – wesentliche n Erhöhung der Lohnsumme im Jahr 2009 (vgl. Urk. 12/19 und Urk. 12/22) am 29. Ja nuar 2010 eine hohe Ausgleichsrechnung im Betrag von Fr.
59‘525.50 stell en musste (Urk.
12/23). Auch für die Ausgleichsrechnung 2009 vom 29.
Januar 2010 ( Urk. 12/23) wurde der Z.___ ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan bewilligt ( Urk. 12/24) ,
der nicht einge halten wurde (Urk. 25/1 S. 4, Urk. 25/2 S. 3). Der Beschwerdeführer bringt bezüglich des Til gungspl anes schliesslich auch vor, indem die
Beschwerdegeg nerin dem Til gungsplan zugestimmt habe, sei sie davon ausgegangen, dass bei der Z.___ nur eine vorüber gehende Liquiditätskrise bestehe ( Urk. 1 S. 4-5). Dafür finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte. Zwar ist ein Zahlungsaufschub nur dann zu gewähren, wenn begründete Aus sicht besteht, dass die weiteren Abschlagszahlungen sowie die laufenden Bei träge fristgemäss entrichtet werden können ( Art. 34b Abs. 1 AHVV). D ie Beschwer degegnerin muss die Zahlungsfähigkeit des beitrags pflich tigen Arbeit gebers aber nicht im Einzelnen prüfen (Urteil des Bundesgerichts H
38/03 vom 27.
Januar 2004 E. 4.3.3 mit weiteren Hinweisen). Aus einer allfälligen falschen Vermutung der Beschwerdegegnerin kann der Beschwerde führer nichts zu sei nen Gunsten ableiten. 4.2. 4
Hinsichtlich der Sanierungsb emühungen des Beschwerdeführers nach Erhalt des Zwischenabschlusses am 2 7. Sep tember 2011 ( Urk. 1 S. 5) ist festzuhalten, dass es als Rechtfertigung oder Entschuldigung für die längere Zeit anhaltende Nichtbezahlung von So zialversiche rungsbeiträgen nicht genügt , dass (subjektiv) Hoffnung auf eine Sanierung des Unternehmens besteht. Verlangt ist vielmehr die berechtigte Annahme , dass die Ausstände innert nützlicher Frist beglichen werden können, was wiederum bedingt, dass konkrete, objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Unternehmen in absehbarer Zeit saniert werden kann und wieder zahlungsfähig wird (Urteil des Bundesgerichts 9C_660/2011 vom 3 1. Mai 2012 E. 3.2 mit Hinweis auf die Urteile H 163/06 vom 1 1. Juni 2007 E.
4.4 und H 394/01 vom 1 9. November 2003 E. 6.2.3). Der Beschwerdeführer bringt vor, dass aus Kostengründen zwei Mitarbeiterinnen bis Ende November 2011 gekündigt worden sei ( Urk. 1 S. 5). Die Löhne diese r Mitarbeiterinnen waren aber verhältnismässig gering und zu dem wurde n
– mit einer Ausnahme – auch den Mitarbeitern im ungekündigten Arbeitsverhältnis nur Löhne bis Ende November 2011 ausbezahlt ( Urk. 12/71/1 Urk.
12/71/3 , Urk.
12/72/2 ). Es ist zudem nicht belegt, dass aus de m vom Be schwerde führer angeführten nach träglichen In-Rechnung-Stell en von Arbeitsstunden an zwei Kunden und dem angestrebten Verkauf von Software ( Urk. 1 S. 5 , Urk. 3/21, Urk. 3/23-24 )
wei tere
und vor allem ausreichende Mittel generiert wurden . Mit der C.___ wurde über den „Übertritt der Z.___ -Mitarbeiter zur C.___ “ ver han delt. Dieses Geschäft kam allerdings nicht zu Stande , da sich die C.___ wie der zurückgezogen hat
( Urk. 1 S. 5 , Urk. 17/5 ). Blosse Verhand lungen
über eine Übernahme , worüber im Übrigen nichts Konkretes bekannt ist, genügen nicht, selbst wenn d er Beschwerdeführer dadurch die Sanierung der Z.___
