AB.2018.00017

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2018.00017

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Lanzicher Urteil vom 2 0. Juni 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1949 geborene X.___ heiratete am 7. Oktober 2005 die in Bra silien wohnhafte Y.___ (geboren 1968). Seit dem 1. September 2014 bezieht der Versicherte eine Altersrente ( Urk. 18/44, Urk. 18/57 /2 und Urk. 18/68). Am 1 6. Mai 2017 erkundigte er sich bei der So zialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, ob

Anspruch auf Ausrichtung einer Kinderrente für seine Pflegetochter

Z.___ (geboren 2002) bestehe ( Urk. 18/82 -83 ). Mit Verfügung vom 23. Juni 2017 (Urk. 18/87) verneinte die Ausgleichskasse einen solchen

mit der Begründung, er habe keinen Pflegevertrag vorgelegt . Die gegen diesen Ent scheid erhobene Einsprache vom 1 4. August 2017 (Urk. 18/91) wies die Aus gleichskasse am 23. Januar 2018 ab ( Urk. 2). 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 3 1. Januar 2018 (Übergabe an die Schweize rische Post am 1 9. Februar 2018, Urk.

14) Beschwerde (Urk. 10) und beantragte sinngemäss , es sei ihm eine AHV-Kinderrente für sein Pflegekind auszurichten. Am 2 2. Mai 2018 beantragte die Ausgleichskasse , die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 17 ), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 3 0. Mai 2018 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 19 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Personen, welchen eine Altersrente zusteht, haben in Anwendung von Art. 22 ter Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Anspruch auf eine Waisenrente haben nach Art. 25 Abs. 1 AHVG Kinder, deren Vater oder Mutter gestorben ist. Der Anspruch auf eine Waisenrente erlischt gemäss Art. 25 Abs. 4 AHVG mit der Vollendung des 18. Altersjahres oder mit dem Tod der Waise. Für Kinder, die noch in Ausbildung sind, dauert der Rentenanspruch laut Art. 25 Abs. 5 AHVG bis zu deren Abschluss, längstens aber bis zum vollendeten 25. Altersjahr. 1.2

Pflegekinder haben Anspruch auf eine Waisenrente und generieren somit eine AHV-Kinderrente, wenn sie unentgeltlich zu dauernder Pflege und Erziehung aufgenommen worden sind (Art. 49 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV] in Verbindung mit Art. 25 Abs. 3 AHVG). Für

Pflegekinder , die erst nach der Entstehung des Anspruchs auf eine Altersrente oder auf eine ihr vorausgehende Rente der Invalidenversicherung in Pflege ge nommen werden, besteht nur Anspruch auf eine Kinderrente, wenn es sich um Kinder des andern Ehegatten handelt (Art. 22 ter Abs. 1 AHVG). Der Anspruch auf eine AHV-Kinderrente für Pflegekinder erlischt, wenn das Pflegekind zu einem Elternteil zurückkehrt oder von diesem unterhalten wird (Art. 49 Abs. 3 AHVV).

Eine Pflegekindschaft liegt vor, wenn ein Unmündiger in der Obhut von Personen lebt, die nicht seine Eltern sind. Sie ist kein selbständiges Rechtsinstitut, sondern ein faktisches Familienverhältnis, dem das Recht einzelne Wirkungen des Kin desverhältnisses beilegt. Als Pflegekind gilt ein Kind, das sich in der Pflegefamilie tatsächlich der Lage eines ehelichen Kindes erfreut und dessen Pflegeeltern die Verantwortung für Unterhalt und Erziehung wie gegenüber einem eigenen Kind wahrnehmen. Das sozialversicherungsrechtlich wesentliche Element des Pflege kindverhältnisses liegt in der tatsächlichen Übertragung der Lasten und Aufgaben auf die Pflegeeltern, die gewöhnlich den leiblichen Eltern zufallen .

Anspruch auf Ausrichtung einer Kinderrente besteht nur bei einer Hausgemeinschaft zwischen dem Rentenempfänger und dem Pflegekind (Urteil des Bundesgerichts 9C_603/2016 vom 3 0. März 2017 E. 3.2 -3.3 ). 2.

Der Anspruch, eine Kinderrente geltend zu machen, steht dem Rentenempfänger zu, nicht direkt dem Kind (Art. 22 ter AHVG; vgl. BGE 114 II 123 E. 2b). Vor diesem Hintergrund ist die Aktivlegitimation des Beschwerdeführers ohne Weiteres zu bejahen. 3.

3.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid ( Urk.

2) damit, dass der Beschwerdeführer laut seiner Anmeldung zum Bezug einer Altersrente vom 7. Oktober 2005 bis 1 3. Mai 2013 Wohnsitz in Brasilien gehabt habe. Aus den Akten ergebe sich jedoch, dass er von 1. Januar 1997 bis 3 1. August 2014 in der Schweiz Beiträge als nichterwerbstätige Person geleistet habe und bei ihr - der Beschwerdegegnerin - registriert gewesen sei. Demzufolge sei sein Wohnsitz in dieser Zeit tatsächlich in der Schweiz gewesen. Zudem lebe er gemäss Unter lagen seit dem Jahr 2005 von seiner Ehefrau getrennt. Demnach habe zwischen ihm und dem Kind, welches seit 2006 bei seiner Frau in Brasilien wohne, nie eine Hausgemeinschaft bestanden. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn er sich während den Ferien jeweils in Brasilien aufgehalten hätte. Sein Wohnsitz

befinde sich auch nach Erreichen des ordentlichen Rentenalters in der Schweiz (S. 1). Das alleinige Zahlen des Unterhalts des Kindes durch den Beschwerdeführer begründe kein Pflegeverhältnis zu diesem, wenn es an der tatsächlichen Hausgemeinschaft fehle. Liege kein Pflegekindverhältnis vor, bestehe auch kein Anspruch auf Aus richtung einer Kinderrente zur Altersrente (S. 2).

In ihrer Beschwerdeantwort ( Urk.

17) hielt sie ergänzend fest, der Beschwerde führer verhalte sich widersprüchlich. In seiner Anmeldung für den Bezug einer Altersrente habe er implizit verneint, ein Pflegekind zu haben. Weiter habe er lediglich deklariert, von 1982 bis 1983 in Nigeria Wohnsitz gehabt zu haben, einen zusätzlichen Wohnsitz im Ausland, insbesondere in Brasilien, habe er nicht angeführt. In der massgebenden Zeit habe er in der Schweiz Steuern bezahlt und sei bei ihr als Nichterwerbstätiger erfasst gewesen. Die Erfassung als Nichter werbstätiger setze aber den Wohnsitz der betreffenden Person voraus. Wohnsitz meine Lebensmittelpunkt. Die Pflegeelternschaft verlange einen Lebensmittel punkt, damit eine Hausgemeinschaft vorliegen könne. 3 .2

Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt ( Urk. 1 0 ), er habe nie von seiner Ehefrau getrennt gelebt, er habe immer mit ihr im gleichen Haushalt gewohnt, ausser wenn er für zwei drei Monate ferienhalber in die Schweiz gekommen sei. Dass er sich nur in den Ferien in Brasilien aufgehalten habe, sei nicht richtig. Der Ausdruck «getrennt» komme davon, dass ihm sein Steuerberater 2005 versichert habe, dass man das so in der Steuererklärung ver merke. Seine Frau sei in Brasilien angemeldet und er in der Schweiz, damit er in der Schweiz seine Krankenkasse habe behalten können. Z.___ wohne seit dem Tod ihres Vaters 2006 im gleichen Haushalt wie er und seine Frau, eine Hausge meinschaft sei also gegeben. Zudem komme er vollumfänglich für das Kind auf, ein Pflegeverhältnis liege demnach sehr wohl vor. 4.

In ihrer Verfügung vom 23. Juni 2017 (Urk. 18/87) wies die Beschwerdegegnerin

den Antrag des Beschwerdeführer s auf Ausrichtung einer Kinderrente ab ,

da es ihm nicht möglich sei, einen Pflegevertrag vorzulegen. Nachdem der Beschwer deführer einspracheweise geltend gemacht hatte, dass der Pflegevertrag für im Ausland lebende Pflegekinder nicht geeignet sei und dass Brasilien keine Pflege verträge ausstelle ( Urk. 18/91-92), verneinte sie den Anspruch auf eine Kinder rente neu mit der Begründung , es fehle an der tatsächlichen Hausgemeinschaft zwischen ihm und dem Kind ( Urk. 2). Ob die Beschwerdegegnerin dem Beschwer deführer vor Erlass des Einspracheentscheids

hätte Gelegenheit geben müssen, zur vorgesehenen anderslautenden Begründung ihres abschlägigen Entscheides Stellung zu nehmen, kann vorliegend offen bleiben . Denn eine allfällige , nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde einerseits vom Beschwerdeführer nicht gerügt und kann andererseits in diesem Verfahren geheilt werden, weshalb sich eine Rückweisung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs vorliegend nicht rechtfertigt (vgl. dazu BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinwei sen). 5. 5.1

Der Beschwerdeführer ist seit dem 7. Oktober 2005 verheiratet ( Urk. 18/57/2) . Seine Ehefrau wohnt seit jeher i n Brasilien. Nach seinem Umzug von A.___

nach B.___ teilte die Einwohnerkontrolle der neuen Wohng emeinde der Be schwerdegegnerin mit, dass der Beschwerdeführer von seiner Ehefrau getrennt lebe ( Urk. 18/25). Das Steueramt des Kantons Zürich meldete dies der Beschwer degegnerin in den Folgejahren ebenfalls (vgl. etwa Urk. 18/29/1, Urk. 18/33/3, Urk. 18/47/3, Urk. 18/49/3 und

Urk. 18/75/1).

Der Beschwerdeführer bezahlte von 1997 bis 2007 AHV-Beiträge für obligatorisch versicherte Nichterwerbstätige mit Wohnsitz in der Schweiz (vgl. dazu Art. 1a Abs. 1 lit . a AHVG) , und zwar bei der Beschwerdegegnerin (Kasse Nr. 1) und nicht bei der für die freiwillige Versi cherung von Schweizer Staatsbürger n mit Wohnsitz im Ausland zuständigen Schweizerischen Ausgleichskasse (Kasse Nr. 27; Art. 113 Abs. 1 AHVV). Freiwil lige Beiträge als im Ausland lebender Schweizer Bürger wurden von ihm

lediglich in den Jahren 1982 und 1983 entrichtet (vgl. Urk. 18/39). 5.2

In seinem Antrag für eine Rentenvorausberechnung vom 1 3. April 2011 (Urk. 18/44) gab der Beschwerdeführer an, keine Kinder zu haben und lediglich von 1982 bis 1983 Wohnsitz im Ausland gehabt zu haben. Er gedenke nicht, in Zukunft seinen Wohnsitz ins Ausland zu verlegen (S. 3). In der Anmeldung für eine Altersrente vom 1 3. Mai 2013 ( Urk. 18/55) liess er die Frage, ob er Kinder (eigenes Kind / Stiefkind / Pflegekind) habe, offen

(S. 3) und gab bei der Frage, ob er bisher jemals Wohnsitz im Ausland gehabt habe, einzig an, er habe von 1982 bis 1983 Wohnsitz in Nigeria gehabt (S. 6) . Weder ist den beiden Formularen zu entnehmen, dass er sich - wie von ihm geltend gemacht - mindestens seit seiner Heirat im Oktober 2005 pro Jahr während neun bis zehn Monaten in Bra silien aufhält, mithin einen Wohnsitz in Brasilien begründet hat , noch dass er seit 2006 ein Pflegekind betreu t . Hinweise darauf, dass sich der Beschwerdeführer in den neun Jahren vor seiner Pensionierung im September 2014 überhaupt in Bra silien aufgehalten hat, geben in den Unterlagen einzig die Heiratsurkunde (Urk. 18/57/2), ein an ihn in Brasilien adressierte s Schreiben sowie eine Re chnung eines brasilianischen Telekommunikationsanbieters , in welche r er als Kunde ge nannt wird (Urk. 18/84/8- 9). Zudem erklärte die leibliche Mutter von Z.___ ihr Einverständnis, dass ihre Tochter weiterhin beim Beschwerdeführer und dessen Ehefrau in Brasilien wohne, unter deren Obhut s ie sich seit 2006 befinde (Urk. 18/97/2). Ob ihr die genauen Wohnverhältnisse des Beschwerdeführers und dessen Ehefrau bekannt sind, lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen, jeden falls lässt sich daraus nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ableiten, dass der Beschwerdeführer mehr als nur seine Fer ien in Brasilien verbringt bezie hungsweise

dass er in einer tatsächlichen

Hausgemeinschaft mit seiner Ehe frau und Z.___ lebt.

Vielmehr wirkt die Behauptung des Beschwerdeführers, dass er im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung seit mindestens 12 Jahren während jährlich neun bis zehn Monaten in Brasilien lebt und dort seit 2006 zusammen mit seiner Frau eine Pflegetochter betreut ( Urk. 10 S. 1), unglaub haft , dies insbesondere mi t Blick auf seine gegenteiligen Ausführungen in den Formularen zum Bezug einer Alters rente

s owie auf die Bescheinigung en seines Getrenntlebens in den Steuererklä rungen . Auf diese Ungereimtheiten wurde der Beschwerdeführer im Übrigen be reits im angefochtenen Entscheid aufmerksam gemacht, geklärt hat er sie n icht .

Auf das Einholen der Auszüge aus seinem C.___ -Konto in D.___, wie vom Beschwerdeführer offeriert (vgl. Urk. 10 S. 2) , wird

in antizipierter Beweiswürdi gung ( vgl. BGE 122 V 157 E. 1d mit Hinweisen) ver zichtet, nachdem aus diesen keine anderen Erkenntnisse zu erwarten sind, als dass in Brasilien Geld von sei nem Konto abgehoben wurde. N icht ersichtlich wird daraus jedoch sein , ob Geld bezüge r er oder seine Ehefrau waren, weshalb damit auch kein regelmässiger län gerfristiger Aufenthalt von ihm in Brasilien beziehungsweise k eine Hausgemein schaft zwischen ihm, seiner Ehefrau und deren Pflegekind nachgewiesen werden kann. 5.3

Da der Beschwerdeführer den Nachweis einer Hausgemeinschaft mit Z.___ nicht erbringen konnte, besteht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein Anspruch auf Ausrichtung einer Kinderrente zur Altersrente .

Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes ge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubLanzicher