AK.2013.00007

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2013.00007 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiber Wilhelm Urteil vom

30. September 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

Die Firma Y.___ mit Sitz in Z.___ (vgl. Urk. 13/5/6, Urk. 13/5/113-114, Urk. 13/5/239, Urk. 13/5/241, Urk. 14/6/46) war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: Aus gleichs kasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 2 2. Juli 2009 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet (Schweizerisches Han delsamtsblatt

SHAB; vgl. Urk. 14 /6/51, Urk. 14 /6/57). Das Kon kurs verfahren wurde in der Folge summarisch durchge führt (Urk. 14 /6/126). Am 1 7. Juli 2012 wurde der Konkurs geschlossen und die Firma Y.___ von Amtes wegen gelöscht (SHAB; vgl. Urk. 14/6/166). 1.2

Bereits vor der Einstellung des Konkurses hatte die Ausgleichskasse X.___, ehemalige s Mitglied des Verwaltungsrates respektive Delegierter des

Verwaltungsrates der Firma Y.___ (Urk. 3/4 S.

4; vgl. auch Urk. 7/44/135), mit Ver fügung vom 2 5. November 2011 für entgangene Beiträge zur Bezahlung von Scha denersatz in der Höhe von Fr. 685‘440.05 verpflichtet (Urk. 7/1). Auch weitere ehemalige Funktionsträger der Firma Y.___, A.___ (vgl. Prozess Nr. AK.2012.00056), B.___ (Prozess Nr. AK.2013.00006) und C.___ (Prozess Nr. AK.2013.00008) verpflichtete die Ausgleichskasse solida risch zu Schadenersatzzahlungen, teilweise in anderer Höhe. D ie von X.___ gegen die Verfügung vom 2 5. November 2011 erhobene Einsprache vom

1 0. Januar 2012 (Urk. 7/7) hiess die Ausgleichskasse mit Einspracheent scheid vom 1 9. Dezember 2012 in dem Sinne teilweise gut, dass sie X.___ nunmehr zur Bezahlung von Fr. 161‘498.77 verpflichtete (Urk. 7/43 = Urk. 2).

2.

Am 1. Februar 2013 erhob X.___ Beschwerde gegen den Ein spra che entscheid vom 1 9. Dezember 201 2. Er beantragte, der angefochtene Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben und es sei festzustellen, dass ihn keine Schaden ersatzpflicht gemäss Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinter lassenenversicherung (AHVG) treffe (Urk. 1). Die Ausgleichskasse bean tragte in der Beschwerdeantwort vom 1 5. März 2013 die Abweisung der Be schwerde (Urk. 6). Zur Beschwerdeantwort nahm X.___ bei gleichbleiben dem

Rechtsbegehren am 2 8. März 2013 Stellung (Urk. 9) und die Ausgleichskasse hier zu am 1 5. April 2013, ebenfalls mit unverändertem Antrag (Urk. 11). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, die sen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch ge nommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b S. 15; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristi schen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

Die Kasse muss bei der Entscheidung, ob sie einen Arbeitgeber belangen und welche Personen sie haftbar machen will, den Grundsatz der rechtsgleichen Ge setzesanwendung beachten. Besteht unter einer Mehrheit von Schuldnern Soli dar haftung, hat die Kasse die Wahl, gegen wen sie vorgehen will (BGE 108 V 195 E. 3). Auf Grund dieser solidarischen Haftung der belangten Organe hat jedes einzelne für den vollen Betrag einzustehen; die Ausgleichskasse braucht sich nicht um die internen Beziehungen zwischen den Haftpflichtigen zu küm mern (SVR 2003 AHV Nr. 5 E. 4.2). Es steht insoweit im Belieben der Aus gleichskasse, welchen der verschiedenen Solidarschuldner sie in Anspruch neh men will; darin liegt keine rechtsungleiche Behandlung (BGE 109 V 93 E. 10). Bei einer Mehr heit von Haftpflichtigen steht der Ausgleichskasse also eine Kon kurrenz zu. Zwar vermag sie nur einmal den Schadenersatz zu fordern, doch haftet jeder Schuld ner solidarisch für den gesamten Schaden (BGE 119 V 87 E. 5a). 1.2

Die Beschwerdegegnerin ging in Bezug auf die Firma Y.___ in diesem Sinne vor. Sie verpflichtete den Beschwerdeführer zur Bezahlung von Schadenersa tz und eben so die bereits genannten ehemaligen Funktionsträger

A.___ (Prozess Nr. AK.20 12.00056), B.___ (Prozess Nr. AK.2013.00006) und C.___ (Prozess Nr. AK.2013.00008). Alle erwähnten Personen haben gegen den Entscheid der Beschwerdegegnerin Beschwerde erhoben. Über die Be schwer den wird in allen genannten Beschwerdeverfahren mit heutigem Datum entschieden . 2.

Art. 52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Person, eine wider rechtliche Pflichtverletzung, ein schuldhaftes oder grobfahrlässiges Verhalten der belangten Person sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus. 3. 3.1

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer den können (BGE 126 V 443 E.

3a, 121 III 382 E.

3bb, 388 E.

3a, je mit Hin weisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG ver wirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Ent richtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags pflichtigen Arbeitge bers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hin weisen) . Im zweiten Fall gilt der Scha denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zah lungs u nfähigkeit des Ar beitgebers nicht mehr im ordent lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts H 3 7/02 vom 3. September 2003, E.

3.1 f.). Im Falle eines Kon kurses oder Nachlass vertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Ver teilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollo kation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeit punkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen).

Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der

ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Ge geben heiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schaden ersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hin weisen). 3.2

Am 2 2. Juli 2009 wurde über die Gesellsc haft der Konkurs eröffnet (vgl. Urk. 14/6/51, Urk. 14 /6/57). Vom

5. bis 2 9. November 2010 erfolgte durch das im Konkurs der Firma Y.___ zuständige Konkursamt Z.___

die

erste Aufl age des Kollokationsplans und am 2 4. Januar 2011 orientierte das Kon kurs amt

die Beschwerdegegnerin darüber, dass sie mit ihrer gesamten Forde rung gegenüber der Firma Y.___ voraussichtlich zu Verlust kommen werde (Urk. 3/6, Urk. 14/6/126/1).

Am 3. November 2011 teilte das Konkursamt der Beschwerdegegnerin mit, die Kon kursforderung von Fr. 692‘756.70 im Kollokationsplan werde anerkannt (Urk. 14/6/ 137), unter Vorbehalt eines Teilbetrages von Fr. 6‘ 773.40 gemäss Ver teilliste aus einer Pfändung des Betreibungsamtes Z.___ (vgl. U rk. 14/6/138). Entsprechend reduzierte die Beschwerdegegnerin die Konkurs for derung um Fr. 6‘773.40 auf Fr. 68 5 ‘983.30 (Urk. 14/6/142; vgl. auch Urk. 3/6). Vo m 18. November bis 1 2. Dezember 2011 erfolgte aufgrund von nachträg lichen Forderungseingaben (vgl. Urk. 14/6/151) eine zweite Auflage des Kollokations planes (Urk. 3/6, Urk. 14/6/139).

Da die Beschwerdegegnerin die Schadenersatzverfügung gegen den Beschwer de führer am

2 5. November 2011 erliess und die erste Auflage des Kollokations pla nes vom 5. bis zum 2 9. November 2010 dauerte, was rechtsprechungsgemäss im ordentlichen respektive im summarischen Konkursverfahren grundsätzlich den Beginn des Fristenlaufs markiert, ist die zweijährige relative Verwirkungs frist zur Geltendmachung des Schadenersatzes gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG in jedem Fall g ewahrt.

3.3

In Bezug auf einen Teilbetrag der Schadenersatzsumme gemäss angefochtenem Einspracheentscheid macht der Beschwerdeführer gleichwohl eine Verjährung geltend. Er stellt sich auf den Standpunkt, die erstmals im Einspracheentscheid genann ten Beträge über Fr. 19‘859.85 und Fr. 38‘127.15 beträfen Ausstände von November und Dezember 200 7. Der Kollokationsplan sei zwischen dem 5. und dem 2 9. November 2010 aufgelegt worden. Aus diesem sei ersichtlich gewesen, dass bezüglich der angemeldeten Forderungen in der zweiten Klasse mit einem vollständigen Verlust zu rechnen sei. Letzteres sei der Beschwer de gegnerin zu sätzlich am 9. November 2010 explizit durch das Konkursamt be stätigt worden. Spätestens mit Erhalt dieser Auskunft sei die zweijährige relative Verjährungs frist ausgelöst worden und sei am 10. November 2012 abgelaufen. Bei Erlass des Einspracheentscheid es

vom 19. Dezember 2012 sei die Zwei jahres frist bereits verstrichen gewesen (Urk. 1 S. 10 und S. 25 f.

Rz . 66 -70) . 3.4

Zutreffend ist, dass die Beschwerdegegnerin

- anders als im angefochtenen Ein spracheentscheid

- in der Schadenersatzverfügung vom 2 5. November 2011 die Beitragsausstände von November und Dezember 2007 n icht explizit erwähnte (vgl. Urk. 2 S.

3 lit . g und Urk. 7/1). Da der Beschwerdeführer verfügungsweise aber zum Ersatz des gesamten Schadens von Fr. 685‘440.05 verpflichtet worden war (vgl. Urk. 7/1 S. 1 Ziff. 1), worauf auch die Beschwerdegegnerin in der Be schwerdeantwort hinwies (Urk. 6 S. 3 lit . f.), verzichtetet e die Beschwerdegegne rin in der Verfügung auf die Nennung von einzelnen Teilbetreffnissen der For derung. Im Einspracheverfahren reduzierte die Beschwerdegegnerin die Forde rung von Fr. 685‘440.05 auf Fr. 161‘ 498.77 und bezeichnete nunmehr die ein zelnen Teilbeträge, aus der sich die r eduzierte Forderung zusammen setzt (Urk. 2 S.

3 l it . g). Von einer erstmaligen Geltendmachung dieser Scha denspositionen im Einspracheentscheid kann demnach nicht gesprochen wer den. Auch d ie Forderung für die Beitragsausstände der Monate November und Dezember 2007 ist somit nicht verjährt. 4 . 4 .1

Der für die Haftung nach Art. 52 AHVG vorausgesetzte Schaden entspricht dem Betrag der geschuldeten Beiträge, deren die Kasse verlustig geht (Thomas Nuss baumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG; ZAK 1991 S.

383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E.

3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E.

5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitge bers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 4 .2

4.2.1

Dem von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten S chaden in der Höhe von Fr. 161‘498. 77 liegen

zum einen die bereits erwähnten ausstehende n Beiträge f ür den Z eitraum November und Dezember 2007 zu Grunde, ferner die Beiträge von Januar bis und mit Juli 2008 (vgl. Urk. 2 S. 3 lit . f und lit . g). 4.2.2

Die fällig gewordenen Beiträge für November und Dezember 2007 und für 2008 sind dem Kontoauszug vom 1 9. Dezember 2012 im Detail zu entnehmen (vgl. Urk. 3/2/2 S. 29 f. Pos. 2007 0016 und 0017 sowie S. 36 Pos. 2009 0004). 4.2.3

Die ausstehenden Beiträge für November und Dezember 2007 setzen sich - je ab züglich der erst nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers als Organ verrechneten Verzugszinsen und abzüglich erfolgter Teilzahlungen - wie folgt zusammen: Fr. 19‘859.85 entfallen auf den November 2007 (Urk. 3/2/2 S. 29 f. Pos.

2007.0016), und Fr. 38‘127.15 auf Dezember

2007 (Urk. 3/2/2 S.

30 Pos. 2007 0017) . Diese belegten Ausstände belaufen sich auf total Fr. 57‘987.--. Der Schaden in diesem Umfang ist auf grund des Kontoauszuges vom 19. Dezem ber 2012 belegt und ist in masslicher Hinsicht nicht bestritten. 4 .2.4

Auf der Basis des

Totals der Beitragsausstände für 2008, wiederum abzüglich später in Rechnung gestellter Verzugszinsen (Fr. 180‘060.90 ./. Fr. 2‘612.15 = Fr. 177‘448.75), bezifferte die Beschwerdegegnerin für den Zeitraum von Januar bis und mit Juli 2008 den Schaden mit 7/12 von Fr. 177‘448.75, das heisst mit Fr. 103‘511.77 (Fr. 177‘448.75 : 12 x 7; Urk. 2 S. 3 lit . g). 4.2.5

Der Beschwerdeführer erachtet diese Art der Schad ensermittlung als unzu rei chend und stellt sich zusammengefasst auf den Standpunkt, die Ausgleichs kasse habe nachzuweisen, in welchem Zeitraum konkret ein Schaden entstan den sei. Der auf ein Jahr entfallende Gesamtschaden dürfe nicht gleichmässig auf die einzelnen Monate verteilt werden. D ie Analyse der Jahresabrechnung 2008 (vgl. Urk. 3/ 11) zeige, dass die effektiv geschuldeten Beiträge nicht in je dem Monat gleich hoch gewesen seien, vielmehr lägen deutliche Schwankungen vor (Urk. 1 S. 19 -24

Rz . 55 -63). 4 .2.6

Die Überlegungen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit den effektiv geschuldeten Beiträge n gemäss Jahresabrechnung 2008 sind insofern nicht re levant, als dass bis zur definitiven Abrechnung die Bezahlung der Akontobei träge geschuldet war und diese innert der gesetzlichen Zahlungsfristen hätten entrichtet werden müssen. Soweit bis zum Ausscheiden des Beschwerdeführers im Laufe des Jahres 2008 Akontobeiträge unbezahlt geblieben sind, sind diese massgebend, ungeachtet der nach Auffassung des Beschwerdeführers verglichen mit der Akontorechnung tieferen effektiven Beiträge für die Monate Februar und März 2008 (vgl. dazu Urk. 1 S. 21 Rz . 59 und Urk. 3 /12; Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zu diesen Einwänden vgl. Urk. 6 S. 2 lit . e und Urk. 11 S. 2 lit . f). Denn wären die Akontobeiträge vollumfänglich und pünktlich bezahlt worden (10 Tage nach Rechnungsstellung; Art. 34 Abs. 3 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVV), wäre der Gesamtschaden der Beschwerdegegnerin entsprechend geringer ausgefallen. Die effektive Bei tragshöhe für das Jahr 2008 stand erst nach Erstellen der Jahres ab rechnung 2008 fest. Diese erfolgte im Februar 2009 (Urk. 3/11). Damals war der Be schwerdeführer unbestrittenermassen bereits aus der Firma Y.___ ausgeschieden. 4 .2.7

Begründet sind die

Einwände des Beschwerdeführers aber dahingehend, dass er nur für den bis zur Beendigung seiner Organtätigkeit für die Firma Y.___

konkret verursachten Schaden haftbar ist. Eine proportional e Haftung für die 2008 ge samthaft aufgelaufenen Beitragsausstände entsprechend der Dauer seiner

Or gan funktion

in diesem Jahr ist nicht statthaft. A us dem Kontoauszug vom 19. Dezember 2012, der massgebend für die Schadensberechnung ist (vgl. Urk. 2 S. 3 lit . f), ergibt sich, was der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht (Urk.

1 S.

15 f. Rz . 42-43), dass die ab

Januar 2008 in Rec h nung gestellten Akontobei träge

einschliesslich Mahnkosten und Verzugszinsen tatsächlich beglichen wor den sind (Urk. 3/2/2 S. 30 -34 Pos. 2008 0000- 0002, Pos. 2008 0004-0012). Erst ab Oktober bis und mit Dezember 2008 blieben in Rechnung gestellte

Akonto b eiträge unbezahlt (Urk. 3/2/2 S.

34 f. Pos. 2008 0014-0016). Damals war der Be schwerdeführer aber unbestrittenermassen nicht mehr Organ der Firma Y.___ .

Zusammengefasst ergibt sich, dass der Beschwerdegegnerin im Jahr 2008 bis zum Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der Firma Y.___ kein Schaden ent standen ist. Zu prüfen bleibt wie es sich betreffend die Monate November und Dezember 2007 verhält. 5 . 5 .1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die

Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz lich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlich-rechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

Nach Art. 34 Abs. 1 lit . a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährliche n Lohnsummen unter 200’000 Fran ken, vier teljährlich zu bezahlen. Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Ar beitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitrags jahres festgesetzt. 5 .2

Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Firma Y.___ den ihr als Arbeitgeberin ob lie genden Zahlungsverpfli chtungen gegenüber der Beschwer degegnerin nicht ord nungsgemäss nachgekommen ist . Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb wiederholt veranlasst, die Gesellschaft zu mahnen und z u betreibe n (vgl. die Akten zu den zahlreichen Betreibungen gegen die Firma Y.___ in Urk. 13/5/1-367 und Urk. 14/6/1-182) . Schliesslich wurde über die Gesellschaft der Konkurs er öffnet (vgl. Urk. 14/6/51, Urk. 14/6/57). Es bedarf keiner weiteren Ausfüh rungen dazu, dass die Firma Y.___ durch die Nichtbezahlung der gesetzlich geschuldeten Beiträge (Art. 14 AHVG und Art. 34 ff. AHVV) Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG missachtet hat, weshalb ein widerrechtlich verursachter Schaden vorliegt. 6 .

6 .1

6.1.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E.

1a). Absicht beziehungsweise Vor satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit aus schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Scha den zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E.

1b; ZAK 1985 S. 576 E.

2 und S. 619 E.

3a).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die be treffen de Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529). 6. 1. 2

Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach ent scheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). 6.1.3

Bei Aktiengesellschaften sind grundsätzlich strenge Massstäbe an die Organe hin sichtlich der Befolgung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Be zahlung der Sozialversicherungsbeiträge anzulegen. Die Mitglieder des Verwal tungsrates haften subsidiär für den Schaden, den sie durch die schuldhafte Ver letzung der ihnen obliegenden Pflichten verursacht haben. Diese Pflichten sind in Art. 716 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) geregelt. Dazu ge hört insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft (Art. 716a Ziff. 1 OR). Dem geschäftsführenden Verwaltungsrat, der Aufgaben an interne oder externe Be auftragte delegiert, obliegt zur Wahrung der von ihm geforderten Sorgfalt ne ben der richtigen Auswahl des geeigneten Mandatsträgers auch dessen Instruk tion und Überwachung. Allein durch Delegation der Aufgaben kann sich der Ge schäfts führer nicht seiner Verantwortung und Pflicht zur Oberaufsicht nicht ent ledigen (vgl. Peter For ster, Schadenersatz (AHV), in: Recht der Sozialen Si cher heit, Basel 2014, S.

421 ff Rz .

11.25-11.28; Ueli Kieser, Alters und Hinter lasse nen versicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2. A., Basel 2007, S. 1298 f. Rz 281-283). 6.2

Das Fehlverhalten der Firma Y.___ als Arbeitgeberin stellte der Beschwerdeführer nicht in Frage. Zum Verschulden des Beschwerdeführers als Organ ist zu be ach ten, dass der Beschwerdeführer in der vorliegend relevanten Zeit und bis zu seiner Demission (die Löschung als Organ im Handelsregister erfolgte am 14. Jul i 2008; Urk. 7/10/3 f.) als Delegierter des Verwaltungsrates mit der Ge schäfts füh rung der Gesellschaft betraut war. Die Vornahme und die Überwa chung der ord nungsgemässen Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge ge hörte n damit zu seinen unmittelbaren Aufgaben. 6.3

6.3.1

I m Einsprache verfahren

hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, er habe besonders in der zweiten Jahreshälfte 2007 und zu Beginn des Jahres 2008 ge genüber der Konzernleitung mehrfach und mit Vehemenz auf die Liquiditäts probleme und die dadurch verursachten Ausstände gegenüber der Beschwerde gegnerin hingewiesen, habe aber kein Gehör gefunden. Es sei ihm deswegen verwehrt gewesen, ordnungsgemäss zu handeln. Schliesslich habe er die Konse quenzen gezogen und habe sein Mandat als Delegierter des Verwaltungsrates niedergeleg t respektive er sei im Mai 2008 seitens der Arbeitgeberin von seinen Aufgaben entbunden worden (Urk. 7/7/4 f. Rz . 11 u. Urk. 7/7/16 f. Rz . 54). 6.3.2

Zur Untermauerung dieser Vorbringen verwies der Beschwerdeführer auf eine Vereinbarung vom 5. Mai 2008 mit der Arbeitgeberin über die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Urk. 7/7/4 f. Rz . 11, Urk. 7/15). Darin er wähnt sind Differenzen über die zukünftige Ausrichtung des Unternehmens und der Umstand, dass diesbezügliche keine Einigkeit habe gefunden werden kön nen.

D ies vermag die Darstellung des Beschwerdeführers indessen nicht weiter zu konkretisieren. Es ist mithin nicht dargetan, dass der Beschwerdeführer als Ge schäftsführer alles objektiv Mögliche vorgekehrt hat, um der Zahlungspflicht ge genüber der Beschwerdegegnerin nachzukommen. 6.4

6.4.1

Im Beschwerdeverfahren verwies den Beschwerdeführer

zusätzlich auf eine Ende 2007 mit der Be schwerdegegnerin vereinbarte Abzahlungsregelung. Teil dieser Vereinbarung seien auch die Beiträge für November und Dezember 2007 ge we sen. Sämtliche Ratenzahlungen seien bis zu seinem Austritt aus der Firma Y.___ geleistet worden (Urk. 1 S. 27 f f. Rz . 72-79). 6.4.2

Dazu gab d ie Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort zu bedenken (Urk. 6 S. 3 lit . g), dass die verbindlich festgelegten Zahlungsfristen für die Ra ten nicht wie vereinbart eingehalten worden seien .

Dies trifft zu. Pünktlich be zahlt wurde lediglich die Rate vom 2 9. Februar 2008 (vgl. Urk. 3/14 S. 2, Urk. 3 /15-19). Es bestehen somit begründete Zweifel daran, dass die Firma Y.___

tatsächlich in der Lage war, die Zahlungsvereinbarung einzuhalten. Näher liegt der Schluss, dass die Liq uidität der Firma Y.___

damals weder die reguläre Bei tragsentrichtung noc h die pünktliche Bezahlung der vereinbarten Raten er laubte. Zum Schutz der Gläu biger wären somit bereits Ende 2007 andere Mass nahmen angezeigt gewesen. Dass diese nicht ergriffen wurde n, hat der Be schwerdeführer als Geschäftsführer der Firma Y.___

mitzuvertreten, denn tatsäch lich kam die Beschwerdegegnerin bezüglich der für November und Dezem ber 2007 zu leistenden Beiträge

zu Scha den. Ex kulpationsgründe sind nach dem G esagten nicht gegeben. 6.5

Bei dieser Sachlage ist der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Ver letzung der Beitragszahlungspflichten und dem Eintritt des Schadens zu be jahen (vgl. dazu Forster, a.a.O., S. 426 f. Rz . 11.37). 6.6

Zur Frage der zeitlichen Dauer der Organfunktion des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 1 S.

11 f. Rz . 29-40, Urk. 6 S.

2 lit . b-d, Urk. 9 S.

1 ff. Rz . 1-7, Urk. 11 S. 1 f . lit . a-d) muss im Übrigen nicht näher Stellung genommen werden, nachdem un b e stritten ist, dass er für den vorliegend massgeblichen Zeitraum, November und Dezember 2007, Delegierter des Verwaltungsrates der Firma Y.___ war. 6. 7

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer für den im Zusam men hang mit der Nichtbezahlung der Beiträge für November und Dezem ber 2007 entstandenen Schaden in der Höhe von Fr. 57‘987 .-- (abzüglich er folgter Teil zahlungen und erst nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers als Organ in Rechnung gestellte r Verzugszinse) haftbar ist (Fr. 19‘859.85 für No vember 2007 und Fr. 38‘127.15 für Dezember 2007). Der Beschwerdeführer ist somit ver pflichtet, der Beschwerdegegnerin diesen Schaden zu ersetzen. Im Mehrbetrag hin gegen schuldet der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin keinen Scha d en ersatz. Diesbezüglich ist die Beschwerde begründet. Die Be schwerde ist somit teilweise gutzuheissen. 8 .

8.1

Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) Anspruch auf eine redu zierte Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 3‘900 .-- (inkl. Mehrwert steuer und Barauslagen) festzusetzen. 8.2

Was die beantragte Entschädigung für das Einspracheverfahren betrifft (vgl. Urk. 1 S.

29 ff. Rz . 80-84), so kommt eine solche aus den vom Beschwerdefüh rer ge nannten Gründen nicht in Betracht. Abgesehen von Aufwendungen von Fr. 400.-- im Zusammenhang mit der detaillierten Einsicht in die Konkursakten der Firma Y.___ (vgl. U rk.

1 S . 30 Rz . 81, Urk. 7/7 S.

18 Rz .

57) legt er nicht dar, welche besonderen Aufwendungen erforderlich waren, um die Einsprache hin reichend begründen zu können. Insbesondere legte der Beschwerdeführer weder dar, inwiefern dies gestützt auf die Kassenakten nicht möglich war, noch dass er nicht oder nicht rechtzeitig in diese Einsicht nehmen konnte. Daran ändert nichts, dass die Schadenersatzverfügung knapp begründet war, insbeson dere in Anbe tracht der damaligen deutlich höheren Schadenssumme (vgl. Urk. 7/1) und auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer gemäss seinen Angaben zusammen mit der Verfügung nur eine unzureichende Bei trags über sicht erhalten hat (Urk. 1 S.

30 Rz .

81). Die Voraussetzungen für eine ausnahms weise Entschädigung für das Einspracheverfahren (vgl. Art. 52 Abs. 3 des Bun des gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG) sind nach dem G esagten nicht erfüllt. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialver s icherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 1 9. Dezember 2012 inso weit aufgehoben, als der Beschwerdeführer zur Bezahlung von Schadenersatz im Fr. 57‘987.-- übersteigenden Betrag verpflichtet worden ist.

Im Übrigen wird die Be schwerde abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 3‘900 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Stephan Kesselbach - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GrünigWilhelm