anstrebte ( Urk. 17/5). Es fehlen mithin objektive Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Sanierungs be mühungen davon aus gehen konnte, dass die Z.___ in absehbarer Zeit saniert und die fälligen Sozialversiche rungsbeiträge bezahlt werden könnten. Dass die D.___ als Kredit geberin der Z.___ auf grund dieser Mass nahmen davon ausge gangen ist , die Ge sellschaft habe „eine intakte Überlebens chance“ ( Urk. 1 S. 5) , ist der eingereichten E-Mail des Mitar beiters dieser Bank vom 2 6. Oktober 2011 nicht zu entnehmen (Urk. 3/35) . Kommt schliesslich hinzu, dass im Zeitpunkt der von ihm geltend gemachten Sanierungsmassnahmen die schliesslich unbezahlt gebliebenen Beitragsforde rungen im Wesentlichen bereits aufgelaufen waren, indem – durch (Mit)schuld des Beschwerdeführers – keine fortlaufenden adäquaten Pauschalen geleistet wur den. 4.2. 5
Schliesslich kann sich der Beschwerdeführer auch dadurch nicht entlasten, dass er ab
„ Ende September 2011 bis zur Bilanzdeponierung “
der Beschwerdegeg ne rin noch rund
Fr. 100‘000.-- überwiesen habe ( Urk. 1 S. 5, Urk. 20 S. 6), denn Exkulpationsgründe müssen für den Zeitraum gegeben sein, in welchem die entgangenen Beiträge zu entrichten waren (SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 2 E. 3b). 4. 2. 6
Zwar wurde die Jahresrechnung für das Jahr 2011 vom 1 6. März 2012 im Betrag von Fr. 127‘142.25 ( Urk. 12/75) erst nach der Konkurseröffnung vom
24. Januar 2012 (Urk. 12/65 ) erstellt , mithin zu einem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer nicht mehr über das Vermögen der Z.___ verfügen konnte. Die erst nach der Konkurseröffnung be i der Arbeitge berkontrolle vom
8. März 2012 festgestellten,
nicht abgerechneten Lohn zahlungen ( Urk. 12/71-72) betreffen indes das Jahr 2011 (Urk.
12/72/2) ,
erfolgten mithin für einen Zeitraum , als der Beschwer deführer Geschäfts führer der Konkur sitin war , wes halb eine Haftung besteht ( vgl. Urteil des Bundesge richts H
263 / 02 vom 6 . Februar 200 3 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen ). 4. 3 4. 3 .1
Zu prüfen bleibt die Frage der Herabsetzung des Schadenersatzes wegen Mitver schulden s der Beschwerdegegnerin. 4. 3 .2
Im laufenden Jahr haben die Arbeitgeber periodisch Akontobeiträge zu ent rich ten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt ( Art. 35 Abs. 1 AHVV). Die Ausgleichskassen stützen sich dabei auf die letzte bekannte Lohnsumme unter Berücksichtigung der zu erwartenden Lohnentwicklung (Randziffer [ Rz .] 2040 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB], gleichlautend in den ab 1.
Januar 2011 und 1. Januar 2015 gültigen Versionen). Wenn die jähr liche Lohnsumme Fr. 200‘000.-- übersteigt, haben die Arbeitgeber der Aus gleichs kasse monatlich Beiträge zu bezahlen ( Art. 34 Abs. 1 lit . a AHVV). Am 25.
Januar 2011 meldete die Z.___ der Beschwerdegeg ne rin für das Jahr 2010 eine Lohnsumme von Fr. 1‘134‘570.5 5. Als Grundlage für das Jahr 2011 wurde dieselbe Lohnsumme angegeben (Urk. 12/50).
Die Be schwerde gegnerin war mithin gehalten und aufgrund der Angaben der Z.___ vom 2 5. Januar 2011 (Urk. 12/50) auch in der Lage , die im Jahr 2011 geschuldeten
– monatliche n – Akontobeiträge festzusetzen und zu erhe ben .
Gemäss den Kassenakten ( Urk. 12 / 1-119,
Urk. 25/1-2 ) ist dies aller dings unterblieben. Dadurch hat die Beschwerdegegnerin elementare Vor schriften des Beitragswesens missachtet, was eine grobe Pflichtverletzung dar stellt. Wie fest gehalten (E. 4.2.3) hat die Beschwerdegegnerin m it Schreiben vom 1 5. April 2011 der Z.___ für die Ausgleichsrechnung 2010 über Fr. 80‘706.70 ein en Zahlungsaufschub und Raten zahlung bewilligt (Urk.
12/55). Die am 3 1. Mai und 3 0. Juni 2011 f ällig gewesenen Raten blieben unbezahlt , woraufhin die Beschwerde gegnerin
der
Z.___ am 4. Juli 2011 eine letzte Zahlungs frist bis 1 8. Juli 2011 ansetzte (Urk.
12/60) . Ein sol che s
Vorgehen war unnötig . Der Zahlungs aufschub fällt ohne weiteres dahin, wenn die Zahlungsbedingungen nicht eingehalten werden. Die Bewilligung des Zahlungsaufschubs gilt als Mahnung im Sinne von Art. 34a AHVV , sofern diese noch nicht ergangen ist (Art. 34b Abs. 3 AHVV). Die Beschwerdegegnerin kann bei Nichteinhalten der Zahlungsbedin gungen un mittelbar die Betreibung für die ganze Beitrags schuld einleiten ( Rz . 2209 der WBB, gleich lautend in den ab 1. Januar 2011 und 1. Januar 2015 gültigen Versionen). Sie wäre mithin berechtigt gewesen, bei Nicht bezahlung der zweiten Rate des Tilgungs plans vom 1 5. April 2011 Ende Mai
die ganze noch aus stehende Ausgleichs rechnung 2010 ( Urk. 12/52 ) in Betrei bung zu setzen. Sie hat auch das Beitragsinkasso für die Ausgleichsbeiträge 2010 zu wenig ener gisch vorangetrieben . Der vom Beschwerdeführer zu leistende Schadener satz ist nur dann und soweit herab zu setzen, als das pflicht widrige Verhalten der Aus gleichskasse für die Entstehung oder Verschlim me rung des Schadens kausal war (BGE 122 V 185 E. 3c; Urteil des Bundes gerichts 9C_660/2011 vom 3 1. Mai 2012 E. 3.3.2 mit Hinweis). Zwar lassen sich die Auswirkungen des pflicht wid rigen Verhaltens der Beschwerde gegnerin auf den Schaden nicht im Ein zelnen bestimmen, es ist indes mit über wiegender Wahr scheinlichkeit davon auszu gehen, dass der Schaden gerin ger ausgefallen wäre, wenn die Beschwer degegnerin vorschriftsgemäss auch im Jahr 2011 Akontobeiträge erhoben und das Beitragsinkasso für die Ausgleichsbei träge 2010 voran ge trieben hätte. Trotz schwierigen finanziellen Verhältnissen (vgl. Zwischen bilanz vom 3 0. September 2011 [ Urk. 12/98]) hat die Z.___ im Jahr 2011 noch Zahlungen an die Be schwerdegegnerin geleistet ( Urk. 25/1 S. 4-5, Urk. 25/2 S.
2) und war namentlich noch in der Lage , der Beschwerdegegnerin gegen Ende dieses Jahres die folgenden Be träge zu bezahle n: am 9. Septem ber 2011: Fr. 9‘000.--, am 28. September 2011: Fr. 10‘000.--, am 15. November 2011 Fr. 17‘440.85, am 25. November 2011: Fr. 33‘450.--, am 29. November 2011: Fr. 18‘029.60 und am 8. Dezember 2011: Fr. 18‘307.10 (Urk. 25/2 S. 3 ). Zu einer Unterbrechung des Kausalzusammen hangs kommt es jedoch nicht, bleibt doch das pflichtwidrige Verhalten des Beschwerdeführers klare Grund ursache des Bei tragsverlusts . 4. 3 .3
Aufgrund dieser groben und für die Entstehung beziehungsweise Verschlim me rung des Schadens adäquaten Pflichtverletzung der Beschwerde gegnerin recht fertigt sich ein Mitverschuldensabzug von 50 % (vgl. Urteil des Sozialver siche rungsgerichts des Kantons Zürich AK.2010.00037 vom 2 7. März 2012 E.
6.2 mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts H 38/03 vom 2 7. Januar 2004 E.
5).
Der geschuldete Schadenersatz ist
daher auf
Fr. 63‘571.10 zu reduzieren. 5. 5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Er folges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereig nis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 5.2
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die Konkursitin unter der (Mit) verantwortung des Beschwerdeführers ihren Melde- und Zahlungs pflichten rechtzeitig nachgekommen und wären nur so weit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fällig keit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten. 6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheisssen und der an ge fochtene Einspracheentscheid vom 14. November 2013 ist dahingehend abzuän dern, dass der geschuldete Schadenersatz auf Fr. 63‘571.10 zu reduzieren ist. 7.
Der vertretene Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine reduzierte Prozessent schä digung , welche nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwie rigkeit des Prozesses und dem teilweisen Obsiegen auf Fr. 1‘000.-- (inkl. Bar auslagen und MWST) festzu setzen ist.
Das Gericht erkennt: 1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialver sicherungsanstalt des Kanton s Zürich, Ausgleichkasse, vom 14. November 2013 dahin gehend geändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird, in solidarischer Haf tung mit der Beigeladenen, Schadenersatz im Betrag von Fr. 63‘571.10 zu bezahlen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1‘ 0 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Reto Albert Hauser unter Beilage je einer Kopie von Urk. 24 und Urk. 25/1-2 - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Rechtsanwalt Dr. iur . André Largier unter Beilage je einer Kopie von Urk. 24 und Urk. 25/1-2 - Bundesamt für Sozialversicherungen 5 .
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 15.
August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher