AB.2017.00036

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2017.00036 damit vereinigt AB.2017.00037

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Bachmann Urteil vom

21. Dezember 2018 in Sachen 1.

X.___ 2.

Y.___ AG Beschwerdeführende gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___

war bis Ende 2008 Mitglied des Ver waltungsrat s zweier Akti engesel lschaften (vgl. Urk. 3/3) und bei der Sozialver sicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Selbständiger werben der erfasst . S eit Januar 2009 ist er im Handel s register des Kantons Zürich als Präsident des Verwaltungsrat s und Geschäftsführer der Y.___ AG eingetragen, welche unter anderen

die Erbringung von Leis tung en im Zusammenhang mit Immobilien auf eigene oder fremde Rechnung, namentlich Immobilienberatung, Immobilienbewertung, Projektentwicklung, Ver mietung und Verkauf von Immobilien etc .

zum Zweck hat (Urk. 7/128 S. 3) . Ab April 2009

war er zudem als Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ GmbH eingetragen, welc he Gesellschaft

– nachdem das Konkursverfahren gegen die se mit Urt eil des Konkursrichters vom 16. September 2016 mangels Aktiven eingestellt worden war – von Amtes wegen per 4. Januar 2017 im Handelsregister gelöscht wurde. Am 2 5. Oktober 2016 meldete sich X.___ mit ausgefülltem Fragebogen für Selb ständigerwerbende

und Personengesellschaften (Urk. 7/124 S. 1 ff.) sowie unter Hinweis darauf, dass er nach der L iquidati o n der Z.___ GmbH am 1. Oktober 2016 wieder die selbständige Tätigkeit mittels E in zel firma aufge nom men habe (Urk. 7/124 S. 8),

erneut bei der Ausgleichskasse zur Erfassung und Abrechnung als Selbstän digerw erbende r an . Die Ausgleich sk asse nahm Rückfragen bei X.___ vor (Urk. 7/127) und verweigerte nach Erhalt von dessen Angaben (Urk. 7/128) am 16./17.

November 2016 den Anschluss als Selbständigerwerbender, was sie auch der als Arbeitgeberin angesprochenen Y.___ AG mitteilte (Urk. 7/130-131) . Am 18. November 2016 erliess sie – auf Verlangen von X.___ –

entsprechende Verfügung en (Urk. 7/133-138). Dagegen erhoben sowohl X.___ wie auch die Y.___ AG (handelnd durch X.___) je am 24. November 2016 Einsprache (Urk. 7/140 -141), welche die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 28.

April 2017 abwies (Urk. 2). 2.

Dagegen erhoben sowohl X.___

(Urk. 1 im Prozess AB. 2017.00036) wie auch die Y.___ AG (Urk.

1 im Prozess A B .2017.00037) am 23 .

Mai 2017 Beschwerde mit den An trä gen, es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids dem Gesuch von X.___ um erneute Anerkennung der selbständigen Erwerbstätigkeit mit Wirkung ab 1. Oktober 2016 zu entsprechen (Urk. 1 S. 1 und Urk. 4/1 S. 1).

Mit Gerichtsverfügung vom 3. Juli 2017 wurden die beiden Verfahren vereinigt und der Prozess AB. 2017.00037

als dadurch erledigt abgeschrieben (Urk. 5) .

Die Ausgleichskasse stellte mit Vernehmlassung vom 12. Juli 2017 Antrag auf Ab weisung der Beschwerden (Urk. 6), was den Beschwerdefü hr enden mit Verfü gung vom 13. Juli 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbs ein kommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG] sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV]) . Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf be stimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbstän diger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirt schaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen da bei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirt schaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111 E. 4.2 mit Hinweisen). 1.2

Nach d er Rechtsprechung liegt selbst ändige Erwerbstätigkeit im Regelfall vor, wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei be stimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Ver kehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Leistungen abgegolten wird (BGE 115 V 170

E . 9a mit Hinweisen). Da für eine typische Dienstleistungstätigkeit häufig keine besonderen Investitionen anfallen, tritt das Unternehmerrisiko als eines der praxisgemäss heranzuziehenden Unter scheidungsmerkmale für die A bgrenzung der selbst ändigen von der unselb st än digen Erwerbstätigkeit in den Hintergrund. Mehr Gewicht erhält dagegen die Frage der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit. Immer sind die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten massgebend; die Natur der vertraglichen Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ist lediglich ein Indiz für die beitragsrechtliche Qualifikation, hat als solches aber keine ausschlaggebende Bedeutung (BGE 123 V 163

E. 1, 122 V 171 E . 3a).

1.3

Personen, die als Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft tätig sind, üben in der Regel eine unselbständige Erwerbstätigkeit aus. Ob bei geschäftsführenden Allein

- oder beherrschenden Mehrheitsaktionären ungeachtet der äusseren Rechtsform allenfalls selbständige Erwerbstätigkeit anzunehmen ist, hat das Bundesgericht (vormals Eidgenössisches Versicherungsgericht) bisher nicht aus drücklich ent schieden. Es hat, soweit ersichtlich, die am Recht stehenden Perso nen aber stets als Unselbständigerwerbende qualifiziert und die ihnen aus der Tätigkeit als An gestellte der Gesellschaft zugeflossenen Entgelte als massgeben den Lohn betrach tet. Davon ist das Gericht auch im Fall eines EDV-Spezialisten ausgegangen, der als Alleinaktionär, einziger Verwaltungsrat und Angestellter der von ihm gegrün deten Aktiengesellschaft für verschiedene Unternehmen tätig war, welche die für die Dienstleistungen geschuldeten Honorare der Gesellschaft bezahlten. Streitig und zu prüfen war lediglich, ob im Umstand, dass die Einmann-Aktien ge sell schaft dem Alleinaktionär und einzigen Ange stellten einen im Verhältnis zu den Honorareinnahmen sehr geringen Lohn zahlte, eine Beitragsumgehung zu er blick en war, was verneint wurde, und ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der über die abgerechneten Löhne hinaus gehende Teil der der Aktiengesellschaft zugeflossenen Honorareinnahmen der Beitragspflicht unterlag, in welchem Punkt die Sache zur weiteren Abklärung an die Verwaltung zurückgewiesen wurde. Im Übrigen hat sich das Bundesge richt wiederholt mit der Frage nach der Beitrags pflicht bei Umwandlung einer Einzelfirma oder Personengesellschaft in eine Aktiengesellschaft und dem damit verbundenen Wechsel von der selbständigen Erwerbstätigkeit des bisherigen Firmeninhabers zur unselbständigen Erwerbs tätig keit als Angestellter der Aktiengesellschaft befasst und festgestellt, dass die persönliche Beitragspflicht des bisherigen Firmeninhabers bis zum Vortag der Eintragung der Aktienge sellschaft in das Handelsregister dauert, woran auch eine rückwirkende Über nahme der Aktiven und Passiven gemäss Art. 181 Abs. 1 OR nichts ändert (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 77/04 vom 19. Mai 2005 E. 3.3 mit Hinweisen). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid im Wesent lichen da mit, dass die Beschwerdeführerin 2 die einzige Auftraggeberin des Be schwerdeführer s 1 sei . Dies deute auf eine grosse wirtschaftliche und arbeitsorga ni satorische Abhän gig k ei t hin. Der Beschwerdeführer 1 sei im Handelsregister als Präsident d es Verwaltungsrat e s sowie als Geschäftsführer dieser Firma eingetra gen und somit in deren Arbeitsorganisation eingebunden. So h abe er etwa die Einsprache für die Y.___ AG verfasst, was ein Bei spiel für den Auftritt im Namen der Gesellschaft sei . Auch erfülle er die Kriterien als selbständiger Agent nicht (Urk. 2 und Urk. 4/2) . 2. 2

Dagegen machen

die Beschw e rdeführenden zur Hauptsache geltend, dass die Y.___ AG keine Angestellten beschäftige, keine Löhne und keine Verwaltungsratshonorare und keine fixen Entschädigungen aus bezahl e . Dem Beschwerdeführer 1 würden Honorare nur bei Erfolg und dem ent sprechenden Zahlungseingang abzüglich Unkostenante i l ausgerichtet, wesh a lb das unternehmeri s che Risiko vollumfänglich bei

ihm liege. Auch bestehe kein Abhän gigkeitsverhältnis;

es bestehe weder ein Weisungsrecht noch Unterord nungs ver hältnis . Zwar treffe es zu, dass er Verwaltungsrat spräsident und Geschäftsführer der Y.___ AG sei, doch beschränke sich die Tätig keit auf die strategische Ausrichtung der Firma

und werde nicht ents c hädig t . Bei der Beratung und Vermittlung von Immobiliengeschäften handle er wie ein Dritter . Er erfülle auch die Kriterien als selbständiger Agent

(Urk. 1 und Urk. 4/1). 3.

D er Aufforderung der Ausgleichskasse vom 3 1. Okto b er 2016,

weitere Unterlagen (2-3 Offerten, 2-3 an verschiedene Kunden gestellte Rechnungen, Nachweis über Zahlungseingänge der Kun den und Werbeunterlagen z .B. Visiten karte, vgl.

Urk. 7/127), einzureichen, kam der Beschwerdeführer 1

mit Schreiben vom 3. November 2016 nach (Urk. 7/128) . Darin führte er zur Hauptsache

aus, er sei als selbständiger Verwaltungsrat der Y.___ AG tätig. Das Pensum betrage ca. 50-60

% . E r

arbeite als freier Unternehmer, sei weisungsungebunde n und beziehe

keinen festen Lohn . D ie Honorierung erfolg e nur bei Erfolg und in der Regel mit Akon t o

Z ahlung, wo b ei das Honorar j ä h r lich nach dem Geschäftserfolg abgerechnet werde . Der Abschluss des Konkurs ver fah rens betr. die

Z.___

GmbH habe eine Neuaus rich tung seiner Geschäftstätigkeit bedingt, e s sei sein Ziel, weitere Mandate als selb stän digerwerbender Verwaltungsrat zu akquirieren. Dem Schreiben lag eine an die Y.___ AG adressierte,

vom 3. Oktober 2016

da tie rende

(nicht

näher bezeichnete) Akonto Ho n o r ar forderung

des Beschwer de füh rers 1 über Fr. 20'000. --

bei sowie e in Kontoauszug betref f end eine (ebenfalls) vom

3. Oktober 2016 (V aluta) datieren de Gutschrift des Betrags durch die Y.___ AG auf das Pri v atkonto des Beschwerdeführers 1.

4. 4.1

Aus der Umschreibung des Beschwerdeführer s 1, wonach er als « selbs tändiger Verwaltungsrat» für die Y.___ AG tätig

sei, ergibt sich ohne weiteres, dass seine

Tätig k eit im Immobilienbereich einen

enge n

Bezug zur Y.___ AG aufweist . Da er im Han delsregister als Verwaltung s ratsprä s i d ent wie auch Geschäf tsführer dieser Gesell schaft eingetragen ist, liegt

an si ch die Vermutung nahe, dass die von ihm für die se

Gesellschaft ausgeübte Tätigkeit im Rahmen dieser Funktionen

zu sehen ist . Dies gilt um so mehr, als

– unter anderem -

die Immobilienberatung gerade dem Geschäftszweck der Gesellschaft entspr icht .

Solche f ür die Tätigkeit als Verwal tungsrat spräsident und Geschäftsführer

entrichtete Entgelte stellen regelmässig massgebenden Lohn dar (zu m Verwaltungsrat vgl. Art. 7 lit . h AHVV, vgl . auch zur Vermutung, wonach Leistungen einer Aktiengesellschaft an ein Verwal tungs ratsmitglied diesem als Organ der juristischen Person zukommen und daher als massgebender Lohn zu betrachten sind, Kieser, Alters- und Hinterlassenen ver sicherung, 3. Aufl., 2012, Rz 115 zu Art. 5, zum Geschäftsführer vgl. E. 1.3 hievor). 4.2

4.2.1

D er Beschwerdeführer

1 wendet zur Hauptsache

ein, dass er b ei der Beratung und Vermittlung von Immobiliengeschäften

trotz seiner Funktion als Verwaltungs rats präsident und Geschäftsführer, welche sich auf strategische Aspekte be schränke und nicht entschädigt werde, als selb s tändi g er Dritter

handle . Zw ar ist nach der Rechtsprechung nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass e in Versi cher ter, der Organ einer juristischen Person ist, dieser gleichzeitig sowohl in unselb ständiger wie in selbständiger Stellung gegenüberstehen kann

(zu Ganzen: BGE 105 V 115 E . 3; ZAK 1983 S. 23).

M it Blick auf die vorliegende n

tatsächlichen

Verhältnisse ist jedoch

auch unter Berücksichtigung der für die Abgrenz u n g von s elbständiger zu unselbständiger Erwerbstätigkeit regelmässig massgebenden Unterscheidung s k riterien gleichwohl auf unselbständige Erwerb stätigk e i t zu schliessen . Da bei Dienstleistungen das Unternehmerrisiko regelmässig in den Hintergrund tritt

(vgl. E. 1.2 hievor),

ist das Kriterium

der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit vom Auftraggeber ausschlaggebend,

welches

vorliegend nicht erfüllt ist : 4.2.2

D er Beschwerdeführer 1

ist Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Gesellschaft,

womit er nicht nur Auftragnehmer, sondern (als Organ) zugleich Auftraggeberin ist . Es liegt auf der Hand, dass

bei dieser Konstellation nicht von der arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit von der Auftraggeberin gesprochen werden kann, wie dies

für einen Selbständigerwerbenden üblich und typisch ist . Auch

ergeben die Akten gewisse Hinweise darauf,

d ass

die v om Beschwerdeführer 1

in Form von Beratung und Vermittlung von Immobiliengeschäften ausgeübte Tätigke i t

– jedenfalls im Jahr 2012 -

nicht gänzlich unabhängig von der

Y.___ AG

oder gar in deren Namen erfolgt . Dies erhellt etwa

daraus, dass

die den Beschwerdeführer 1 betreffende Geschäfts korre sponde n z – s oweit in den A kten überhaupt vorhanden –

auch im nicht rein strate gischen (operativen)

Bereich an die Y.___ AG

zuhanden des Beschwerdeführer s 1 adressiert ist

(vgl. Mitteilung vom 2 6. Juni 2012 betreffend Reservationsvertrag, Urk. 7/106) . 4.2.3

Insb e sondere hat die Ausgleichskasse im angefochtenen Entscheid mit Blick auf die Ausführungen in der Eingabe vom 3. November 2016 sowie die eingereichten Abrechnungen (Urk. 7/128) zu R echt darauf hingewiesen, dass der Beschwerde führer 1 ausschliesslich für die Y.___ AG tätig ist . D ass er über weit e re Auftraggeber verfügt ist nicht ersicht l ich, hat er doch weder bei der Ausgleichskasse noch – trotz entsprechende r Begründung im ange fochtenen

E i nspracheentscheid

- im vorliegenden Beschwerdeverfahren G egen tei liges behauptet oder Belege für weitere Mandate eingereicht .

Damit ist jedoch von einem

e rhebliche n wirtschaftliche n Abhängigkeitsverhältnis ausz u gehen;

m it d em Dahinfallen dieser Arbeitsquelle

entstünde eine ähnliche Situation, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers

der Fall ist (BGE 119 V 163 E. 3b), was

ebenfalls für unselbständige Tätigkeit spricht . Daran ändert nichts, dass d er

Beschwerdeführer 1 in seinem Schreiben vom 3. November 2016 aus ge führt hatt e, es sei sein Ziel, weitere Mandate als «selbständiger Verwaltungsrat» zu a k qui rieren (Urk. 7/128 S. 1) . Denn n icht die rechtliche Möglichkeit, sondern die tat sächliche Auftragslage ist entscheidend (BGE 122 V 169 E. 3c) .

Auch

sind den Akten keine (Bemühungen um) weitere Aufträge zu entnehmen. 4.2. 4

Auch wenn d er Beschwerdeführer 1 in der sachlichen und zeitlichen Arbeits organisation allenfalls über gewisse Freiheiten verfügt,

was

– soweit dies nicht ohnehin daraus folgt, dass er gleichzeitig

(Organ der) Auftraggeberin ist –

insoweit für selbständige Erwerbstätigkeit spricht, ist vor dem Hintergrund der fehlenden betriebswirtschaftlichen und arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit in Bezug auf die für die Y.___ AG ausgeübte Tätigkeit von der Qualifikation als Unselbständigerwerbende r auszugehen. Selbst wenn demnach die in Form von Beratung und Vermittlung von Immobilien ge schäften ausgeübte Tätigkeit nicht oh n ehin im Rahmen der Funktion als Ver waltungsratspräsident bzw . insbesondere als Geschäftsführer zu sehen ist, ist

– so oder anders - auf unselbständige Erwerbstätigkeit zu schliessen, was denn im Ergebnis auch den in E. 1.3 aufgeführten höch st richt er lichen Beurteilungen

bei geschäftsführenden (selbst) Mehrheits- oder Alleinaktionären entspricht. 4. 3

Nichts zu ändern verma g der Hinweis des Beschwerdeführers 1, wonach er von 1994 bis 2008 in einer « zum aktuellen Geschäftsmodell analogen Organisation » Partner/Verwaltungsrat der A.___ AG bzw. B.___ AG als Selbständigewerbender tätig und als solcher von der Ausgleichskasse anerkannt gewesen sei (Urk. 1 S. 3). Davon abgesehen, dass sich der dortige Sachverhalt soweit ersichtlich vom hier zu beurteilenden schon darin unterscheidet, dass de m

Beschwerdeführer 1 dort

nicht auch noch die Geschäftsführung oblag (Urk. 3/3), ergibt der Hinweis schon daher nichts zu Gunsten der selbständigen Erwerbstätigkeit, als

– wie die Ausgleichs kasse ebenfalls zu Recht festhielt - nach der Rechtsprechung jedes Erwerbsein kommen gesondert dahin zu prüfen ist, ob es aus selbständiger oder aus unselb st ändiger Erwerbstätigkeit stammt .

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde n werden abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Y.___

AG - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubBachmann