SU090044, Anwendbarkeit von Art. 42 LG auf einen im Fernsehen...

Erwägungen (2 Absätze)

E. 1 C.__, Rechtsanwalt,

E. 2 verteidigt durch Rechtsanwalt F.__ betreffend Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend Lotterien und gewerbs- mässige Wetten Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 13. Mai 2009 (GU090010) Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 26. Mai 2009 (GU090011)

- 2 - Auf SF1 und SF2 wurde wiederholt ein Werbespot ausgestrahlt. Dieser zeigt ver- schiedene Sportarten mit den eingeblendeten Texten „be live“, dazu gesprochen „be live – 24 Stunden online“, „be closer“, dazu gesprochen „be closer – live Video-Streams“, „be smart“, dazu gesprochen „be smart – spielen und gewinnen“. Darauf folgt gesprochen „be there“. Am Schluss wird das Logo „xyz“ in grosser Schrift eingeblendet, darunter etwas kleiner „Europas grösstes Sportangebot“ und am Schluss ganz klein „www.xyz.ch“, gleichzeitig gesprochen „xyz – Europas grösstes Sportangebot“. Der Werbespot dauert insgesamt 15 Sekunden, die Ein- blendung von <www.xyz.ch> dauert rund 1-2 Sekunden. Dies war unbestritten. Ebenfalls unbestritten war, dass der (hauptsächliche) Tätigkeitsbereich der „xyz“ in der Schweiz unzulässige Wetten und Glücksspiele sind, die sie auf der Home- page <www.xyz.com> anbietet. C.__ wird vorgeworfen, in seiner Funktion als Leiter einer Stabsstelle des Schwei- zer Fernsehens zugelassen zu haben, dass der Werbespot weiter gezeigt worden sei. D.__ wird vorgeworfen, dass er als Leiter Finanzen/Betrieb der „H.__“, welche die Werbung für das Schweizer Fernsehen akquiriert, dafür verantwortlich sei, dass der Werbespot gesendet worden sei. Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich sprach beide schuldig und bestrafte C.__ mit einer Busse von Fr. 3'000.–, D.__ mit einer Busse von Fr. 10'000.–. Beide ver- langten gerichtliche Beurteilung und die beiden Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprachen sie (mit verschiedenen Begründungen) frei. Gegen bei- de Urteile erhob das Statthalteramt Berufung ans Obergericht. Aus den Erwägungen: IV. Rechtliche Würdigung Beide Verteidiger machen geltend, die Verzeigten seien in Anwendung von Art. 28 StGB nicht strafbar. Dies wird nachfolgend (vgl. Rz 13) zu prüfen sein. Vorab ist jedoch zu prüfen, ob überhaupt eine strafbare Handlung vorliegt (d.h. ob

- 3 - der entsprechende objektive Tatbestand erfüllt ist), ansonsten Art. 28 StGB gar nicht zur Anwendung käme.

12. Verbotene gewerbsmässige Wette im Sinne von Art. 42 LG i.V.m. Art. 33 LG 12.1. Nach Art. 42 LG macht sich strafbar, wer verbotene Wetten gewerbsmässig eingeht oder vermittelt oder zu ihrer Eingehung Gelegenheit bietet oder wer ein solches Unternehmen betreibt. Art. 42 LG stellt somit die eigentliche Strafnorm dar, d.h. für eine Strafbarkeit muss der objektive und subjektive Tatbestand von Art. 42 LG erfüllt sein (Staehelin, Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 als Strafgesetz, Diss. Zürich 1941, S. 127; Urteil des Bundesgerichtes 6B_422/2007 vom 22. Januar 2008, E. 2). Der objektive Tatbestand von Art. 42 LG wird durch Art. 33 LG konkretisiert, welcher die verpönte Tätigkeit umschreibt (Staehelin, a.a.O., S. 127; vgl. auch Urteil des Bundesgerichtes 6B_422/2007 vom 22. Januar 2008, E. 2.2). Dies ergibt sich be- reits aus der Marginalie von Art. 42 LG („Gewerbsmässige Wetten“), welche sich eindeutig auf die Überschrift von Art. 33 f. LG bezieht. Dies hat bereits die Vorin- stanz zutreffend ausgeführt, auf deren Erwägungen verwiesen werden kann (§ 161 GVG; Urk. 59/57 S. 4 f.). Ergänzend ist festzuhalten, dass gemäss Bot- schaft zum Lotteriegesetz die Strafbestimmung von Art. 42 LG (der grundsätzlich Art. 39 Abs. 4 LG gemäss Entwurf entspricht) das prinzipielle Verbot nicht gestat- teter Wetten umfasst (Botschaft des Bundesrates, BBl. 1918 IV 333, S. 353). Nach Art. 33 LG sind die gewerbsmässige Anbietung, Vermittlung und Eingehung von Wetten auf Pferderennen, Bootsrennen, Fussballkämpfe und ähnlichen Ver- anstaltungen sowie der Betrieb eines solchen Wettunternehmens untersagt, na- mentlich verboten sind unter anderem die Ankündigung oder Bekanntmachung derartiger Unternehmungen. […] 12.4. Wie die Verteidiger der Verzeigten C.__ und D.__ zutreffend ausführten (Urk. 64 S. 9; Urk. 62 S. 7), ist der objektive Tatbestand von Art. 42 LG i.V.m. Art. 33 LG erfüllt, wenn sich aus dem fraglichen Werbespot für den Durchschnitts- zuschauer eine Werbewirkung für die gewerbsmässige Durchführung von in der

- 4 - Schweiz unzulässigen Wetten ergibt. Damit gilt es zu prüfen, wie der Durch- schnittszuschauer den fraglichen Werbespot für „xyz“ versteht bzw. verstand. Der allenfalls strafrechtlich relevante Inhalt des Werbespots beurteilt sich somit objek- tiviert nach Massgabe des Durchschnittszuschauers. 12.5. Vorgängig ist festzuhalten, dass es sich bei der Frage, wie der unbe- fangene Durchschnittszuschauer die einzelnen eingeklagten Ankündigungen ver- standen habe, um eine Rechtsfrage handelt (BGE 117 IV 193 E. 3). Aus diesen Gründen können auch zusätzliche Beweiserhebungen wie etwa demoskopische Umfragen, um gewissermassen die Wahrnehmung eines Art „Referenz- zuschauers“ zu ermitteln, unterbleiben. Es liegt vielmehr am Sachrichter, in Aus- übung seines pflichtgemässen Ermessens die Anforderungen an den Durch- schnittszuschauer aufgrund der konkreten Gegebenheiten festzulegen und auf das Verständnis eines solchen abzustellen. Vorliegend ist das Durchschnittspubli- kum aus dem Kreis der Konsumenten des Massenmediums „Fernsehen“ zu bestimmen. An die intellektuellen Fähigkeiten und insbesondere an die Merkfä- higkeit des durchschnittlichen Fernsehzuschauers sind nur geringe Anforderun- gen zu stellen. Der Werbespot wurde zu verschiedenen Zeiten, auf „SF1“ vorwie- gend tagsüber, auf „SF2“ vorwiegend abends und vor oder nach Sportsendungen gesendet (Urk. 59/1 Beilage 4). Deshalb ist der potentielle Zuschauerkreis sehr weit zu fassen. Bezüglich der Zuschauer auf „SF2“ ist jedoch zu beachten, dass es sich häufig um sportinteressierte Personen handelte. […] 12.7. Der unbefangene Durchschnittszuschauer gewann beim Sehen des Werbespots den Eindruck, dass für eine international tätige Firma geworben wird. Dies ergab sich für den Durchschnittszuschauer aus den als „Schattenbildern“ gezeigten Sportarten (so Tennis, Eishockey, Fussball, Motorradrennen, Formel 1, Baseball, Boxen und Basketball, welche teilweise einen starken internationalen Konnex haben), insbesondere aber aus der Tatsache, dass die Worte „xyz – Europas grösstes Sportangebot“ am Ende eingeblendet und ausgesprochen wurden. Durch diese Betonung von Europas grösstem Sportangebot wurde die Internationalität von „xyz“ hervorgehoben. Bei sportinteressierten Zuschauern,

- 5 - welche hinsichtlich der Werbespots auf „SF2“ zur Zielgruppe gehörten, ist weiter zu berücksichtigen, dass diese das Unternehmen „xyz“ allenfalls bereits aufgrund von dessen Sponsoring mit entsprechendem Logo auf Trikots von Fussballspie- lern und auf den Banden im Stadion (z.B. […]) sowie dem Sponsoring an Turnie- ren anderer Sportarten wie Basketball kannten (vgl. <www.xyz.com> -> „Über uns“ -> „Sponsoring“) und auch deshalb von einer international tätigen Firma aus- gingen. Daran ändert auch der Schweizer Akzent des Sprechers im Werbespot nichts, da auch internationale Firmen teilweise ihre Werbung für die Schweiz „synchronisieren“. Wie erwähnt können an die Merkfähigkeit des Durchschnitts- zuschauers nur geringe Anforderungen gestellt werden. Der Werbespot dauerte – wie von den Verteidigern selber betont (Urk. 64 S. 10; Urk. 62 S. 8) – nur kurz (rund 15 Sekunden) und die Internetadresse innerhalb dieses Spots wurde für nur gerade 1-2 Sekunden in kleiner Schrift eingeblendet, ohne dass sie gleichzeitig ausgesprochen wurde. Deshalb blieb dem Durchschnittszuschauer der Name des beworbenen Unternehmens „xyz“ sowie die Tatsache, dass es um europäischen Sport geht, nicht aber die kurz eingeblendete Internetadresse, im Gedächtnis. Wenn nun der Durchschnittszuschauer das Angebot von „xyz“ nutzen wollte, be- standen für ihn zwei Möglichkeiten: Einerseits konnte er den Firmennamen in ei- ner Suchmaschine eingeben und gelangte so, da diese zuoberst erschien (vgl. Urk. 59/2), auf die Homepage <www.xyz.com> oder er probierte die Eingabe des Firmennamens mit der für international tätige Unternehmen üblichen „Top-Level- Domain“ <.com>, so dass er ebenfalls auf die Homepage <www.xyz.com> ge- langte. Der Durchschnittszuschauer geht nicht davon aus, dass „xyz“ als – min- destens aus seiner Sicht – international tätiges Unternehmen eine Internetadres- se mit der länderspezifischen „Top-Level-Domain“ <.ch> besitzt. Insgesamt ist es keineswegs – wie von den Verteidigern geltend gemacht (Urk. 64 S. 10; Urk. 62 S. 8) – weit hergeholt, dass der Durchschnittszuschauer „xyz“ in einer Suchma- schine eingibt und so auf <www.xyz.com> gelangt. Dies gilt umso mehr, als es durchaus üblich ist, nicht direkt durch die Eingabe der Internetadresse im Adress- feld des Browsers, sondern mittels Stichwort in einer Suchmaschine (bzw. dem im Browser integrierten Suchfenster) auf die gewünschte Seite zu gelangen. Zwar wurde im Werbespot die Homepage <www.xyz.ch> eingeblendet, dies geschah

- 6 - jedoch – auch im Verhältnis zur Dauer des ganzen Werbespots – nur kurz und in deutlich kleinerer Schrift. Diese Einblendung diente klar der Umgehung des schweizerischen Rechts und wollte den Durchschnittszuschauer auf das nach schweizerischem Recht unzulässige Angebot der „xyz“ auf <www.xyz.com> führen. 12.8. Da es sich beim fraglichen Werbespot für „xyz“ – in den Augen des Durch- schnittszuschauers – primär um eine Werbung für das Unternehmen „xyz“ und dessen gewerbsmässiges Angebot von in der Schweiz verbotenen Wetten und Glücksspielen und nicht um eine solche für die Homepage <www.xyz.ch> handel- te, ergab sich eine Werbewirkung für die gewerbsmässige Durchführung von in der Schweiz unzulässigen Wetten. Somit ist der objektive Tatbestand der Wider- handlung i.S.v. Art. 42 LG erfüllt, indem die Werbung von der „H.__“ akquiriert und der „SRG“ gesendet wurde. Dass durch die Werbung allein keine Wetten ab- geschlossen wurden, spielt keine Rolle. Tatbestandsmässig im Sinne von Art. 42 LG können nicht bloss Verhaltensweisen sein, die quasi eine „condicio sine qua non“ für den Abschluss einer Wette sind. Dies ergibt sich ohne weiteres auch schon aus der nicht abschliessenden Aufzählung in Art. 33 Abs. 2 LG, wonach unter anderem die Ankündigung oder Bekanntmachung derartiger Unternehmun- gen in mündlicher oder schriftlicher Form oder auf andere Weise verboten sind (Urteil des Bundesgerichtes 6B_422/2007 vom 22. Januar 2008, E. 2.2.2). Für die Erfüllung des objektiven Tatbestandes ist insbesondere nicht erforderlich, dass die Eingehung von Wetten offensichtlich auch tatsächlich gefördert wird (Urteil des Bundesgerichtes 6B_422/2007 vom 22. Januar 2008, E. 2.2.2). Deshalb ist es – entgegen den Ausführungen des Verteidigers des Verzeigten C.__ in der Un- tersuchung (Urk. 8 S. 8) – irrelevant, ob Personen mit Wohnsitz in der Schweiz durch die Werbung das Angebot von <www.xyz.com> tatsächlich nutzten und verbotene Wetten abschlossen. 12.9. Wie von den Verteidigern zutreffend ausgeführt, ist nicht jede Werbung für „xyz“ unzulässig und von Art. 42 LG erfasst. Eine konkrete Werbung für das An- gebot auf <www.xyz.ch> ist grundsätzlich zulässig. Diesbezüglich wäre aber er- forderlich, dass es dem Durchschnittszuschauer klar wäre, dass das Angebot von

- 7 - „xyz“ auf dieser Seite zu finden ist. Dies ist vorliegend jedoch gerade nicht der Fall. Wie gezeigt handelt es sich beim fraglichen Werbespot nicht um eine Wer- bung für <www.xyz.ch> und das dortige, in der Schweiz zulässige Angebot, son- dern um eine Werbung für das Angebot der international tätigen „xyz“. 12.10. [Ob der subjektive Tatbestand erfüllt ist, konnte offen gelassen werden, da die Verzeigten in Anwendung von Art. 28 StGB nicht strafbar sind.] 12.11. Die Vorinstanz führte aus, es liege hier kein Fall von direkter Ankündigung oder Bekanntmachung von einzelnen Veranstaltungen bzw. Sportwetten vor, die nach Art. 33 LG verboten sind, sondern in besagtem Werbesport werde nur auf die Firma „xyz“ sowie auf die Homepage <www.xyz.ch> aufmerksam gemacht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, handelt es sich dabei um eine unrichtige Tatsachenfeststellung, die nahezu unhaltbar bzw. abwegig ist, weshalb sie einer Überprüfung durch das Obergericht unterlag. Die Vorinstanz wandte ausserdem materielles Recht fehlerhaft an, indem sie festhielt, der objektive Tatbestand von Art. 42 LG i.V.m. Art. 33 LG sei infolge eines fehlenden konkreten Bezuges des Werbespots zu einzelnen, unzulässigen Sportwetten nicht erfüllt.

13. Anwendbarkeit von Art. 28 StGB („Mediendelikt“) 13.1. Sowohl der Verteidiger des Verzeigten C.__ als auch derjenige des Ver- zeigten D.__ berufen sich darauf, dass die Verzeigten aufgrund von Art. 28 StGB nicht strafbar seien (Urk. 64 S. 7; Urk. 62 S. 5 je mit Verweis auf frühere Einga- ben). Weder die Vorinstanzen (infolge von Freisprüchen aus anderen Gründen) noch das Statthalteramt äussern sich zur Anwendbarkeit von Art. 28 StGB. 13.2. Art. 28 Abs. 1 StGB ist anwendbar, wenn eine strafbare Handlung durch Veröffentlichung in einem Medium begangen wird und sie sich in dieser Veröffent- lichung erschöpft. 13.2.1. Der fragliche Werbespot wurde auf den öffentlich zugänglichen Fernseh- sendern „SF1“ und „SF2“ gesendet. Es handelt sich dabei zweifellos um ein Mittel der Massenkommunikation und damit um ein Medium im Sinne von Art. 28 StGB. Wie von den Verteidigern geltend gemacht (Urk. 38 S. 7; Urk. 62 S. 5), ist Art. 28

- 8 - StGB auch auf Publikationen anwendbar, die einem geschäftlichen bzw. kommer- ziellen Zweck dienen (BGE 117 IV 364 E. 2b; BGE 77 IV 193; BSK Strafrecht I – Zeller, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 28 N 34). Der Werbespot wird somit grundsätzlich von Art. 28 StGB erfasst. Vorausgesetzt ist ferner, dass die strafbare Handlung nicht nur mit der Publikation zusammenhängt, sondern gerade in dieser Veröffent- lichung liegt. Dies ist vorliegend erfüllt, da die strafbare Handlung (d.h. die Wer- bung für „xyz“) durch das Senden des Werbespots und somit durch die Veröffent- lichung erfolgte. Voraussetzung ist weiter, dass sich die strafbare Handlung in der Veröffentlichung erschöpft. Dieses Erfordernis beschränkt den Kreis der von der privilegierten Strafbarkeitsregelung erfassten Delikte. Straftaten, die sich nicht in der blossen Publikation beschränken, bleiben dadurch ausgeklammert (BSK Strafrecht I – Zeller, a.a.O., Art. 28 N 47). Dies setzt voraus, dass die Veröffentli- chung selber genügt, um die strafbare Handlung im Rechtssinne zu erschöpfen. So kann Art. 28 StGB insbesondere nicht angewendet werden auf Straftatbestän- de, die zur Vollendung noch weitere, über die Veröffentlichung hinausgehende objektive Tatbestandsmerkmale fordern, wie Betrug, Erpressung oder Nötigung. Die Erschöpfung dieser strafbaren Handlungen setzt voraus, dass das strafbare Verhalten eine gewisse Wirkung auf das Opfer hatte (dieses muss betrogen, ein- geschüchtert etc. worden sein; BGE 125 IV 206 E. 3b = Pra 89 [2000] Nr. 16; Schulz, ZStrR 108 [1991] S. 275; Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 198). Vorliegend erschöpft sich der Tatbestand von Art. 42 LG i.V.m. Art. 33 LG in der Veröffentlichung, damit ist die strafbare Handlung vollendet. Ein Erfolg in Form einer gewissen Wirkung auf Dritte wird nicht gefordert. 13.2.2. Zwar führte das Bundesgericht im Entscheid BGE 125 IV 206 (= Pra 89 [2000] Nr. 16) in E. 3c aus, dass zusätzlich erforderlich sei, dass die Anwendung dieser Bestimmung auf einen bestimmten Straftatbestand nicht zu einem Ergeb- nis führe, das dem Zweck widerspreche, den der Gesetzgeber beim Erlass dieses Straftatbestandes verfolgt habe. Wenn eine Strafbestimmung gerade den Zweck verfolge, die Veröffentlichung von gewissen Äusserungen oder Schilderungen zu verhindern, anders gesagt unerlaubte Veröffentlichungen zu verbieten, würde das Zugestehen einer besonderen gesetzlichen Ordnung an die Verantwortlichen sol- cher Veröffentlichungen darauf hinauslaufen, dass man vom Zweck abwiche, den

- 9 - der Gesetzgeber verfolgt hätte. Dies wird von der Lehre überwiegend kritisiert (vgl. die Hinweise in BSK Strafrecht I – Zeller, a.a.O., Art. 28 N 52). Vorliegend stellt sich diese Frage jedoch nicht, da die Strafbestimmung von Art. 42 LG i.V.m. Art. 33 LG nicht unerlaubte Veröffentlichungen verbieten will, sondern das eigent- liche „Bookmaker-Gewerbe“ unterdrückt werden soll (Botschaft, a.a.O., S. 352). Mit dem Lotteriegesetz soll den (volkswirtschaftlich) schädigenden Wirkungen von Lotterien und gewerbsmässigen Wetten entgegen getreten werden, es ist somit v.a. sozialpolitisch motiviert (Staehelin, a.a.O., S. 29). 13.3. Art. 28 Abs. 1 StGB ist somit auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar. In diesen Fällen ist – unter Vorbehalt der Abs. 2-4 von Art. 28 StGB – der Autor allein strafbar (Art. 28 Abs. 1 StGB). 13.3.1. Das Gesetz definiert nicht ausdrücklich, was unter einem „Autor“ zu ver- stehen ist. „Autor“ ist jeder, der in irgend einer Form als Verfasser der Publikation auftritt, mag er sich auch zu Unrecht als solcher ausgeben. Autor ist „die Person, von welcher der Inhalt der Veröffentlichung stammt oder die sich als Autor ausgibt und die Verantwortung für den Inhalt übernimmt“ (BSK Strafrecht I – Zeller, a.a.O., Art. 28 N 55; Botschaft des Bundesrates, BBl. 1996 IV 525, S. 550). Ge- mäss Bundesgericht ist derjenige „Autor“, der die Medienäusserung in Gedanken entwirft und ihr die zur Publikation bestimmte äussere Form gibt (BGE 128 IV 53 E. 5e; BGE 73 IV 218 E. 2). 13.3.2. Bei kommerzieller Kommunikation (insbesondere bei Werbung) bereitet die Bezeichnung des „Autors“ ausgehend von der oben umschriebenen Definition gewisse Schwierigkeiten. Vordergründig könnte die für die publizistische Umset- zung zuständige Person (z.B. Werbetexter, Leiter der Produktionsfirma) als intel- lektueller Urheber einer Werbebotschaft bezeichnet werden, da er dem Inhalt die äussere Form gibt. Der widerrechtliche Kern der werblichen Aussage wird jedoch häufig auf den Auftraggeber zurückgehen, der auch ein (finanzielles) Interesse an einer Äusserung hat (BSK Strafrecht I – Zeller, a.a.O., Art. 28 N 62). 13.3.3. Vorliegend handelt es sich bei den Verzeigten C.__ und D.__ weder um die „intellektuellen Urheber“ der Werbebotschaft, noch um die Auftraggeber. We-

- 10 - der produzierten sie den Werbespot, noch gaben sie den Auftrag dafür. Ihre Tä- tigkeit (Akquirierung der Werbung bzw. Zur-Verfügung-Stellen von Sendezeit und Ausstrahlen des Werbespots) kann jedenfalls nicht unter den Begriff „Autor“ im Sinne von Art. 28 Abs. 1 StGB subsumiert werden. Auch bei deren Arbeitgebern, der „SRG“ und der „H.__“ handelt es sich nicht um den „Autor“, so dass zu prüfen wäre, ob den Verzeigten die Eigenschaft als „Autor“ in Anwendung von Art. 29 StGB zuzurechnen wäre. Damit kann vorliegend auch offen bleiben, wer bei Fernsehwerbungen als „Autor“ im Sinne von Art. 28 Abs. 1 StGB zu gelten hat. 13.3.4. Wie erwähnt ist grundsätzlich allein der Autor strafbar. Falls jedoch der Autor nicht zur Rechenschaft gezogen werden kann, sieht Art. 28 Abs. 2 StGB ei- ne subsidiäre Verantwortlichkeit vor (sog. Kaskadenhaftung). Diese subsidiäre Haftung kommt indessen nur in Betracht, falls der Autor nicht ermittelt oder in der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden kann. Der Umstand, dass ein Autor im Ausland lebt, genügt noch nicht für die Annahme, er könne in der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden (BSK Strafrecht I – Zeller, a.a.O., Art. 28 N 73 mit Verweis). 13.3.5. Damit der Redaktor zur Rechenschaft gezogen werden kann, genügt es nicht, dass der Autor unbekannt ist. Das Gericht muss sich darüber Gewissheit verschaffen, dass die Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 2 StGB erfüllt sind (BGE 76 IV 65 E. 2). Vorliegend wurden von der Untersuchungsbehörde, d.h. dem Statthalteramt des Bezirkes Zürich, keinerlei Ermittlungen nach dem Autor des Werbespots durchgeführt. […] Deshalb kann weder gesagt werden, dass der „Au- tor“ des Werbespots nicht habe ermittelt werden können, noch dass dieser in der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden könne. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die „xyz“ ihren Sitz in [Ausland] hat (vgl. Urk. 8 Beilage 2 S. 4 und Urk. 22 Beilage 6/3). […] 13.3.6. Da vorliegend die Voraussetzung von Art. 28 Abs. 2 StGB für eine subsi- diäre Haftung nicht erfüllt ist, kann offen bleiben, ob der Verzeigte C.__ und/oder der Verzeigte D.__ als verantwortlicher Redaktor oder Person, „die für die Veröf- fentlichung verantwortlich ist“, gelten. Dies ist jedenfalls fraglich.

- 11 - […] 13.4. Eine Verurteilung und Bestrafung der Verzeigten C.__ und D.__ wegen Wi- derhandlung gegen das Lotteriegesetz im Sinne von Art. 42 LG i.V.m. Art. 33 LG fällt somit infolge von Art. 28 StGB ausser Betracht, weshalb sie freizusprechen sind.

14. [Auf die weiteren Vorbringen der Verzeigten musste deshalb nicht eingegan- gen werden. Insbesondere konnte offen gelassen werden, ob es sich um Organe im Sinne von Art. 45 LG handelte und ob ein Sachverhalts- oder Rechtsirrtum vor- lag.]

15. Fazit Die Verzeigten C.__ und D.__ sind der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz im Sinne von Art. 42 LG i.V.m. Art. 33 LG nicht schuldig, weshalb sie freizuspre- chen sind. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen […] Demnach erkennt das Gericht:

Dispositiv

Der Verzeigte C.__ ist der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz nicht schuldig und wird freigesprochen.
Der Verzeigte D.__ ist der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz nicht schuldig und wird freigesprochen.
Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv im Verfahren GG090010 (Dispositiv Ziff. 3 und 4) wird bestätigt.
Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv im Verfahren GG090011 (Dispositiv Ziff. 3 und 4) wird bestätigt. - 12 -
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge- nommen.
Dem Verzeigten C.__ wird eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.– für anwaltliche Vertretung im Berufungsverfahren aus der Gerichtskasse zuge- sprochen.
Dem Verzeigten D.__ wird eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.– für anwaltliche Vertretung im Berufungsverfahren aus der Gerichtskasse zuge- sprochen.
Schriftliche Mitteilung […
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. SU090044/U/eh/damit vereinigt SU090050 I. Strafkammer Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. Bollinger, Vorsitzender, lic. iur. Naef und die Oberrichterin lic. iur. Chitvanni sowie die juristische Sekretärin lic. iur. Stark Urteil vom 24. März 2010 in Sachen Statthalteramt des Bezirkes Zürich, vertreten durch A.__, Verzeigerin und Appellantin gegen

1. C.__, Rechtsanwalt,

2. D.__, Leiter Finanzen, Verzeigter und Appellaten 1 verteidigt durch Rechtsanwalt E.__ 2 verteidigt durch Rechtsanwalt F.__ betreffend Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend Lotterien und gewerbs- mässige Wetten Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 13. Mai 2009 (GU090010) Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 26. Mai 2009 (GU090011)

- 2 - Auf SF1 und SF2 wurde wiederholt ein Werbespot ausgestrahlt. Dieser zeigt ver- schiedene Sportarten mit den eingeblendeten Texten „be live“, dazu gesprochen „be live – 24 Stunden online“, „be closer“, dazu gesprochen „be closer – live Video-Streams“, „be smart“, dazu gesprochen „be smart – spielen und gewinnen“. Darauf folgt gesprochen „be there“. Am Schluss wird das Logo „xyz“ in grosser Schrift eingeblendet, darunter etwas kleiner „Europas grösstes Sportangebot“ und am Schluss ganz klein „www.xyz.ch“, gleichzeitig gesprochen „xyz – Europas grösstes Sportangebot“. Der Werbespot dauert insgesamt 15 Sekunden, die Ein- blendung von dauert rund 1-2 Sekunden. Dies war unbestritten. Ebenfalls unbestritten war, dass der (hauptsächliche) Tätigkeitsbereich der „xyz“ in der Schweiz unzulässige Wetten und Glücksspiele sind, die sie auf der Home- page anbietet. C.__ wird vorgeworfen, in seiner Funktion als Leiter einer Stabsstelle des Schwei- zer Fernsehens zugelassen zu haben, dass der Werbespot weiter gezeigt worden sei. D.__ wird vorgeworfen, dass er als Leiter Finanzen/Betrieb der „H.__“, welche die Werbung für das Schweizer Fernsehen akquiriert, dafür verantwortlich sei, dass der Werbespot gesendet worden sei. Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich sprach beide schuldig und bestrafte C.__ mit einer Busse von Fr. 3'000.–, D.__ mit einer Busse von Fr. 10'000.–. Beide ver- langten gerichtliche Beurteilung und die beiden Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprachen sie (mit verschiedenen Begründungen) frei. Gegen bei- de Urteile erhob das Statthalteramt Berufung ans Obergericht. Aus den Erwägungen: IV. Rechtliche Würdigung Beide Verteidiger machen geltend, die Verzeigten seien in Anwendung von Art. 28 StGB nicht strafbar. Dies wird nachfolgend (vgl. Rz 13) zu prüfen sein. Vorab ist jedoch zu prüfen, ob überhaupt eine strafbare Handlung vorliegt (d.h. ob

- 3 - der entsprechende objektive Tatbestand erfüllt ist), ansonsten Art. 28 StGB gar nicht zur Anwendung käme.

- 5 - welche hinsichtlich der Werbespots auf „SF2“ zur Zielgruppe gehörten, ist weiter zu berücksichtigen, dass diese das Unternehmen „xyz“ allenfalls bereits aufgrund von dessen Sponsoring mit entsprechendem Logo auf Trikots von Fussballspie- lern und auf den Banden im Stadion (z.B. […]) sowie dem Sponsoring an Turnie- ren anderer Sportarten wie Basketball kannten (vgl. -> „Über uns“ -> „Sponsoring“) und auch deshalb von einer international tätigen Firma aus- gingen. Daran ändert auch der Schweizer Akzent des Sprechers im Werbespot nichts, da auch internationale Firmen teilweise ihre Werbung für die Schweiz „synchronisieren“. Wie erwähnt können an die Merkfähigkeit des Durchschnitts- zuschauers nur geringe Anforderungen gestellt werden. Der Werbespot dauerte – wie von den Verteidigern selber betont (Urk. 64 S. 10; Urk. 62 S. 8) – nur kurz (rund 15 Sekunden) und die Internetadresse innerhalb dieses Spots wurde für nur gerade 1-2 Sekunden in kleiner Schrift eingeblendet, ohne dass sie gleichzeitig ausgesprochen wurde. Deshalb blieb dem Durchschnittszuschauer der Name des beworbenen Unternehmens „xyz“ sowie die Tatsache, dass es um europäischen Sport geht, nicht aber die kurz eingeblendete Internetadresse, im Gedächtnis. Wenn nun der Durchschnittszuschauer das Angebot von „xyz“ nutzen wollte, be- standen für ihn zwei Möglichkeiten: Einerseits konnte er den Firmennamen in ei- ner Suchmaschine eingeben und gelangte so, da diese zuoberst erschien (vgl. Urk. 59/2), auf die Homepage oder er probierte die Eingabe des Firmennamens mit der für international tätige Unternehmen üblichen „Top-Level- Domain“ , so dass er ebenfalls auf die Homepage ge- langte. Der Durchschnittszuschauer geht nicht davon aus, dass „xyz“ als – min- destens aus seiner Sicht – international tätiges Unternehmen eine Internetadres- se mit der länderspezifischen „Top-Level-Domain“ besitzt. Insgesamt ist es keineswegs – wie von den Verteidigern geltend gemacht (Urk. 64 S. 10; Urk. 62 S. 8) – weit hergeholt, dass der Durchschnittszuschauer „xyz“ in einer Suchma- schine eingibt und so auf gelangt. Dies gilt umso mehr, als es durchaus üblich ist, nicht direkt durch die Eingabe der Internetadresse im Adress- feld des Browsers, sondern mittels Stichwort in einer Suchmaschine (bzw. dem im Browser integrierten Suchfenster) auf die gewünschte Seite zu gelangen. Zwar wurde im Werbespot die Homepage eingeblendet, dies geschah

- 6 - jedoch – auch im Verhältnis zur Dauer des ganzen Werbespots – nur kurz und in deutlich kleinerer Schrift. Diese Einblendung diente klar der Umgehung des schweizerischen Rechts und wollte den Durchschnittszuschauer auf das nach schweizerischem Recht unzulässige Angebot der „xyz“ auf führen. 12.8. Da es sich beim fraglichen Werbespot für „xyz“ – in den Augen des Durch- schnittszuschauers – primär um eine Werbung für das Unternehmen „xyz“ und dessen gewerbsmässiges Angebot von in der Schweiz verbotenen Wetten und Glücksspielen und nicht um eine solche für die Homepage handel- te, ergab sich eine Werbewirkung für die gewerbsmässige Durchführung von in der Schweiz unzulässigen Wetten. Somit ist der objektive Tatbestand der Wider- handlung i.S.v. Art. 42 LG erfüllt, indem die Werbung von der „H.__“ akquiriert und der „SRG“ gesendet wurde. Dass durch die Werbung allein keine Wetten ab- geschlossen wurden, spielt keine Rolle. Tatbestandsmässig im Sinne von Art. 42 LG können nicht bloss Verhaltensweisen sein, die quasi eine „condicio sine qua non“ für den Abschluss einer Wette sind. Dies ergibt sich ohne weiteres auch schon aus der nicht abschliessenden Aufzählung in Art. 33 Abs. 2 LG, wonach unter anderem die Ankündigung oder Bekanntmachung derartiger Unternehmun- gen in mündlicher oder schriftlicher Form oder auf andere Weise verboten sind (Urteil des Bundesgerichtes 6B_422/2007 vom 22. Januar 2008, E. 2.2.2). Für die Erfüllung des objektiven Tatbestandes ist insbesondere nicht erforderlich, dass die Eingehung von Wetten offensichtlich auch tatsächlich gefördert wird (Urteil des Bundesgerichtes 6B_422/2007 vom 22. Januar 2008, E. 2.2.2). Deshalb ist es – entgegen den Ausführungen des Verteidigers des Verzeigten C.__ in der Un- tersuchung (Urk. 8 S. 8) – irrelevant, ob Personen mit Wohnsitz in der Schweiz durch die Werbung das Angebot von tatsächlich nutzten und verbotene Wetten abschlossen. 12.9. Wie von den Verteidigern zutreffend ausgeführt, ist nicht jede Werbung für „xyz“ unzulässig und von Art. 42 LG erfasst. Eine konkrete Werbung für das An- gebot auf ist grundsätzlich zulässig. Diesbezüglich wäre aber er- forderlich, dass es dem Durchschnittszuschauer klar wäre, dass das Angebot von

- 7 - „xyz“ auf dieser Seite zu finden ist. Dies ist vorliegend jedoch gerade nicht der Fall. Wie gezeigt handelt es sich beim fraglichen Werbespot nicht um eine Wer- bung für und das dortige, in der Schweiz zulässige Angebot, son- dern um eine Werbung für das Angebot der international tätigen „xyz“. 12.10. [Ob der subjektive Tatbestand erfüllt ist, konnte offen gelassen werden, da die Verzeigten in Anwendung von Art. 28 StGB nicht strafbar sind.] 12.11. Die Vorinstanz führte aus, es liege hier kein Fall von direkter Ankündigung oder Bekanntmachung von einzelnen Veranstaltungen bzw. Sportwetten vor, die nach Art. 33 LG verboten sind, sondern in besagtem Werbesport werde nur auf die Firma „xyz“ sowie auf die Homepage aufmerksam gemacht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, handelt es sich dabei um eine unrichtige Tatsachenfeststellung, die nahezu unhaltbar bzw. abwegig ist, weshalb sie einer Überprüfung durch das Obergericht unterlag. Die Vorinstanz wandte ausserdem materielles Recht fehlerhaft an, indem sie festhielt, der objektive Tatbestand von Art. 42 LG i.V.m. Art. 33 LG sei infolge eines fehlenden konkreten Bezuges des Werbespots zu einzelnen, unzulässigen Sportwetten nicht erfüllt.

1. Der Verzeigte C.__ ist der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz nicht schuldig und wird freigesprochen.

2. Der Verzeigte D.__ ist der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz nicht schuldig und wird freigesprochen.

3. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv im Verfahren GG090010 (Dispositiv Ziff. 3 und 4) wird bestätigt.

4. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv im Verfahren GG090011 (Dispositiv Ziff. 3 und 4) wird bestätigt.

- 12 -

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge- nommen.

6. Dem Verzeigten C.__ wird eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.– für anwaltliche Vertretung im Berufungsverfahren aus der Gerichtskasse zuge- sprochen.

7. Dem Verzeigten D.__ wird eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.– für anwaltliche Vertretung im Berufungsverfahren aus der Gerichtskasse zuge- sprochen.

8. Schriftliche Mitteilung […

9. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.