PS140053

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS140053-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen. Beschluss und Urteil vom 25. Juni 2014 in Sachen Konkursmasse der A._____ (Switzerland) AG in Liquidation, Beschwerdeführerin (vor Obergericht), vertreten durch den ausseramtlichen Konkursverwalter Rechtsanwalt X._____, gegen B._____ AG, Beschwerdegegnerin (vor Obergericht), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Akteneinsicht Beschwerde gegen einen Beschluss der II. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach vom 12. Februar 2014 (CB140001)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Beschwerdegegnerin vor Obergericht (und Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren, zum besseren Verständnis im Folgenden Revisions- stelle genannt) ist die vormalige Revisionsstelle der Konkursitin. Sie ist Beklagte in einem gegen sie im Rahmen des Konkurses (der Beschwerdeführerin vor Obergericht und Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren, im Folgen- den zum besseren Verständnis Konkursmasse genannt) angehobenen Verant- wortlichkeitsprozess über rund Fr. 11 Mio. mit Nachklagevorbehalt für einen ge- samten behaupteten Schaden von rund Fr. 114 Mio. Wegen dieses Prozesses hat die Revisionsstelle Akteneinsicht nach Art. 8a SchKG verlangt, was ihr von der Konkursmasse verwehrt wurde: "Das Gesuch um Akteneinsicht vom 28.22.2013 / 03.12.2013 der B._____ AG, Zürich, und/oder der B._____ Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungs- gesellschaft, …, wird abgewiesen" (act. 2/1 S. 2). Die Revisionsstelle ist der Ansicht, dass das selbständige konkursrechtliche Ein- sichtsrecht unabhängig von der Möglichkeit der prozessualen Aktenedition im Verantwortlichkeitsprozess geltend gemacht werden kann.

2. Mit Beschwerde vom 13. Dezember 2013 focht die Revisionsstelle im vorinstanzlichen Verfahren die Verfügung des ausseramtlichen Konkursverwalters vom 19. Dezember 2013 an und verlangte Einsicht "in folgende Akten im Kon- kursverfahren der A._____ (Switzerland) AG (in Liquidation) zu gewähren (act. 1):

1. Konkursprotokoll;

2. Eingabeverzeichnis mit allen Eingaben;

3. Kollokationsplan, einschliesslich Neuauflage mit Nachträgen;

4. Kollokationsverfügungen;

5. Kollokations(quer)klagen und Erledigungen;

6. Inventar mit Nachträgen;

7. Hilfspersonenbericht und damaliger Vermögensstatus;

- 3 -

8. Protokoll Gläubigerversammlungen mit Beilagen;

9. Gläubigerzirkulare mit Beilagen;

10. Rechenschaftsberichte an das Konkursgericht;

11. (Abschlags-)verteilungslisten;

12. Spezielle Verfügungen und Details 1., 2. und 3. Klasse als Anhänge zu den Verteilungslis- ten;

13. Unterlagen im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vergleichs mit A._____ plc." Mit Beschluss vom 12. Februar 2014 erliess die Vorinstanz folgenden Ent- scheid (act. 15 = act. 17): "1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der ausseramtlichen Konkursverwal- tung vom 19.Dezember, soweit die Beschwerdeführerin betreffend, aufgehoben.

2. Die ausseramtliche Konkursverwaltung wird angewiesen, der Beschwerdeführerin im Sinne der Erwägungen Einsicht in die im Rechtsbegehren genannten Akten zu gewähren. Vorbe- halten bleibt die Verweigerung der Einsichtnahme in einzelne Dokumente bei ausgewiese- nem Geheimhaltungsinteresse der Beschwerdegegnerin oder von Drittpersonen.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5./6. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel".

3. Dagegen beschwerte sich die Konkursmasse rechtzeitig bei der Kammer (act. 16). Sie beantragte: "1. a) Der Beschluss vom 12.02.2014 des Bezirksgerichtes Bülach, als unterer kantonaler Auf- sichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, im Beschwerdeverfahren CB140001/C/U, Dispositiv Ziffer 1 sei aufzuheben.

1. b) Die Verfügung des a.a. Konkursverwalters der Beschwerdeführerin vom 19.12.2013, in Sa- chen Gesuch um Akteneinsicht vom 28.11.2013/0312.2013, sei, die Beschwerdegegnerin betreffend, zu bestätigen.

2. a) Der per Beschluss Dispositiv Ziffer 2 vom 12.02.2014 des Bezirksgerichtes Bülach, als unte- rer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, erfolgte Anwei- sung an den a.a. Konkursverwalter der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin im Sinne der Erwägungen Einsicht in die im Rechtsbegehren genannten Akten zu gewähren, sei vollumfänglich aufzuheben.

2. b) Es sei im Rahmen der Prozessleitung superprovisorisch festzustellen, dass die per Be- schluss Dispositiv Ziff. 2 vom 12.02.2014 des Bezirksgerichtes Bülach, als unterer kantona- ler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, erfolgte Anweisung an den a.a. Konkursverwalter der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin im Sinne der Er- wägungen Einsicht in die im Rechtsbegehren genannten Akten zu gewähren nicht voll- streckbar ist". Mit Verfügung vom 14. März 2014 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt und eine Beschwerdeantwort eingeholt (act. 19).

- 4 - Diese ging fristgerecht mit folgendem Antrag bei der Kammer ein: "Die Beschwer- de sei vollumfänglich abzuweisen" (act. 21 S. 2).

4. Die Parteien haben im Zusammenhang mit der Beschwerde vor der Kammer Beweismittel eingereicht (act. 18/1, 18/2 und 18/4 bis 18/15; act. 22/1-3). Das gibt Anlass, in Erinnerung zu rufen, dass Noven im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO unzulässig sind (vgl. BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011, in BGE 137 III 470 nicht publizierte E. 4.5.3). Für die Beschrän- kung des Novenrechts im zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren gilt Art. 13 Abs. 2 SchKG in Verbindung mit § 84 GOG und Art. 326 Abs. 1 ZPO. Ist es den Kan- tonen von Bundesrechts wegen überlassen, ob es eine oder zwei Aufsichtsin- stanz/en gibt, und genügt von Bundesrechts wegen auch nur eine Beschwer- deinstanz, so kann für das Verfahren vor der oberen Instanz die Kognition be- schränkt werden (vgl. OGer ZH, Beschluss und Urteil vom 21. Februar 2011, PS110019 und Beschluss vom 2. November 2012, PS120189). Zu erwähnen ist, dass die Novenfrage für den Entscheid der Kammer im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung ist.

5. Die Konkursmasse rügte vor Vorinstanz, dass sich die Beschwerde gegen ein nicht passivlegitimiertes Sondervermögen richte, weshalb der Entscheid ge- samthaft aufzuheben und die Verfügung vom 19. Dezember 2013 zu bestätigen sei. Im vorinstanzlichen Verfahren hatte die Konkursmasse darauf hingewiesen, dass "aus dem Deckblatt der Beschwerdebegründung (der Revisionsstelle) … er- sichtlich (werde), dass die Beschwerdeführerin (die Revisionsstelle) die Be- schwerde gegen die «Konkursmasse der A._____ (Switzerland) AG in Liquidati- on, … [Adresse]», erhoben hat, und nicht gegen den verfügenden a.a. Konkurs- verwalter RA X._____ …". Die Beschwerdeführerin habe demnach gegen ein nicht passivlegitimiertes Sondervermögen Beschwerde erhoben (act. 5 Rz 2). In der Beschwerdeantwort vor Vorinstanz führte die Revisionsstelle aus (act. 9 Rz 1): "Gemäss ständiger Praxis der zürcherischen Aufsichtsbehörden ist Beschwer- degegnerin die betroffene Konkursmasse … Dem a.a. Konkursverwalter kommt in diesem Zusammenhang lediglich die Rolle als Vorinstanz zu (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 83 Abs. 2 und 3 GOG; BGE 137 I 195; ZR 111 Nr. 103; Hans

- 5 - Sorg, Das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1954, S. 59 ff. BSK SchKG I-Flavio Cometta/Urs Pe- ter Möckli, Art. 17 N. 47 f.)". Im vorinstanzlichen Entscheid wird dazu ausgeführt, dass die Beschwerde gegen die Konkursitin bzw. gegen die Konkursmasse ge- richtet sei, welche die Einrede der fehlenden Passivlegitimation erhebe, weil Be- schwerden über die Amtsführung gegen den (ausseramtlichen) Konkursverwalter und nicht gegen ein Sondervermögen zu erheben seien (act. 12 E. 4.3.). Soweit es nicht um die Verletzung von Amtspflichten gehe, die ein disziplinarisches Ein- greifen der Aufsichtsbehörde erfordere, werde im Interesse der Konkursmasse bzw. der Gläubigergemeinschaft gehandelt, welche von der verlangten Aktenein- sicht betroffen werde (act. 12 E. 4.6.). Die Vorinstanz wies auf die geteilten Mei- nungen betreffend der Bezeichnung des Beschwerdegegners hin. Dieser komme keine entscheidende Bedeutung zu. Es wäre überspitzt formalistisch, auf die Be- schwerde nicht einzutreten, weil nicht die verfügende ausseramtliche Konkurs- verwaltung, sondern die Konkursmasse als Beschwerdegegnerin bezeichnet wer- de (act. 12 E. 4.7). In der Beschwerde vor der Kammer bleibt die Konkursmasse dabei, dass richtigerweise auf die Beschwerde, weil sie gegen ein nicht passivle- gitimiertes Sondervermögen erhoben worden sei, nicht einzutreten wäre (act. 16 Rz 21), während die Revisionsstelle darauf hinweist, dass in der Beschwerdeein- gabe vor der Kammer sowohl die Konkursmasse als auch "RA X._____, a.a. Kon- kursverwalter" als Beschwerdeführer aufgeführt seien (act. 21 Rz 11). Klar ist, dass allfällige disziplinarische Massnahmen i.S.v. Art. 14 Abs. 2 SchKG nur gegen den Konkursverwalter angeordnet werden könnten. Darum geht es hier allerdings nicht. Die Vorinstanz hat auf die Kontroverse bezüglich Passivlegitimation und die Praxis im Kanton Zürich hingewiesen. In Ergänzung dazu kann die Ansicht von BSK SchKG I-Möckli, N. 47 f. zu Art. 17 zitiert werden: "Umstritten ist insb., ob es (das Zwangsvollstreckungsorgan) im eigentlichen Sinn als Beschwerdegegner … oder Gegenpartei bezeichnet werden kann … bzw. ob es (das Zwangsvollstreckungsorgan) passivlegitimiert ist … Viele Aufsichtsbehör- den bezeichnen (in der Praxis anderer Kantone) das verfügende Amt im Rubrum des Entscheides formell als Beschwerdegegner. Diese darstellerische Handha- bung ist, jedenfalls für das kostenlose kantonale Beschwerdeverfahren, ebenso

- 6 - wenig mit praktischen Auswirkungen verbunden wie der Meinungsstreit in der Lehre. Auch die weiteren Verfahrensbeteiligten (Gläubiger bzw. Schuldner, Mitbe- triebene, involvierte bzw. betroffene Dritte) sind keine Parteien im zivilprozessua- le, sondern nur in einem übertragenen Sinn… Im Übrigen ist es zweckmässig, sie im Rubrum des Beschwerdeentscheides aufzuführen …". All dem ist nichts beizu- fügen. Nur am Rande sei erwähnt, dass es ausserdem eine Kontroverse bezüg- lich der Rechtsstellung von Konkursmassen und Konkursverwaltungen gibt. So geht nach der einen Meinung die Verfügungs- und Prozessführungsbefugnis vom Schuldner auf die Konkursmasse über, was diese zur Prozessstandschafterin des Konkursiten macht. Die Konkursmasse ihrerseits (als Sondervermögen) wird durch die Konkursverwaltung gesetzlich vertreten, die im Namen der Konkurs- masse prozessiert (vgl. z.B. Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zü- rich 2010, S. 160 f.; BGer 5P.376/2002 [offizielles Organ der Konkursmasse"]). Nach anderer Ansicht gilt die Konkursverwaltung bei der Prozessführung als ge- setzliche Vertreterin des Schuldners (vgl. BSK SchKG II-Russenberger, N. 4 zu Art. 240). Im Beschwerdeverfahren vor der Kammer wird neben der Konkursmasse der A._____ (Switzerland) AG in Liquidation neu Rechtsanwalt X._____, a.a. Konkursverwalter, als Beschwerdeführer genannt. Sowohl nach der einen wie nach der anderen Meinung sind Konkursverwaltungen Vertreter und daher nicht zur selbständigen Beschwerdeführung berechtigt. Auf die Beschwerde der Kon- kursmasse ist daher einzutreten, während der Konkursverwalter persönlich nicht ins Rubrum aufgenommen wird.

6. Die Sache ist spruchreif. Mit dem vorliegenden Entscheid fällt die mit Ver- fügung vom 14. März 2014 erteilte aufschiebende Wirkung (act. 19) dahin. II.

1. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid festgehalten, dass unbestrittener- massen zwischen den Parteien eine Verantwortlichkeitsklage beim Handelsge- richt des Kantons Zürich pendent sei. Es sei deshalb nur zu prüfen, ob es bei ei-

- 7 - nem Prozessrechtsverhältnisses zwischen der Konkursitin und einer Drittperson ein rechtlich schützenswertes Interesse für die Akteneinsicht gegeben sei (act. 17 S. 8 E. 8.3). Nach ständiger Rechtsprechung bilde das Bestehen eines Prozess- rechtsverhältnisses ein ausreichendes Interesse im Sinne von Art. 8a SchKG. Was dem Einsichtsrecht entgegenstehende Geheimhaltungsinteressen anbe- langt, werde dieses nicht näher begründet. Dieses könne bei der Konkursitin oder bei Dritten bestehen, würde vorliegend aber nicht konkretisiert. Bei einer Verant- wortlichkeitsklage in Millionenhöhe könne auch nicht gesagt werden, die Einsicht- nahme diene keinem vernünftigen Zweck (act. 17 S. 9). Vor einer zumindest summarischen Einsichtnahme könne von der Revisionsstelle keine Spezifikation verlangt werden. Angesichts des Aktenumfangs von rund 300 Bundesordnern stelle sich tatsächlich die Frage der Verhältnismässigkeit. Weiter äussert sich die Vorinstanz zu den Modalitäten der Einsichtnahme. Schliesslich bejahte sie das Einsichtsrecht, wobei eine Beschränkung aus höher zu wertenden Gründen be- züglich einzelner Dokumente möglich sei. Insgesamt sei die Einsichtnahme nach pflichtgemässem Ermessen durchzuführen (act. 17 S.10).

2. Dem hält die Konkursmasse entgegen, die pauschale Gewährung von Einsicht verletze nicht nur Art. 8a SchKG, sondern setze den a.a. Konkursverwal- ter – wie auch die Vorinstanz – dem Verdacht der Verletzung des Amtsgeheim- nisses nach Art. 320 StGB aus. So werde z.B. Einsicht in sämtliche Anmeldungen der Gläubiger verlangt, so auch der abgewiesenen, was zur Einsicht zu Lasten von verfahrensfremden Dritten führe (act. 16 Rz 25 f.). Die Revisionsstelle habe sich auch die Einsicht in sämtliche Geschäftsakten vorbehalten, was ein paar Mil- lionen Seiten seien. Sämtliche Geschäftsakten unterlägen dem Amtsgeheimnis (act. 16 Rz 29). Die Einwilligung gemäss Art. 320 Ziff. 2 StGB könne sich nur auf abgrenzbare, einzelne Geheimnisse beziehen und nicht auf einen ganzen Verfah- rensaktenbestand. Auch im Verantwortlichkeitsprozess müsste sich der Konkurs- verwalter auf Art. 163 Abs. 2 ZPO resp. Art. 166 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ZPO be- rufen können (act. 16 Rz 31). Für den hängigen Zivilprozess der Parteien seien die Mitwirkungs- und Editionspflichten geregelt, was Art. 8a SchKG vorgehe, an- dernfalls die Wahrung schutzwürdiger Interessen unterlaufen werde (act. 16 Rz 33 f.). Bei der Revisionsstelle handle es sich nicht einmal um eine Gläubigerin,

- 8 - sondern um einen gewöhnlichen resp. einen bereits ins Recht gefassten Dritten. Neben anderem verbiete auch die ratio legis von Art. 8a SchKG, dass ein bereits eingeklagter Schuldner in alle Daten des Prozessgegners Einsicht nehmen könne (act. 16 Rz 40). Umgekehrt habe sich nämlich die Revisionsstelle geweigert, ih- rerseits Einsicht zu gewähren (act. 16 Rz 42); sie habe darauf bestanden, dass konkrete Fragen gestellt würden, die dann allenfalls beantwortet würden, "soweit wir dies als sinnvoll erachten" (act. 16 Rz 43). Erst rund ein halbes Jahr nach Vor- lage des Fragekatalogs sei eine Stellungnahme erfolgt (act. 16 Rz 43). Ein Ein- sichtsrecht ohne Gegenrecht gehe nicht an (act. 16 Rz 44). Die Vorinstanz verweise zu Unrecht auf die "ständige Rechtsprechung und einhellige Lehre", wonach das Bestehen eines Prozessrechtsverhältnisses als Rechtsschutzinteresse ausreiche (act. 16 Rz 60 f.). Das auch von der Revisions- stelle angeführte Kreditschutzinteresse gebe es vorliegend nicht (act. 16 S. 61 f.). Die Revisionsstelle habe keine kollozierte Forderung (act. 16 Rz 63). Im Verant- wortlichkeitsprozess sei die Parteientschädigung sichergestellt worden, so dass das prozessuale Risiko abgesichert sei (act. 16 Rz 64). BGE 115 III 84 E. 2 er- wähne die Verhältnismässigkeit des konkreten Umgangs mit der Datenbekannt- gabe; das schützenswerte Interesse sei ausschliesslich bezüglich der Daten zur Kreditwürdigkeit bejaht worden (act. 16 Rz 65). Es spiele eine Rolle, ob es sich um Aktiv- oder Passivprozesse handle (act. 16 Rz 73 ff.). Aus BGer 5A_83/2010 E. 6.3, einem Partikularkonkurs, ergebe sich gerade das Gegenteil (act. 16 Rz 75). Die behauptete ständige Praxis bestehe letztlich aus BGE 105 III 38 E. 1 (act. 16 Rz 79) und BGer 5A_83/2010 sei dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar (act. 16 Rz 89). Andere Aufsichtsbehörden hätten anders und damit richtig ent- schieden, z.B. BlSchK 1976 S. 148. In BlSchK 1989 S. 172 seien nicht kollozierte Gläubiger auf den Weg der prozessualen Edition verwiesen worden, was umso mehr gelten müsse, als hier der Prozess schon hängig sei (act. 16 Rz 82 f.). Die Revisionsstelle habe bestätigt, dass sie nur Akten aus der Zeit nach der Kon- kurseröffnung einzusehen wünsche, was sich aus der materiellen Replik vom 4. Februar 2014 ergebe, wobei solche Akten im Zusammenhang mit einem Verant- wortlichkeitsprozess gar nicht relevant seien und sie der Revisionsstelle im Übri- gen bekannt sein müssten (act. 16 Rz 86 ff.). Das Interesse an der Akteneinsicht

- 9 - sei nicht begründet worden (act. 16 Rz 91), insbesondere kein Zusammenhang zwischen der Liste der gewünschten Unterlagen und der Verantwortlichkeitsklage (act. 16 Rz 93). Die Vorinstanz habe sich nicht mit der Verhältnismässigkeit des Umfangs der Einsicht befasst und das Einsichtsrecht nicht spezifiziert (act. 16 Rz 100 ff.). Dem Geheimnisschutz sei nicht die nötige Beachtung geschenkt worden (act. 16 Rz 103 ff.). Das Problem von Umfang und Organisation der Einsicht in rund 300 Bundesordner werde noch verstärkt durch den Einbezug der Geschäfts- akten mit Millionen von Seiten Papier (act. 16 Rz 114 ff.). Die zusammenfassen- den Ausführungen der Vorinstanz in Erw. 8.7 könnten faktisch nicht umgesetzt werden (act. 16 Rz 133). Eine Herausgabe von Originalakten komme nicht in Fra- ge (act. 16 Rz 134). Die Konkursmasse beanstandet weiter die Mangelhaftigkeit der Ziff. 1 und 2 des Beschluss-Dispositivs (act. 16 Rz 137 ff.). Die Vorinstanz habe die Verfügung der a.a. Konkursverwaltung vom 19.12.2013 aufgehoben, obwohl die a.a. Kon- kursverwaltung gar nicht ins Recht gefasst worden sei (act. 16 Rz 138, 142). Auf die weiteren Ausführungen wird – soweit erforderlich – im konkreten Zu- sammenhang eingegangen.

3. Die Revisionsstelle führt in ihrer Beschwerdeantwort (act. 21) dagegen Folgendes an: Beim Handelsgericht des Kantons Zürich sei durch den a.a. Kon- kursverwalter als Vertreter der Gläubigergesamtheit im Konkurs der A._____ (Switzerland) AG in Liq. eine Klage i.S.v. Art. 755 OR pendent (act. 21 Rz 1). Dort sei eine Fristerstreckung für die Klageantwort verlangt worden, um zuvor Einsicht in die Konkursakten nehmen zu können (act. 21 Rz 2). Trotz Gegenwehr der Konkursmasse sei diese Frist erstreckt worden (act. 21 Rz 5 f.). Im Erkenntnisver- fahren werde somit davon ausgegangen, dass die Revisionsstelle auf diese Ak- teneinsicht angewiesen sei (act. 21 Rz 7 f.). In BGer 1B_33/2014 sei einem Unbe- teiligten Einsicht in die Strafakten, u.a. mit Hinweis auf das Prinzip der Waffen- gleichheit, gewährt worden. Das Bundesgericht habe darauf hingewiesen, dass es die Geheimnisfrage nicht beurteilen könne, da die Strafakten nicht vorlägen; es liege beim Obergericht, die gemäss Art. 102 Abs. 1 Satz 2 StPO geeigneten Massnahmen zu treffen. Die Massstäbe nach dem neueren Art. 101 Abs. 3 StPO

- 10 - und nach Art. 8a SchKG sollten gleich sein (act. 21 Rz 10.3). Der Verantwortlich- keitsanspruch stehe der Gläubigergesamtheit als ganzes zu (z.B. 136 III 322 E. 4.5); diese habe mittels des a.a. Konkursverwalters ungehinderten Zugriff auf sämtliche Akten (act. 21 Rz 10.6). Im Zivilprozess sei der integrale Beizug von Ak- ten nicht möglich, sondern es bedürfe eines konkret bezeichneten Editionsbegeh- rens, welches allerdings das Vorhandensein und den Inhalt eines Aktenstückes voraussetze (act. 21 Rz 10.7). Die Revisionsstelle habe beantragt, die Verfügung des a.a. Konkursverwalters vom 19. Dezember 2013 aufzuheben und den a.a. Konkursverwalter anzuweisen, der Beschwerdegegnerin Einsicht in die aufgezähl- ten Akten zu gewähren und basierend darauf habe die Vorinstanz die Gutheis- sung der Begehren auf zwei Dispositivziffern verteilt, womit sei nicht über die Be- gehren der Revisionsstelle hinausgegangen sei (act. 21 Rz 16). Zum aktuellen und schützenswerten Interesse an der Einsichtnahme führt die Revisionsstelle an, dass die Konkursmasse fälschlicherweise annehme, dass es um das Kreditschutzziel der Gläubiger gehe und dass Art. 8a SchKG nicht an- gerufen werden könne, wenn es nicht um Kreditschutzinteressen der Revisions- stelle gehe. Ein blosses Prozessrechtsverhältnis wolle die Konkursmasse nicht gelten lassen und mache geltend, dass die Akten, in die Einsicht verlangt werde, für den pendenten Prozess nicht relevant seien (act. 21 Rz 17). Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts bedürfe die Akteneinsicht eines besonderen und ge- genwärtigen rechtlichen Interesses, wobei ernsthafte Indizien für die Wahrschein- lichkeit genügen würden; Gläubigerstellung sei nach BGE 93 III 4 E. 2c. nicht er- forderlich und es gehe um mehr als um den Kreditschutz (act. 21 Rz 18). Ein Pro- zessrechtsverhältnis sei ausreichend (BGE 91 III 94 E. 2). Es bestehe ein Zu- sammenhang zwischen dem Einsichtsgesuch und dem Gegenstand des Verant- wortlichkeitsprozesses, wovon auch der Handelsgerichtspräsident ausgehe (act. 21 Rz 20). Weiter sei der Grundsatz der Waffengleichheit mit der den Anspruch geltend machenden Gläubigergesamtheit zu erwähnen, die ihrerseits freien Zu- gang zu den Akten hätten (act. 21 Rz 21). Im Zusammenhang mit dem Amtsge- heimnis werde zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Konkursverwalter und die Vorinstanz zu Straftätern i.S.v. Art. 320 StGB würden (act. 21 Rz 24). Die Vo- rinstanz habe nicht zu uneingeschränkter Aktenöffnung verpflichtet, sondern ein-

- 11 - geräumt, dass bei ausgewiesenem Geheimhaltungsinteresse die Einsicht in ein- zelne Dokumente verweigert werden könne (act. 21 Rz 26). Die Regeln der ZPO würden Art. 8a SchKG nicht vorgehen. Andernfalls würde Art. 156 ZPO unterlau- fen. Die ZPO stelle eine lex specialis zu Art. 8a SchKG dar (act. 21 Rz 28). Art 8a SchKG gelte selbständig und unabhängig vom Zivilprozess; er könne direkt gel- tend gemacht werden (BGE 58 III 120) und gehe tendenziell weiter als die Best- immungen des Beweisrechts der ZPO (act. 21 Rz 29). Die Waffengleichheit sei selbstverständlich nicht gewahrt, wenn die Revisionsstelle erst im Beweisverfah- ren Zugang zu den Akten erhalten würde (act. 21 Rz 29). Es sei auch nicht aufge- zeigt worden, welche Akten nach Art. 156 ZPO nicht zugänglich gemacht werden müssten und bei welchen konkreten Akten die Beweisöffentlichkeit beschränken würde (act. 21 Rz 29). Dass sich der a.a. Konkursverwalter über den ihm belas- senen Spielraum beschwere, sei eigenartig (act. 21 Rz 31). Die Revisionsstelle überlasse es der Aufsichtsbehörde, mit konkreten Weisungen an den a.a. Kon- kursverwalter Anleitung zu geben, um zu verhindern, dass die Umsetzung des Einsichtsrechts notgedrungen zu Folgebeschwerden führen werde (act. 21 Rz 32). Es sei nicht mit einem astronomischen Aufwand zu rechnen, zumal die Revi- sionsstelle den behaupteten Umfang von 150'000 Seiten bestreite. Praktische Schwierigkeiten seien allerdings kein Grund für eine Verweigerung (act. 21 Rz 34). Art. 8a SchKG gewähre bezüglich dem in Konkurs gefallenen Schuldner ein eigenständiges Einsichtsrecht, welches für den aufrechtstehenden Schuldner nicht bestehe, so dass nicht gegen das Verbot eines Pre-Trial-Discovery- Verfahrens verstossen werde. Der vorinstanzliche Entscheid habe den a.a. Kon- kursverwalter erreicht und die Konkursmasse habe rechtzeitig Beschwerde erho- ben. Das müsse genügen, auch wenn der Anspruch auf rechtliches Gehör an sich formeller Natur sei (act. 21 Rz 41). III.

1. Zu klären ist eine Rechtsfrage, nämlich der Anwendungsbereich von Art. 8a SchKG.

- 12 - Art. 8 SchKG sieht vor, dass die Betreibungs- und Konkursämter (und die sog. atypischen Organe, wie z.B. die ausseramtliche Konkursverwaltung; vgl. Ku- Ko SchKG-Möckli [2. Aufl. 2013], N. 5 zu Art. 8) über ihre Amtstätigkeit Protokolle und Register führen müssen. Art. 8a SchKG knüpft an diese Bestimmung an und sieht in Abs. 1 vor, dass "jede Person, die ein Interesse glaubhaft macht, … die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter einsehen und sich Auszüge daraus geben lassen" kann. Trotz des offensichtlichen Zusammenhangs der beiden Bestimmungen geht die bundesgerichtliche Praxis davon aus, dass grundsätzlich alle Akten, die bei einem Betreibungs- oder Konkursamt (oder ei- nem atypischen Zwangsvollstreckungsorgan) liegen, vom Einsichtsrecht umfasst sind (vgl. KuKo SchKG-Möckli [2. Aufl. 2014], N. 5 zu Art. 8a; BSK SchKG I-Peter, N. 16 zu Art. 8a; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi Fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (Art. 1-88), Lausanne 1999, N. 6 zu Art. 8a). Das Bundesgericht hat sich in BGE 93 III 4 ff. einlässlich mit der Aktenein- sicht auseinandergesetzt (dabei wird auf Art. 8 Abs. 2 SchKG in seiner früheren Fassung Bezug genommen; Art. 8 Abs. 2 aSchKG entspricht Art. 8a Abs. 1 SchKG in der derzeit geltenden Fassung): "1. Gemäss Art. 8 Abs. 2 SchKG kann jedermann, der ein Interesse nachweist, die von den Be- treibungs- und den Konkursämtern geführten Protokolle einsehen und sich Auszüge aus ihnen geben lassen. Erforderlich ist nach der Rechtsprechung ein besonderes und gegenwärtiges Inte- resse (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs I Nr. 2 S. 3, VIII Nr. 59 S. 174,BGE 40 III 260, BGE 52 III 75 und 78/79). Dieses Interesse braucht nicht notwendigerweise geldlicher Natur zu sein; vielmehr genügt ein rechtliches Interesse anderer Art (Archiv VIII Nr. 59 S. 174, BGE 52 III 75 und 79; vgl. BGE 58 III 118 ff.). Ein strenger Nachweis des Interesses darf vom Gesuchsteller nicht verlangt werden, sondern die Einsicht ist ihm zu gewähren, wenn ernsthafte Indizien das Be- stehen des Interesses wahrscheinlich machen (BGE 52 III 76/77 und 78/79). Im Falle des Konkur- ses billigt die Rechtsprechung grundsätzlich jedem Gläubiger das erforderliche Interesse zu und sind Gegenstand des Rechtes auf Einsicht nicht bloss die vom Konkursamt bezw. von der ausser- amtlichen Konkursverwaltung (Art. 237 Abs. 2, Art. 241 SchKG) geführten Protokolle, sondern auch die zugehörigen Aktenstücke, die das Amt bezw. die Konkursverwaltung im Besitz hat, z.B. die Buchhaltung des Gemeinschuldners samt Belegen (Art. 223 Abs. 2 SchKG) und gegebenen- falls die Protokolle der Sitzungen der Organe der in Konkurs gefallenen Gesellschaft (BGE 28 I 97 f.=Sep. ausg. 5 S. 45 f.=Archiv VII Nr. 65 S. 202, BGE 40 III 260 f., BGE 85 III 119 f., BGE 91 III 95 f.). Die Einsicht in alle diese Urkunden wird den Konkursgläubigern gewährt, damit sie die Lage ihres Schuldners prüfen und im Konkursverfahren ihre Rechte wahrnehmen können. Nach der Rechtsprechung ist es nur ausnahmsweise zulässig, einem Konkursgläubiger die Einsicht in be- stimmte Aktenstücke zu verweigern, so z.B. dann, wenn er sie aus Gründen verlangt, die mit sei- ner Gläubigereigenschaft nichts zu tun haben, wenn die Einsichtnahme keinen vernünftigen Zweck haben kann, sondern nur unnütze Umtriebe verursachen würde, oder wenn der Bekannt- gabe eines bestimmten Aktenstücks eine gebieterische Pflicht zur Geheimhaltung entgegensteht (BGE 40 III 261 E. 4, BGE 85 III 120, BGE 86 III 118, BGE 91 III 96). Als Konkursgläubiger ist der

- 13 - Gesuchsteller auch dann zu behandeln, wenn die Konkursverwaltung seine Forderung abgewie- sen, er aber mit rechtzeitiger Klage den Kollokationsplan angefochten hat (BGE 91 III 96 E. 2). Mit der Frage, ob, unter welchen Voraussetzungen und wieweit Personen, die nicht Konkursgläu- biger sind, Einsicht in die Konkursakten verlangen können, hat sich das Bundesgericht auf jeden Fall in seiner veröffentlichten Rechtsprechung bisher noch nicht befasst. Dagegen hat es ent- schieden, dass der Gesuchsteller, der vom Betreibungsamt Auskunft darüber verlangt, ob gegen eine bestimmte Person Betreibungen hängig sind oder waren, nicht darzutun braucht, dass er Gläubiger dieser Person ist, sondern dass ihm schon dann ein genügendes Interesse an der ver- langten Auskunft zuzugestehen ist, wenn er wahrscheinlich macht, dass er von der betreffenden Person ein Angebot zum Vertragsabschluss (z.B. eine Warenbestellung) erhalten hat oder dass er mit ihr in geschäftlichen Beziehungen steht oder stand oder mit ihr einen Prozess führt, in wel- chem die in Frage stehenden Betreibungen eine Rolle spielen können (Archiv VIII Nr. 59 S. 175, BGE 52 III 75 und 79, BGE 58 III 118 ff.). …

c) Art. 8 Abs. 2 SchKG gewährt die Einsicht in die von den Betreibungs- und den Konkursämtern bezw. von der Konkursverwaltung geführten Protokolle (und gegebenenfalls in die zugehörigen Akten) jedermann, der ein Interesse nachweist. Das Gesetz verlangt also nicht, dass der Gesuch- steller als Gläubiger der Person, gegen die sich das hängige oder hängig gewesene Verfahren richtet oder gerichtet hat, oder gar als Beteiligter an diesem Verfahren an der Einsicht interessiert sei. Wie bei der Beurteilung von Gesuchen um Einsicht in die Betreibungsregister entschieden wurde (vgl. die am Schluss von Erwägung 1 hievor angeführten Entscheide), können vielmehr un- ter Umständen auch andere Personen ein beachtliches Interesse an der Akteneinsicht haben. Notwendig ist nach ständiger Rechtsprechung nur, dass es sich um ein besonderes und gegen- wärtiges Interesse rechtlicher Natur handelt, das Schutz verdient. Ob und wieweit diese Voraus- setzung erfüllt sei, ist, wie die Vorinstanz in einem frühern Entscheide zutreffend ausgeführt hat, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände von Fall zu Fall zu beurteilen (SJZ 1958 Nr. 123 S. 204).Das Bundesgericht hat in BGE 85 III 120, BGE 86 III 118 und BGE 91 III 96, allerdings er- klärt, einem Konkursgläubiger dürfe die Einsicht in bestimmte Aktenstücke verweigert werden, wenn er sie aus Gründen verlange, die mit seiner Gläubigereigenschaft nichts zu tun haben (vgl. Erwägung 1 Absatz 2 hievor). Hieraus ist jedoch nicht zu schliessen, die Einsicht in die Konkurs- akten könne entgegen dem allgemein gefassten Gesetzeswortlaut und den von der Rechtspre- chung für die Einsicht in die Betreibungsregister entwickelten Regeln einzig aus Gründen verlangt werden, die mit der Gläubigereigenschaft des Gesuchstellers zusammenhängen, so dass die Ein- sicht in die Konkursakten einem Nichtgläubiger stets zu verweigern wäre. Ein Konkursgläubiger, der Einsicht in diese Akten verlangt, vermag sein Gesuch angesichts der Tatsache, dass die Kon- kursgläubiger an einer umfassenden Orientierung über die Lage des Schuldners und den Gang des Verfahrens interessiert sind, in aller Regel auf Gründe zu stützen, die sich aus seiner Stellung als Gläubiger ergeben. Dass er die Einsicht aus Gründen verlange, die mit dieser Stellung nichts zu tun haben, kann ihm praktisch nur dann entgegengehalten werden, wenn sich sein Gesuch als geradezu missbräuchlich erweist. Mit der in Frage stehenden Wendung wollte daher das Bundes- gericht in Wirklichkeit nichts anderes sagen, als dass einem Konkursgläubiger die Einsicht in be- stimmte Aktenstücke dann verweigert werden darf, wenn er daran ausnahmsweise kein rechtli- ches Interesse hat, sondern sein Recht missbrauchen will. Dürfen die Konkursgläubiger das Ein- sichtsrecht nicht missbräuchlich ausüben und ist ihnen, wie in den angeführten Entscheiden aus- serdem erklärt wurde, die Einsicht in Aktenstücke zu verweigern, deren Bekanntgabe gegen eine gebieterische Pflicht zur Geheimhaltung verstiesse, so muss das erst recht für Gesuchsteller gel- ten, die Einsicht in die Konkursakten verlangen, ohne Konkursgläubiger zu sein. In "grossen" Konkursen stellt sich deshalb – wie auch hier – das Problem der Menge der Akten und damit des mit der Akteneinsicht verbundenen Aufwan- des (vgl. z.B. auch OGer ZH, Urteil vom 31. Mai 2012, PS120084 [www.gerichte- zh.ch]). Dazu hat das Bundesgericht in BGE 85 III 120 ausgeführt:

- 14 - "Cependant, en cas de faillite, la seule consultation des registres serait insuffisante pour permettre aux créanciers d'exercer leur contrôle et de sauvegarder leurs droits. Il est donc nécessaire, comme le Tribunal fédéral l'a déjà jugé (RO 28 I 97, 40 III 260 consid. 3), qu'ils puissent examiner également les autres pièces que détient l'office, telles que la comptabilité du débiteur et les pièces justificatives, les procès-verbaux des séances des organes de la société faillie, etc. C'est seule- ment par la consultation de ces pièces que, dans de nombreux cas, il est possible de vérifier, par exemple, si l'inventaire des biens du failli est complet ou si une créance produite est fondée. Il s'ensuit que les créanciers ont, en principe, intérêt à examiner toutes les pièces qui sont en pos- session de l'office et on doit les y autoriser. Un refus ne peut leur être opposé qu'exceptionnelle- ment, par exemple si leur requête est fondée sur des motifs étrangers à leur qualité de créanciers, si elle est tracassière ou si elle se heurte à un impérieux devoir de discrétion. En revanche, des difficultés pratiques ne sauraient suffire: l'office doit être organisé de manière à pouvoir remplir ses fonctions". In BGE 91 III 96 wird explizit darauf hingewiesen, dass praktische Schwie- rigkeiten kein ausreichender Grund für eine Verweigerung sind. BGE 135 III 507 E. 3 hält fest, dass die Frage, ob und wie weit einem Inte- ressenten Einsicht zu gewähren und welche Auskunft zu erteilen ist, von Fall zu Fall aufgrund des Interessennachweises entschieden werden muss. Nach BGE 105 III 38 genügt es nach der Praxis, "dass zwischen dem Gesuchsteller und der Person, in deren Akten er Einsicht nehmen will, ein Prozess hängig ist, um das In- teresse darzutun (BGE 91 III 96 [betreffend einen Kollokationsprozess eines Gläubigers] und BGE 58 III 120 [Nachweis von Ehrbeleidigungs- und Eigentums- prozess gegen den Schuldner]: "Die Tatsache, dass sich der Rekurrent über die Prozesse ausgewiesen hat, muss ebensowohl genügen, wie wenn er geschäftli- che Beziehungen mit …[dem Schuldner] dargetan hätte. Verhält es sich aber so, so braucht er sich auch nicht auf den Umweg über das Gericht verweisen zu las- sen, sondern kann die Auskünfte direkt verlangen"). Der Entscheid BGer 5A_83/2010 E. 6.3, ergangen in neuerer Zeit, bestätigt, dass die Rechtshängigkeit eines Prozesses ausreicht, damit Akteneinsicht gewährt werden muss, wobei sich nichts hinsichtlich des Umfangs der Einsicht ergibt. Beachtenswert ist, dass alle Entscheidungen – auch der letztgenannte BGer 5A_83/2010 – aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der schweizerischen ZPO und damit aus einer Zeit stammen, in der die prozessuale Urkundenedition bzw. das Einsichtsrecht noch nicht auf Ebe- ne Bundesrecht gesamtschweizerisch vereinheitlicht war. Darauf wird zurückzu- kommen sein.

- 15 - Die zitierte Rechtsprechung bezieht sich, soweit es um Konkurse geht, in der Regel auf das Einsichtsrecht von Konkursgläubigern (ihr Recht auf [umfas- sende] Akteneinsicht hat das Bundesgericht schon in BGE 28 III 95 ff. bejaht, vgl. dazu auch BGE 40 III 259 ff.; BlSchK 53/1989 S. 173: "Gläubigerrechte im Kon- kurs kann wahrnehmen, wer im Kollokationsplan … aufgenommen bzw. wessen Forderungsanmeldungen im Kollokationsverfahren noch nicht rechtskräftig abge- wiesen ist"). In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass bei Dritten das Interesse nicht a priori gegeben sei; hier sei zwischen dem Einsichts- bzw. Auskunftsinte- resse und dem Geheimhaltungsinteresse des Betroffenen abzuwägen und auf Grund der konkreten Interessenlage zu entscheiden (KuKo SchKG-Möckli [2. Auf- lage], N. 9 zu Art. 8a). Die kantonale Aufsichtsbehörde Bern hat unter Bezugnah- me auf BGE 93 III 4 ff. (S. 10) bezüglich der Akteneinsicht von Aktionären und ehemaligen Mitgliedern des Verwaltungsrates entschieden, dass Dritte nicht grundsätzlich vom Einsichtsrecht ausgeschlossen seien (BlSchK 53/1989 S. 173 f.). Konkret hat sie die Einsicht aber verweigert: "Die Beschwerdeführer begründen ihr Interesse an der Einsichtnahme einerseits mit der Haftung der Verwaltungsräte und andererseits mit einem allenfalls bevorstehenden Prozess zwischen ihnen und der Konkursverwaltung. Nach Massgabe von Art. 756 OR steht die Geltendmachung des Anspruchs aus Verantwortlichkeit im Konkurs der AG der Konkursverwaltung zu. Nur im Falle eines Verzichts der Konkursverwaltung können die Aktionäre die Abtretung des Anspruchs verlan- gen. Ein solcher Verzicht der Konkursverwaltung liegt nicht vor, so dass diesbezüglich kein Inte- resse der Beschwerdeführer zu bejahen ist. Was den möglicherweise bevorstehenden Prozess betrifft, so ist festzustellen, dass die Beschwerdeführer als Konkursgläubiger rechtskräftig abge- wiesen sind und ein von der Konkursverwaltung gegen sie als Drittschuldner anzustrengender Prozess nicht zur Einsichtnahme in die Akten der Gegenpartei berechtigt. Gegebenenfalls kann im allfälligen Prozess die Edition des Protokolles beantragt werden. Auch in diesem Punkt ist das Be- stehen eines schutzwürdigen Interesses zu verneinen …". Ebenfalls um einen bevorstehenden Verantwortlichkeitsprozess ging es in BGE 91 III 96 E. 3, in dem zu Frage Stellung genommen wurde, ob einem ehema- ligen Organ und Gläubiger der Konkursitin die Akteneinsicht verweigert werden könne. Das Bundesgericht hat dort ausgeführt: "Au contraire, les parties au procès civil ont en principe le droit de prendre connaissance des pièces produites. Cette règle ne souffre d'exception que si la sauvegarde de secrets d'affaires d'une partie ou d'un tiers l'exige (cf. art. 38 PCF). L'art. 4 Cst. garantit en effet le droit d'être enten- du, et partant de s'exprimer. Or la consultation du dossier est une condition de l'exercice de ce droit. Elle ne peut être limitée qu'exceptionnellement. Le refus motivé par un impérieux devoir de discrétion visera uniquement les pièces qui devraient rester secrètes (cf. message du Conseil fé- déral à l'appui d'un projet de loi sur la procédure administrative du 24 septembre 1965, FF 1965 II

p. 1403, et références citées, ainsi que l'art. 24 al. 2 du projet de loi, loc.cit., p. 1418). Ni l'office ni l'autorité de surveillance ne prétendent qu'en l'espèce, des secrets d'affaires de la société faillie ou

- 16 - d'un tiers seraient opposables au droit du recourant. Celui-ci avait d'ailleurs accès à toute la comp- tabilité de Constructions C._____ SA, en sa qualité d'administrateur et de directeur, jusqu'à quelques mois de l'ouverture de la faillite. L'office pourrait tout au plus l'empêcher de prendre con- naissance de pièces déterminées se rapportant à la période qui a suivi sa révocation et que la sauvegarde de secrets d'affaires obligerait à tenir secrètes. En l'état, aucun indice ne permet de penser qu'il en soit ainsi". In BGE 93 III 4 E. 2d) hat das Bundesgericht schliesslich zum Interesse ei- nes Dritten Stellung genommen: "d) Der Rekurrent verlangt die Einsicht in die Akten der Konkurse … unter Berufung auf ein Ver- tragsverhältnis zwischen ihm und einem Konkursgläubiger, der als sein Treuhänder mit den Ge- meinschuldnern Geschäfte abzuschliessen und seine Interessen auch in den Konkursverfahren treuhänderisch zu wahren hatte und den er, wenn die Konkursakten seinen Verdacht bestätigen, wegen Verletzung der Pflicht zu getreuer Geschäftsbesorgung zur Verantwortung ziehen will. Sein Gesuch stützt sich also auf ein besonderes und gegenwärtiges Interesse rechtlicher Natur, das Schutz verdient. Dass er die Akteneinsicht in missbräuchlicher Weise verlange, kann ihm nicht vorgeworfen werden. Insbesondere lässt sich nicht sagen, der Verdacht, dem er nachgehen will, sei offensichtlich haltlos, so dass die Akteneinsicht keinen vernünftigen Zweck haben könne. Die Vernehmlassung des Konkursverwalters bestätigt, dass die Bank X in den fraglichen Angelegen- heiten nicht nur als Treuhänderin des Rekurrenten handelte, sondern auch bedeutende eigene In- teressen wahrnahm. Eine Benachteiligung des Rekurrenten durch sie ist daher nicht von vorne- herein ausgeschlossen. Der Umstand sodann, dass es für die Konkursmasse keine Rolle spielt, ob die Bank ihre Pflichten gegenüber dem Rekurrenten richtig erfüllt habe oder nicht, hebt dessen Interesse an der Akteneinsicht nicht auf. Dem Gesuch ist daher grundsätzlich zu entsprechen. Dem Rekurrenten die Einsicht in bestimmte Aktenstücke zwecks Wahrung von Geschäftsgeheim- nissen der Bank zu verweigern, kommt nicht in Frage; denn die Bank schuldet ihm als seine Be- auftragte Rechenschaft über ihre Geschäftsführung (Art. 400 Abs. 1 OR) und muss sich gefallen lassen, dass in diesem Zusammenhang auch ihre eigenen Geschäfte mit den Gemeinschuldnern geprüft werden. Zu wahren sind dagegen allfällige Geschäftsgeheimnisse der Gemeinschuldner, soweit ihr Schutz sich im Sinne der Rechtsprechung gebieterisch aufdrängt. Von den ihm be- kanntzugebenden Aktenstücken kann sich der Rekurrent gegen Bezahlung der Kosten Abschriften geben lassen".

2. Kaum angesprochen, aber von den Parteien thematisiert, wird das Ver- hältnis von Art. 8a SchKG zu den anderen Einsichts-/Editionsrechten; einzig im auch von der Revisionsstelle zitierten BGE 58 III 120 wird lakonisch festgehalten, dass sich der Einsichtsberechtigte "nicht auf den Umweg über das Gericht ver- weisen … lassen müsse", sondern "die Auskünfte direkt verlangen könne". Jeden- falls nach dem Inkrafttreten der neuen ZPO, mit der die prozessualen Einsichts- bzw. Editionspflichten vereinheitlicht und bundesrechtlich geregelt wurden, kann davon nicht mehr ohne weiteres ausgegangen werden. Während es zuvor sys- temlogisch war, dass Art. 8 aSchKG und Art. 8a SchKG als Bundesrecht dem kantonalen Prozessrecht vorgingen, sind die bundesrechtlichen ZPO-Regeln (vgl. Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO) betreffend die prozessuale Urkundenedition hierar- chisch gleichgestellt. Parteien und Dritte haben Urkunden (Art. 177 ff. ZPO) zu edieren, im Bedarfsfall unter Anordnung von Schutzmassnahmen (Art. 156 ZPO:

- 17 - Gefährdet die Beweisabnahme die schutzwürdigen Interessen einer Partei oder Dritter, wie insbesondere deren Geschäftsgeheimnis, so trifft das Gericht die er- forderlichen Massnahmen"). Nach Ansicht der Konkursmasse haben die einschlägigen Bestimmungen von Art. 160 ff. ZPO Vorrang vor Art. 8a SchKG (act. 16 Rz 33 ff.), nur schon des- halb, weil sonst Art. 156 ZPO unterlaufen werden könnte. Die Revisionsstelle als bereits ins Recht gefasste Dritte könnte sonst in beliebige resp. alle SchK-Daten der klagenden Partei des Verantwortlichkeitsprozesses Einsicht nehmen (act. 16 S. 38). Die ratio legis von Art. 8a SchKG verbiete, dass eine bereits eingeklagte Partei Zugang zu allen Daten der Gegenpartei habe, nur weil diese zufällig im Konkurs sei. Die Revisionsstelle ihrerseits habe das Ersuchen der Konkursmasse, Arbeitspapiere zuzustellen bzw. in ihren Geschäftsräumlichkeiten einzusehen, abgelehnt und auf konkreten Fragen bestanden (act. 16 Rz 43). Zudem sei die Revisionsstelle rechenschaftspflichtig, was auf die Konkursmasse nicht zutreffe. Die Revisionsstelle spricht sich für den Vorrang von Art. 8a SchKG vor den einschlägigen Bestimmungen der ZPO aus, in act. 21 Rz 28 mit der Begründung, dass – sofern dies nicht der Fall wäre – die Bestimmungen über die Beweisab- nahme und die Wahrung von schutzwürdigen Interessen gemäss Art. 156 ZPO unterlaufen würden. Deshalb sei die ZPO eine lex specialis zu Art. 8a SchKG. In Rz 10.7 weist sie darauf hin, dass im Zivilprozess der integrale Beizug von Akten nicht möglich sei. Das Einsichtsrecht gemäss Art. 8a SchKG könne nach BGE 58 III 120 selbständig und unabhängig von einem Zivilprozess geltend gemacht wer- den. Es gehe tendenziell auch weiter als die Bestimmungen des Beweisrechts in der ZPO. Geschäftsgeheimnisse hätten vor Art. 8a SchKG keinen Bestand. Das Prozessrechtsverhältnis habe vorliegend mit dem Einsichtsrecht nur insofern et- was zu tun, als es die Notwendigkeit begründe. Gegen eine andere Sichtweise spreche auch der Grundsatz der Waffengleichheit; diese wäre nicht gewahrt, wenn der Revisionsstelle erst im Beweisverfahren Zugang zu den Akten erhalten könnte, von denen sie – mangels Akteneinsicht im Konkurs – nicht einmal wisse, ob sie existieren. Zudem hätte die Konkursmasse auch nicht konkret aufgezeigt, welche Akten sie nach Art. 156 ZPO nicht zugänglich machen müsste bzw. bei

- 18 - welchen Akten das Handelsgericht im Verantwortlichkeitsprozess die Beweisöf- fentlichkeit beschränken würde (act. 21 Rz 29). Anzumerken ist, dass es neben Art. 8a SchKG nicht nur die soeben erwähn- ten prozessualen Editionspflichten, sondern auch die materiellrechtlichen aus Normen des Bundesprivatrechts gibt (vgl. z.B. Karl Spühler/Dominik Vock, Urkun- denedition nach den Prozessordnungen der Kantone Zürich und Bern, SJZ 95/1999 S. 41 ff., S. 41). Erwähnenswert ist im vorliegenden Zusammenhang schliesslich Art. 158 ZPO, der die vorsorgliche Beweisführung bundesrechtlich re- gelt, was auch die vorprozessuale Urkundenedition umfasst. Was das Verhältnis zwischen prozessualer und materiellrechtlicher Editionspflicht anbelangt, kann die prozessuale lediglich während des pendenten Prozesses verlangt werden, wäh- rend zur Durchsetzung der materiellrechtlichen Editionspflicht ein besonderes ge- richtliches Verfahren (im ordentlichen, vereinfachten oder summarischen Verfah- ren) notwendig ist (vgl. Spühler/Vock, a.a.O., S. 42).

3. Je nachdem, welche Art von Edition bzw. Akteneinsicht in Frage steht, ist die Durchsetzung des Anspruches verschieden:

a) Im Zusammenhang mit der Verweigerung des Einsichtsrechts nach Art. 8a SchKG kann Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG bei den Aufsichtsbehörden geführt werden. Es werden keine besonderen Sanktionen genannt, wenn Anwei- sungen der Aufsichtsbehörden hinsichtlich Gewährung der Akteneinsicht nicht nachgekommen werden sollte: Für die Zwangsvollstreckungsorgane kann eine Verweigerung gegebenenfalls disziplinarische Folgen i.S.v. Art. 14 SchKG nach sich ziehen (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, N. 4 zu Art. 21). Gemäss Art. 21 SchKG kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Vollziehung von Hand- lungen, deren Vornahme der Beamte unbegründetermassen verweigert oder ver- zögert, angeordnet werden. Ob dies zu einer eigentlichen Realvollstreckung der aufsichtsbehördlichen Anordnung führen könnte, wird – soweit ersichtlich – nir- gends behandelt. Eine Androhung nach Art. 292 SchKG bzw. die Verhängung ei- ner Ordnungsbusse an die Zwangsvollstreckungsorgane scheint nicht als zulässig angesehen zu werden (zur Ordnungsbusse vgl. KuKo SchKG-Dieth/Wohl, N. 1 zu Art. 21).

- 19 - Wird – wie hier – Einsicht in umfangreiches Aktenmaterial verlangt, so kön- nen einer ersten Beschwerde weitere Beschwerden folgen, wenn trotz grundsätz- lich angeordneter Einsicht Streitigkeiten um die im Einzelnen dennoch verweiger- te Auskunft entstehen (z.B. wegen Wahrung allfälliger Geheimnisse; darauf weist die Revisionsstelle in act. 21 Rz 32 hin und regt an, die "mit konkreten Weisungen dem a.a. Konkursverwalter Anleitung zu geben, um zu verhindern, dass die Um- setzung des Einsichtsrechts notgedrungen zu Folgebeschwerden führen muss"). Weil die Verweigerung der Einsichtnahme in einzelne Dokumente bei ausgewie- senem Geheimhaltungsinteresse im vorinstanzlichen Entscheid ausdrücklich vor- behalten wird (act. 15 Dispositiv-Ziff. 2), können Beschwerde wegen solchen Verweigerungen auch nicht verhindert werden (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, N. 15 zu Art. 21).

b) Zur materiellrechtlichen Edition als privatrechtlicher Pflicht zur Leistung von bestimmten Informationen oder Informationsträgern ist bereits erwähnt wor- den, dass sie auf gerichtlichem Wege durchgesetzt werden müssen (vgl. Markus Affolter, Die Durchsetzung von Informationspflichten im Zivilprozess, Diss. St. Gallen 1994, S. 21). Die gerichtlich ausgesprochene Verpflichtung kann dann auf Grund von Anordnungen im Sinne von Art. 343 ZPO vollstreckt werden.

c) Bei der prozessualen Edition ist zu unterscheiden, ob sie die Parteien be- trifft oder Dritte. Bei den Verfahrensparteien wird eine unberechtigte Verweige- rung der Mitwirkung bei der Beweiswürdigung berücksichtigt (Art. 164 ZPO), z.B. darf bei Verweigerung der Edition einer Urkunde im Rahmen der freien Beweis- würdigung angenommen werden, der von der Gegenpartei behauptete Inhalt sei wahr (KuKo ZPO-Schmid, N. 12 zu Art. 157). Die unberechtigte Verletzung von Mitwirkungspflichten durch Dritte kann zur Sanktionen führen: Gesetzlich vorge- sehen sind Ordnungsbusse, Strafandrohung nach Art. 292 StGB, zwangsweise Durchsetzung, Kostenpflicht (Art. 167 Abs. 1 ZPO).

d) Im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung (Art. 158 ZPO) entsprechen Mitwirkungsrechte, Verweigerungsrechte und allfällige Schutzmassnahmen den- jenigen des ordentlichen Beweisverfahrens (KuKo ZPO-Schmid, N. 4c und 5 zu Art. 158).

- 20 -

4. Das Bundesgericht hat in den wenigen einschlägigen Fällen die Tatsache, dass ein Prozess hängig war, als ausreichendes Interesse für ein dem Umfang nach allerdings nicht näher definiertes Akteneinsichtsrecht nach Art. 8a SchKG bezeichnet. Im vorliegenden Fall ist gemäss den Angaben der Parteien eine Ver- antwortlichkeitsklage der Masse gegen die Revisionsstelle bereits hängig, so dass Art. 8a SchKG mit der Urkundenedition gemäss Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO in Kon- kurrenz steht. Im Zusammenhang mit dem SchKG werden die Rechtsstreitigkei- ten in verschiedene Kategorien eingeteilt: Die rein materiellrechtlichen Streitigkei- ten (vor allem als Feststellung des materiellen Rechts als Grundlage gerechtfer- tigter Vollstreckung), die betreibungsrechtlichen Streitigkeiten mit Reflexwirkun- gen auf das materielle Recht bzw. mit materiellrechtlicher Vorfrage sowie die rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten (vgl. Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Auflage, Bern 2013, Rz 47 ff. zu § 4). Im vorliegenden Fall handelt es sich allerdings um keinen der vorgenannten Fälle, sondern geht es im wesentlichen um eine Verantwortlichkeitsklage nach Art. 755 OR (act. 2/3 Rz 3), wie sie ohne weiteres auch ausserhalb eines Konkur- ses eingeleitet werden kann (Art. 757 OR enthält lediglich eine besondere Legiti- mationsvorschrift für den Konkursfall, vgl. BSK OR II-Gericke/Waller, N. 1 zu Art. 757). Wie es sich mit dem Verhältnis des Akteneinsichtsrechts nach Art. 8a SchKG und der prozessualen Urkundenedition nach ZPO verhält, ist hier deshalb nicht abschliessend zu prüfen, sondern es ist nur die Frage zu beantworten, wie es sich mit "gewöhnlichen" Zivilverfahren verhält, bei denen eine der Parteien sich "zufällig" im Konkurs befindet. In dieser Konstellation ist kein Grund ersichtlich, warum nicht die (bundes- rechtlichen) Regeln der ZPO – als lex specialis für die prozessuale Edition – an- wendbar sein sollten, wie dies in jedem Zivilprozess der Fall ist. Die Revisionsstel- le weist darauf hin, "dass mit dem geltend gemachten Anspruch auf Einsichtnah- me (…) dem Grundsatz der Waffengleichheit mit der Anspruch stellenden Gläubi- gergesamtheit Rechnung getragen (werde), welche ihrerseits über den a.a. Kon- kursverwalter uneingeschränkten Zugang zu den Konkursakten hat", d.h., dass sie benachteiligt sei, weil die Konkursmasse über ihre Akten verfügen könne (act. 21 Rz 21). Das ist mit Blick auf die Ausgangslage bei Zivilprozessen kein stichhal-

- 21 - tiges Argument und auch keine Besonderheit, weil es in jedem Zivilprozess zu- trifft, dass die Parteien je die Herrschaft über die bei ihnen liegenden Urkunden haben, auch wenn die andere Partei diese für ihre Prozessführung ebenfalls be- nötigt. Wäre der Konkurs nicht eröffnet worden und hätte die A._____ (Switzer- land) AG oder ihre Aktionäre eine Verantwortlichkeitsklage geführt, hätte der Re- visionsstelle bei im Übrigen gleicher Ausgangslage ebenfalls keine dem SchKG- Einsichtsrecht vergleichbare Möglichkeit zur Verfügung gestanden. Das ist aus- serdem – aus der Sicht der Konkursmasse betrachtet – bezüglich der bei der Re- visionsstelle liegenden Urkunden nicht anders; soweit sie Einsicht bzw. Heraus- gabe der bei der Revisionsstelle liegenden Akten beansprucht bzw. beanspru- chen sollte, wäre bzw. ist sie ebenfalls auf die Mittel des Zivilprozesses angewie- sen (vgl. dazu act. 5 Rz 13 f.; act. 6/2). Ohne dass es entscheidend darauf ankä- me, ist ergänzend anzumerken, dass es für den Entscheid im Prozess – mangels effektiver Durchsetzungsmöglichkeiten des Einsichtsrechts nach Art. 8a SchKG – im Verweigerungsfall dennoch einer prozessualen Urkundenedition mit entspre- chender Androhung bedarf. Die Beschwerde der Konkursmasse ist deshalb gutzuheissen, was dazu führt, dass die Revisionsstelle das Einsichtsrecht gemäss Art. 8a SchKG nicht beanspruchen kann. Damit kann dahin gestellt bleiben, ob im Falle der Anwend- barkeit von Art. 8a SchKG bei Einsichtsgesuchen Dritter der blosse Nachweis der Rechtshängigkeit eines Prozesses für eine (umfassende) Einsicht ausreichen würde, weil bei Dritten davon ausgegangen wird, dass das Interesse nicht a priori gegeben ist (KuKo SchKG-Möckli [2. Auflage], N. 9 zu Art. 8a). IV. In SchK-Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben und keine Par- teientschädigungen zugesprochen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

- 22 - Es wird beschlossen:

1. Der ausseramtliche Konkursverwalter Rechtsanwalt X._____ wird nicht als Partei ins Rubrum genommen.

2. Schriftliche Mitteilung zusammen mit dem nachfolgenden Erkenntnis. und erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der angefochtene Entscheid der II. Abteilung des Bezirksgerichts Bülach vom 12. Februar 2014 (CB140001) wird aufgehoben.

2. Die Beschwerde der B._____ AG vom 31. Dezember 2013 gegen die Verfü- gung der ausseramtlichen Konkursverwaltung im Konkurs der A._____ (Switzerland) AG in Liq. vom 19. Dezember 2013 wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei- lage von act. 21, – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das Be- zirksgericht Bülach, II. Abteilung, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 23 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: Prof. Dr. I. Jent-Sørensen versandt am: