PF200057

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PF200057-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach so- wie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 30. Juni 2020 in Sachen Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg, Beschwerdeführer betreffend Mitwirkung der Behörde bei der Teilung im Nachlass von A._____, Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 14. Mai 2010 (EN200045)

- 2 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Am tt. mm. 2016 verstarb A._____, geboren am tt. Oktober 1934, zuletzt wohnhaft gewesen an der B._____-Strasse 1 in C._____ [Ortschaft]. Als Erben hinterliess sie ihre beiden Söhne, D._____, geboren am tt. Januar 1963, und E._____, geboren am tt. März 1960. Als Willensvollstreckerin wurde sodann Rechtsanwältin Dr. X._____ eingesetzt (vgl. act. 2/5 S. 4), welche ihr Mandat in- zwischen niedergelegt hat (vgl. act. 10/9). 1.2 Nach Anfall der Erbschaft liessen mehrere Gläubiger von D._____ Arrest auf dessen Erbanteil legen, wobei die Arrestbegehren am 16. Oktober 2018,

18. Oktober 2018 und 21. November 2018 vollzogen wurden (vgl. act. 2/1-4). Ausserdem stellten zwei seiner Gläubiger am 9. August 2019 (Betreibung Nr. 1) und 7. Oktober 2019 (Betreibung Nr. 2) das Fortsetzungsbegehren, woraufhin am

10. September 2019 die Pfändung vollzogen und der Liquidationsanteil von D._____ am Erbe von A._____ gepfändet wurde (act. 2/5). 2.1 Am 6. Mai 2020 beantragte E._____ beim Betreibungsamt Thalwil- Rüschlikon-Kilchberg, es sei gestützt auf Art. 609 Abs. 1 ZGB beim Bezirksgericht Dietikon zu beantragen, das zuständige Notariat zur Mitwirkung an der Erbteilung einzusetzen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Liquidationsanteil von D._____ am Nachlass von A._____ sei verarrestiert und mit Pfandbeschlag belegt worden, weshalb D._____ der Teilung der Erbschaft nicht mehr verbindlich zu- stimmen könne. Nachdem ein Teilungsvorschlag unterzeichnungsbereit vorliege, sei das Notariat einzusetzen, damit dieses an Stelle von D._____ bei der Erbtei- lung mitwirken könne. 2.2 Am 12. Mai 2020 stellte in der Folge das Betreibungsamt Thalwil- Rüschlikon-Kilchberg (nachfolgend Betreibungsamt) beim Bezirksgericht Dietikon (nachfolgend Vorinstanz) ein Gesuch um Einsetzung des zuständigen Notariats zur Mitwirkung an der Erbteilung im vorgenannten Nachlass (act. 1).

- 3 - 3.1 Mit Urteil vom 14. Mai 2020 wies die Vorinstanz dieses Gesuch ab. Zur Be- gründung führte sie im Wesentlichen aus, ein Gesuch um Einsetzung des zustän- digen Notariats müsse gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB von einem Gläubiger eines Erben gestellt werden, wohingegen es gesetzlich nicht vorgesehen sei, dass auch ein Miterbe, welcher selbst nicht Gläubiger sei, ein solches Gesuch stellen könne. Auch könne das entsprechende Gesuch erst gestellt werden, wenn ein Gläubiger die Pfandverwertung verlangt habe, was hier nicht geltend gemacht worden sei. Schliesslich müsse, wenn denn ein Pfandverwertungsbegehren gestellt worden sei, seitens der gesuchstellenden Person zunächst bei seiner Aufsichtsbehörde ein Entscheid über die Auflösung und die Liquidation des Gemeinschaftsverhält- nisses (Erbengemeinschaft) beantragt werden, wobei ebenfalls nicht geltend ge- macht worden sei, dass E._____ eine entsprechende Anordnung eingeholt hätte. Die Vorinstanz eröffnete ihr Urteil einzig dem Betreibungsamt (act. 7 [= act. 3]). 3.2 Am 26. Mai 2020 teilte das Betreibungsamt E._____ den vorinstanzlichen Entscheid mit und fragte ihn, ob er an seinem Antrag um Mitwirkung der Behörde bei der Erbteilung festhalte. Nachdem er dies am 27. Mai 2020 bestätigt hatte (vgl. act. 10/9), erhob das Betreibungsamt mit Eingabe vom 29. Mai 2020 fristge- recht (vgl. act. 4) Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid und stellte die folgenden Anträge (act. 8): " 1. Das angefochtene Urteil sei in Gutheissung der Beschwerde auf- zuheben.

2. Das Bezirksgericht Dietikon sei anzuweisen die Notarin oder den Notar mit der Mitwirkung bei der Erbteilung (§ 138 Abs. 1 i.V.m. § 137 lit. i GOG, Art. 248 lit. e ZPO) zu beauftragen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- schwerdegegnerin."

4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-5). Weitere prozessu- ale Anordnungen wurden nicht getroffen.

- 4 - II. Formelle Vorbemerkungen und Eintretensfrage

1. Beim vorinstanzlichen Entscheid handelt es sich um einen Endentscheid, welcher aufgrund der Zugehörigkeit der Streitsache zu den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (dazu etwa BK ZGB-WOLF, Bern 2014, Art. 609 N 29) in die Zuständigkeit des Einzelgerichts im summarischen Verfahren fiel (Art. 54 Abs. 1 SchlT ZGB; Art. 148 lit. e ZPO i.V.m. § 138 Abs. 1 GOG). Die Mitwirkung des Notariats an der Erbteilung gestützt auf Art. 609 Abs. 1 ZGB dient dem Schutz der Erbengläubiger vor einer drohenden Benachteiligung bei der Erbtei- lung (Prax-Komm Erbrecht-WEIBEL, 3. Aufl. Basel 2015, Art. 609 N 1), womit es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handelt. 1.1 Gegen vermögensrechtliche Endentscheide ist die Berufung grundsätzlich zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZPO; Art. 309 ZPO e contrario). 1.2 Der Erbanteil von E._____, welcher beim Betreibungsamt einen Antrag um Einsetzung des zuständigen Notariats bei der Teilung des Nachlasses seiner ver- storbenen Mutter A._____ gestellt hatte, übersteige die Streitwertgrenze von Fr. 10'000.– ohne Weiteres (vgl. 10/4 S. 2). Davon ging auch die Vorinstanz aus (act. 7 S. 3, E. 7). Allerdings wurde E._____ von der Vorinstanz nicht als Partei ins Verfahren aufgenommen, sondern es wurde vielmehr dem Betreibungsamt formell die Rolle der (gesuchstellenden) Partei zugewiesen. Da das Betreibungs- amt (bzw. das dahinterstehende Gemeinwesen) jedoch – wie nachfolgend (Ziff. II.2) noch zu zeigen sein wird – durch den vorinstanzlichen Entscheid nur in- soweit in seiner eigenen Rechtsstellung tangiert wird, als ihm (bzw. dem Ge- meinwesen) durch die Vorinstanz Kosten auferlegt wurden, kann sich auch der Verfahrensstreitwert nur danach richten und beträgt dementsprechend Fr. 500.–. Da sodann der Kostenentscheid ohnehin nur mit Beschwerde angefochten wer- den kann (vgl. Art. 110 ZPO), ist das Rechtsmittel des Betreibungsamtes – des- sen Bezeichnung entsprechend – als Beschwerde entgegen zu nehmen.

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2. Vor der inhaltlichen Beurteilung einer Klage oder eines Rechtsmittels prüft das angerufene Gericht von Amtes wegen die sogenannten Prozessvorausset- zungen (Art. 60 ZPO). Ohne deren Vorhandensein ist es dem Gericht nicht ge- stattet, auf den Rechtsbehelf einzutreten und ein Sachurteil zu fällen (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Zu diesen Eintretensvoraussetzungen gehört insbesondere ein schutzwürdiges Interesse der klagenden Partei (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO), wel- ches tatsächlicher oder rechtlicher Natur sein kann. Immer muss aber ein recht- lich geschütztes persönliches und aktuelles Interesse an der Beurteilung des An- spruchs bestehen, aus dem die klagende Partei einen Nutzen ziehen kann. 2.1 Zur Ergreifung eines Rechtsmittels hat derjenige ein Rechtsschutzinteresse, der durch den angefochtenen Entscheid benachteiligt – d.h. beschwert – ist. Vor- ausgesetzt ist dabei entweder eine (mit materieller Beschwer verbundene) formel- le oder in besonderen Fällen ausnahmsweise auch nur eine materielle (ohne gleichzeitige formelle) Beschwer (vgl. zum Ganzen etwa ZK ZPO-REETZ, 3. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2016, Vorbem. zu den Art. 308–318 N 30 ff.). 2.2 Die formelle Beschwer des Beschwerde führenden Betreibungsamtes ist vorliegend ohne Weiteres zu bejahen, weil es die einzige Partei war, welche vor Vorinstanz formell begrüsst bzw. welcher der vorinstanzliche Entscheid formell eröffnet worden ist; mithin wurde das Betreibungsamt durch die Vorinstanz auch formell als gesuchstellende Partei im Verfahren aufgenommen und – insbesonde- re bei den Kostenfolgen – als solche behandelt. Insoweit – also hinsichtlich der Kostenauferlegung an das Betreibungsamt – ist zudem auch seine materielle Be- schwer (bzw. diejenige des dahinter stehenden Gemeinwesens) zu bejahen. An- ders sieht es allerdings aus, soweit das Betreibungsamt den abweisenden Haupt- entscheid der Vorinstanz, mit welchem das Begehren um Einsetzung des Notari- ats zur Mitwirkung bei der Teilung einer Erbschaft gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB abgewiesen wurde, anficht, ist das Betreibungsamt dadurch doch nicht in seiner eigenen Rechtsstellung berührt. Vielmehr werden dadurch einzig die Interessen von E._____ tangiert. Folglich ist auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten.

- 6 - III. Zur Beschwerde im Einzelnen

1. Die Vorinstanz auferlegte die Kosten ihres Verfahrens dem Betreibungsamt, wobei sie zur Begründung festhielt, da die auf das Zweiparteienverfahren zuge- schnittenen Art. 106 ff. ZPO im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit keine Anwendung finden würden, seien die Kosten nach dem Verursacherprinzip und demnach dem Betreibungsamt als Gesuchsteller aufzuerlegen (act. 7 S. 2 f., E. 6). Allerdings ist das Betreibungsamt nicht von sich aus tätig geworden, son- dern vielmehr auf Antrag von E._____, welcher beim Betreibungsamt formell da- rum ersucht hat, bei der Vorinstanz einen Antrag um Einsetzung des zuständigen Notariats zur Mitwirkung an der Erbteilung zu stellen (act. 2/6 = act. 10/6). Des- halb war es nicht das Betreibungsamt, sondern E._____, der in eigenem Namen um Rechtsschutz ersucht hat. Die Vorinstanz hat deshalb die Kosten zu Unrecht dem Betreibungsamt auferlegt. Da diejenige Partei, welche das von der Vorinstanz abgewiesene Gesuch in eigenem Namen gestellt hat, im vorinstanzlichen Verfahren gar nicht als Partei aufgenommen wurde, fällt eine Korrektur des vorinstanzlichen Kostenentscheides bzw. eine Heilung der mit der Nichtaufnahme von E._____ als Partei verbunde- nen Gehörsverletzung im vorliegenden Beschwerdeverfahren ausser Betracht. Deshalb ist der vorinstanzliche Entscheid gesamthaft aufzuheben und das Verfah- ren an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei sie dabei folgendes zu berücksichti- gen haben wird:

2. Ein Gläubiger, der den Anspruch eines Erben an einer angefallenen Erb- schaft erworben oder gepfändet hat, oder der gegen diesen Erben Verlustscheine besitzt, kann die zuständige Behörde ersuchen, anstelle des Erben an der Teilung mitzuwirken (Art. 609 Abs. 1 ZGB). Allerdings kann der Gläubiger durch diese Be- stimmung nicht die Teilung der Erbschaft herbeiführen, weshalb ein Begehren nach Art. 609 Abs. 1 ZGB erst gestellt werden kann, nachdem die Erben die Tei- lung bereits (im Grundsatz) beschlossen haben, wenn eine Teilungsklage anhän-

- 7 - gig ist oder wenn eine solche unmittelbar bevorsteht (WEIBEL, a.a.O., Art. 609 N 3 mit weiteren Hinweisen). Wie die Vorinstanz richtig ausführte, hat das Betrei- bungsamt das Begehren um behördliche Mitwirkung bei der Teilung der Erbschaft von sich aus zu stellen, wenn ein Gläubiger die Verwertung des von ihm gepfän- deten Erbanteils verlangt (Art. 12 VVAG [Verordnung über die Pfändung und Verwertung von Anteilen am Gemeinschaftsvermögen]; BGE 110 III 46), was es einem Gläubiger eines Erben ermöglicht, indirekt doch die Teilung der Erbschaft herbeiführen (dazu etwa WEIBEL, a.a.O., Art. 609 N 4 mit weiteren Hinweisen). Das Verfahren für die Verwertung des Erbanteils richtet sich diesfalls nach den Art. 8 ff. VVAG: Stellt ein Gläubiger ein Begehren um Verwertung des von ihm gepfändeten Erbanteils, so ist vom Betreibungsamt zunächst eine gütliche Eini- gung zwischen dem Gläubiger, dem Schuldner sowie den weiteren Erben anzu- streben (Art. 9 VVAG). Bei Scheitern der Einigungsverhandlung kann die kantona- le Aufsichtsbehörde unter anderem die Auflösung der Gemeinschaft und die Li- quidation des Gemeinschaftsvermögen anordnen (Art. 10 Abs. 2 VVAG). Art. 12 Satz 2 VVAG bestimmt sodann, dass diesfalls das Betreibungsamt die Vornahme der Teilung unter Mitwirkung der nach Art. 609 ZGB zuständigen Behörde anzu- ordnen hat. Allerdings liegt vorliegend kein Fall vor, in welchem ein Gläubiger bereits das Verwertungsbegehren gestellt hat und das Betreibungsamt deshalb von sich aus um Mitwirkung der Behörde nach Art. 609 ZGB ersuchen müsste. Vielmehr ist es so, dass E._____ – der neben D._____ einzige Erbe – bereits heute und damit schon vor dem Verwertungsstadium von sich aus die Teilung der Erbschaft an- strebt. Aufgrund der erfolgten Verarrestierung bzw. Pfändung können die Erben untereinander aber nicht mehr in für die Gläubiger von D._____ verbindlicher Weise teilen, wären sie doch ansonsten ohne Weiteres in der Lage, die Behörde gemäss Art. 609 ZGB auszuschalten und damit den Schutzzweck, welcher deren Mitwirkung für die Gläubiger haben soll, zu vereiteln (BGE 130 III 652 E. 2.2.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können deshalb weder der Schuldner (also D._____), noch an seiner Stelle das Betreibungsamt mit verbind- licher Wirkung für die Gläubiger der Teilung zustimmen (BGE 71 III 99 E. 2; BGE 61 III 160). Wollen die Erben in dieser Situation, also schon vor dem Verwer-

- 8 - tungsstadium, von sich aus zur Teilung schreiten, so haben sie dies gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung deshalb dem Betreibungsamt zu melden, wel- ches an die zuständige Behörde zu gelangen hat, damit diese mitwirke (BGE 130 III 652 E. 2.2.1; Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 1947, E. 1, BlSchK 1948 S. 153; BK ZGB-WOLF, Bern 2014, Art. 609 N 24). Der von E._____ gestellte Antrag wird von der Vorinstanz unter Berücksich- tigung dieser Erwägungen nochmals zu prüfen sein. Dabei wird der Antragssteller formell im Verfahren zu begrüssen und ausserdem zu prüfen sein, inwieweit die Gläubiger sowie der Miterbe ins Verfahren einzubeziehen sind; zumindest bei letzterem ist zu berücksichtigen, dass ihm nach einer allfälligen Einsetzung der Behörde zur Mitwirkung bei der Teilung der Erbschaft keinerlei Mitwirkungsrecht zukäme und die Behörde auch nicht verpflichtet wäre, ihn anzuhören (dazu BGer 5A_434/2016 vom 10. Januar 2017, E. 3; BSK ZGB II-SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, 6. Aufl. 2019, Art. 609 N 16). IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Für das Beschwerdeverfahren sind keine Kosten zu erheben. Parteient- schädigungen sind ebenfalls keine zuzusprechen, da dem Betreibungsamt als Behörde von Vornherein keine entschädigungspflichtigen Umtriebe entstanden sind.

- 9 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen soweit darauf eingetreten wird. Der vor- instanzliche Entscheid wird aufgehoben und das Verfahren im Sinne der Er- wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an das Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg sowie unter Rücksendung der Akten an das Bezirksgericht Dietikon, je ge- gen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 500.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Seebacher versandt am: