LF230071

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF230071-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichts- schreiberin MLaw C. Widmer Urteil vom 13. Februar 2024 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw X2._____, gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte, betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Gerichtliche Zusprechung von Grundeigentum) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge- richtes Zürich vom 12. September 2023 (ER230178)

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)

1. Es sei der Gesuchstellerin das Eigentum am Grundstück Grund- buch Blatt 1, Stockwerkeigentum, EGRID CH2, Stadtquartier Zü- rich-C._____ (D._____-strasse ...) gerichtlich zuzusprechen.

2. Es sei das Grundbuchamt C._____-Zürich gerichtlich anzuwei- sen, die Gesuchstellerin als Alleineigentümerin des Grundstücks Grundbuch Blatt 1, Stockwerkeigentum, EGRID CH2, Stadtquar- tier Zürich-C._____ (D._____-strasse ...) im Grundbuch einzutra- gen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchs- gegnerin. Verfügung des Einzelgerichtes:

1. Auf das Gesuch vom 12. September 2023 wird nicht eingetreten.

2. Die Entscheidgebühr von Fr. 3'600.– wird der Gesuchstellerin auf- erlegt.

3. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen. 4./5. [Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung] Berufungsanträge: der Berufungsklägerin (act. 9):

1. Es sei in Gutheissung der Berufung die angefochtene Verfügung vom 12. September 2023 aufzuheben.

2. Es sei der Gesuchstellerin das Eigentum am Grundstück Grund- buch Blatt 1, Stockwerkeigentum, EGRID CH2, Stadtquartier Zü- rich-C._____ (D._____-strasse ...) gerichtlich zuzusprechen.

3. Es sei das Grundbuchamt C._____ - Zürich gerichtlich anzuwei- sen, die Gesuchstellerin als Alleineigentümerin des Grundstücks Grundbuch Blatt 1, Stockwerkeigentum, EGRID CH2, Stadtquar- tier Zürich - C._____ (D._____-strasse ...) im Grundbuch einzutra- gen.

4. Eventualiter zu Ziffern 2 und 3 sei das Verfahren an die Vorin- stanz zurückzuweisen, damit sie das Verfahren durchführe und neu entscheide.

5. Unter Kosten - und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST so- wohl des Verfahrens vor Vorinstanz wie auch vor Obergericht zu Lasten der Gesuchsgegnerin.

- 3 - Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. 1.1.1. Mit Vertrag vom 30. Mai 1994 (nachfolgend: Begründungsakt) gestalteten die damaligen Miteigentümer der Liegenschaft an der D._____-strasse ... in Zü- rich, darunter A._____ (Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, nachfolgend: Be- rufungsklägerin) und E._____, ihre Anteile zu Stockwerkeigentum aus (act. 3/3). In Ziffer 8 des Begründungsakts (S. 9) wurde folgendes Vorkaufsrecht – soweit vorliegend interessierend – vereinbart, welches im Grundbuch vorgemerkt wurde: "Gestützt auf ZGB Art. 712c wird folgendes Vorkaufsrecht errichtet: Die Stockwerkeigentümer haben gegenseitig ein Vorkaufsrecht gegenüber jedem Dritten, der einen Stockwerkanteil erwirbt, und zwar zu den gleichen Bedingun- gen, zu denen er einem Dritten verkauft würde.

- Dieses Vorkaufsrecht ist ausgeschlossen bei einer Veräusserung an einen Nachkommen oder Ehegatten des bisherigen Stockwerkeigentümers. […]" 1.1.2. Die Berufungsklägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Grundbuch Blatt 3, Stockwerkeigentum, EGRID CH4, D._____-strasse ... E._____ war Eigentümer des streitgegenständlichen Grundstücks Grundbuch Blatt 1, Stockwerkeigentum, EGRID CH2, D._____-strasse ... (act. 4). 1.1.3. Mit E-Mail vom 14. April 2023 ersuchte E._____ die Berufungsklägerin um Abgabe einer Erklärung, wonach sie auf die Ausübung des Vorkaufsrechts ver- zichte (act. 3/5). Die Berufungsbeklagte gab diese Erklärung nicht ab. Mit Kauf- vertrag vom 25. Mai 2023 (nachfolgend: Kaufvertrag) verkaufte E._____ die streit- gegenständliche Stockwerkeigentumseinheit an die B._____ AG (Gesuchsgegne- rin und Berufungsbeklagte, nachfolgend: Berufungsbeklagte) zu einem Preis von

- 4 - Fr. 3'400'000.– (act. 3/1). Im Kaufvertrag wurde unter Ziffer 19 Absatz 2 Folgen- des festgehalten: "Beim Abschluss dieses Rechtsgeschäfts ist das im Grundbuch vorgemerkte Vor- kaufsrecht der Stockwerkeigentümer zu beachten. In diesem Zusammenhang er- klärt die veräussernde Partei, dass sie Alleinaktionärin der erwerbenden Partei ist. Das entsprechende Aktienbuch wurde dem Notariat C._____-Zürich vorgelegt. Die Übertragung der Grundstücke ins Eigentum der erwerbenden Partei erfolgt im Zuge einer Nachlassplanung (bessere Aufteilungsmöglichkeiten des Immobilien- vermögens unter den Erben). Die Vertragsparteien sind daher der Ansicht, dass dieses Rechtsgeschäft keinen Vorkaufsfall darstellt." 1.1.4. Mit Schreiben vom 11. August 2023 erklärte die Berufungsklägerin gegen- über der Berufungsbeklagten die Ausübung ihres Vorkaufsrechts und verlangte die umgehende Abgabe der Grundbuchanmeldung (act. 3/6 – 3/7b). Gleichentags erklärte sie gegenüber der UBS Switzerland AG die Übernahme der Kapitalschuld laut Schuldbriefen (act. 3/8 – 3/9b) und gegenüber E._____ die Übernahme der Darlehensschuld der Berufungsbeklagten (act. 3/10 – 3/11b). Die Berufungsbe- klagte kam der Aufforderung um Abgabe der Grundbuchanmeldung nicht nach. 1.2. Mit Eingabe vom 12. September 2023 (gleichentags persönlich überbracht) gelangte die Berufungsklägerin an die Vorinstanz und stellte ein Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen sowie um superprovisorisch anzuordnende vorsorg- liche Massnahmen mit den oben wiedergegebenen Anträgen (act. 1 – 3). Am

12. September 2023 erliess die Vorinstanz die oben wiedergegebene Verfügung (act. 5 = act. 8 = act. 10). 1.3. Dagegen erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 25. September 2023 (Postaufgabe gleichentags) Berufung beim Obergericht des Kantons Zürichs und stellte die obgenannten Anträge (act. 9). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 – 6). Mit Verfügung vom 28. September 2023 wurde der Beru- fungsklägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 12), welchen sie innert Frist leistete (act. 15). Von der Einholung einer Berufungsant- wort ist in Anwendung von Art. 312 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO; SR

- 5 -

272) abzusehen. Mit dem vorliegenden Urteil ist der Berufungsbeklagten eine Ko- pie der Berufung (act. 9) zuzustellen. Das Verfahren ist spruchreif.

2. Prozessuales 2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2. ZPO). Vorliegend handelt es sich um eine ver- mögensrechtliche Streitigkeit, deren Streitwert sich auf Fr. 3'400'000.– beläuft (vgl. act. 3/1 S. 2), womit das Rechtsmittel der Berufung gegeben ist. 2.2. Die Berufung wurde rechtzeitig (vgl. act. 6a, 9) erhoben. Sie ist mit Anträ- gen versehen sowie begründet im Sinne von Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO bei der Kammer als zuständige Rechtsmittelinstanz eingereicht worden. Auf die Berufung ist daher einzutreten. 2.3. Da die vorinstanzlichen Akten bereits von Amtes wegen beigezogen wur- den (vgl. E. 1.3 oben), ist der entsprechende Antrag der Berufungsklägerin obso- let.

3. Materielles 3.1. In ihrer Berufungsschrift führt die Berufungsklägerin aus, die vorinstanzli- che Sachverhaltsfeststellung sei grundsätzlich richtig. Jedoch habe sie entgegen der vorinstanzlichen Feststellung die Berufungsbeklagte nicht am 8. September 2023, sondern bereits am 28. August 2023 ein zweites Mal zur Abgabe der Grundbuchanmeldung aufgefordert. Mit Schreiben vom 28. August 2023 habe sie die Abgabe der Grundbuchanmeldung bis am 8. September 2023 verlangt. Inso- fern sei der angefochtene Entscheid nicht präzise bzw. aktenwidrig. Der Einwand der Berufungsklägerin erfolgt zu Recht (vgl. act. 3/6 und act. 3/12), ändert aller- dings nichts an der rechtlichen Beurteilung.

- 6 - 3.2. 3.2.1. In rechtlicher Hinsicht ist umstritten, ob die Rechtslage klar ist, wie dies für den Rechtsschutz in klaren Fällen verlangt wird (vgl. Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO). 3.2.2. Die Vorinstanz erwog, ein Vorkaufsrecht könne geltend gemacht werden, wenn das Grundstück verkauft werde, sowie bei jedem anderen Rechtsgeschäft, das wirtschaftlich einem Verkauf gleichkomme (Art. 216c Abs. 1 des Obligationen- rechts [SR 220; OR]). In Art. 216c Abs. 2 OR seien einige Rechtsgeschäfte, wel- che nicht als Vorkaufsfälle gelten würden, aufgezählt, wobei die Aufzählung nicht abschliessend sei. Die Rechtsprechung habe die Übertragung eines Grundstücks im Rahmen der Liquidation einer Aktiengesellschaft auf deren einzigen Aktionär nicht als Vorkaufsfall beurteilt. Dies spreche dafür, dass auch bei der Einbringung eines Grundstücks in eine Aktiengesellschaft im Rahmen einer Sacheinlage kein Vorkaufsfall anzunehmen sei. Der Vorkaufsfall dürfte jedenfalls dann zu verneinen sein, wenn das Grundstück in eine vom bisherigen Eigentümer allein oder weit überwiegend beherrschte Gesellschaft (Einmanngesellschaft) eingebracht werde, so dass die Transaktion wirtschaftlich mehr die Bedeutung einer Umbuchung habe. Zudem liege nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein Vorkaufs- fall vor, wenn das Geschäft nicht auf die wirtschaftliche Umsetzung und Verflüssi- gung des im Grundstück verkörperten Werts abziele, sondern nur eine Vermö- gensumstrukturierung darstelle. Ebenso sei kein Vorkaufsfall gegeben, wenn das Geschäft nur unter der speziellen Berücksichtigung persönlicher Beziehungen ab- geschlossen werde und mit einem Dritten nicht zum Tragen käme. Die Vorinstanz verweist hierfür auf die Kommentierung von Urs Fasel (BSK OR I-FASEL, Art. 216c N 5, 9 und 10), auf BGE 126 III 187 sowie die Urteile des Bundesgerichts 4A_22/2010 vom 15. April 2020 und 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013. Die Berufungsklägerin, so die Vorinstanz weiter, weise selber auf Ziffer 19 Absatz 2 des Kaufvertrags hin, woraus sich ergebe, dass E._____ die Stockwerk- eigentumseinheit an eine wirtschaftlich von ihm beherrschte Aktiengesellschaft verkauft habe. Er halte alle Aktien der Berufungsbeklagten und habe den Vertrag sowohl in seiner Eigenschaft als Verkäufer als auch in derjenigen als Käufer un- terzeichnet (Selbstkontrahierung). Unklar und im Einzelfall zu entscheiden sei bei

- 7 - dieser Sachlage, ob überhaupt der Fall eines Verkaufs an einen Dritten vorliege. Dies insbesondere, da der auf die Vereinbarung anwendbare Art. 216c Abs. 2 OR die Rechtsgeschäfte, welche nicht als Vorkaufsfälle gelten würden, nicht absch- liessend aufzähle und die Rechtsprechung unterschiedliche Sachverhalte unter diese Bestimmung subsumiere. Es könne nicht ausser Acht gelassen werden, dass das Bundesgericht in Fällen wie dem Vorliegenden auf die wirtschaftliche Bedeutung der Transaktion abgestellt habe. Auch im Urteil des Bundesgerichts 5A_1006/2015 vom 2. August 2016 finde sich der Hinweis wieder, die Erfüllung des Tatbestands beurteile sich nicht nach formellen, sondern nach wirtschaftli- chen Gesichtspunkten. Auch wenn erstaune, dass E._____ in seiner E-Mail vom

14. April 2023 eine Nachlassplanung unerwähnt gelassen habe, vermöge dies die Rechtslage nicht hinreichend zu klären. Der Eindruck, die Transaktion habe wirt- schaftlich eher die Bedeutung einer Umbuchung bzw. Umschichtung von Vermö- genswerten als dass ein Verkauf an eine Drittperson vorliege, sei nicht von der Hand zu weisen. Der Hinweis (im Kaufvertrag), es gehe darum, bessere Auftei- lungsmöglichkeiten des Immobilienvermögens unter den Erben zu schaffen, sei zudem ein Anhaltspunkt dafür, dass ein Verkauf an Drittpersonen, die keinen per- sönlichen Bezug zu E._____ haben, nicht erfolgt wäre. Mangels klaren Rechts sei daher auf das Gesuch nicht einzutreten (act. 10 E. 5). 3.2.3. Die Berufungsklägerin macht oberinstanzlich geltend, der Wortlaut des Vor- kaufsrechts sei unstrittig. Ebenfalls unstrittig sei, dass E._____ die Berufungsklä- gerin ohne weitere Angaben am 14. April 2023 aufgefordert habe, auf die Aus- übung des Vorkaufrechts zu verzichten, was sie nicht getan habe. In der Folge habe E._____ unbestrittenermassen die streitgegenständliche Stockwerkeigen- tumseinheit an die Berufungsbeklagte verkauft. Gestützt auf diesen Vorgang habe sie (die Berufungsklägerin) ihr Vorkaufsrecht mit Schreiben vom 11. August 2023 ausgeübt (act. 9 Rz. 7 ff.). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz liege klares Recht vor. Der Wortlaut der Bestimmung, mit welcher das Vorkaufsrecht begründet werde, sei einfach, klar und eindeutig: Das Vorkaufsrecht bestehe gegenüber jedem Dritten und es gebe nur eine Ausnahme: Das Vorkaufsrecht sei ausgeschlossen bei einer Ver-

- 8 - äusserung an einen Nachkommen oder einen Ehegatten. Die Regelung des Vor- kaufsrechts enthalte keine unbestimmten Rechtsbegriffe und auf Treu und Glau- ben komme es nicht an. Eine Veräusserung liege aktenkundig vor. Ebenso trivial und klar sei, dass die Berufungsbeklagte eine Aktiengesellschaft und damit weder Nachkomme noch Ehegattin von E._____ sei. Rechtsfolge des anzuwendenden klaren Rechts sei folglich, dass das Grundstück auf sie – die Berufungsklägerin – zu übertragen sei (act. 9 Rz. 12 ff., 34). Daran ändere nichts, dass E._____ und die Berufungsbeklagte beim Nota- riat ausgeführt hätten, dass die veräussernde Partei Alleinaktionärin der erwer- benden Partei sei, die Übertragung der Grundstücke ins Eigentum der erwerben- den Partei im Zuge einer Nachlassplanung erfolge und die Vertragsparteien daher der Ansicht seien, dass dieses Rechtsgeschäft keinen Vorkaufsfall darstelle. Das klare Recht bestehe aus Art. 665 und 712c des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (SR 210; ZGB) und die Kaufvertragsparteien könnten dieses objektive Recht nicht ändern. Die Vorinstanz gehe daher fehl, wenn sie erwäge, die Parteien würden zur Frage, ob ein Verkauf an einen Dritten erfolgt sei, unterschiedliche Stand- punkte vertreten. E._____ und die Berufungsbeklagte hätten einerseits gar nicht ausgeführt, die Berufungsbeklagte sei keine Dritte, und andererseits würde die Klärung eines Standpunkts nicht das Vorhandensein klaren Rechts aufheben. Vielmehr habe das Gericht eine Subsumtion vorzunehmen. Bekanntlich sei zwi- schen Aktionär und Aktiengesellschaft zu unterscheiden, was auch E._____ und die Berufungsbeklagte gemacht hätten, denn sie hätten einen Kaufvertrag zu Drittbedingungen abgeschlossen und entrichteten die Grundstückgewinnsteuer (act. 9 Rz. 21 ff.). Entgegen der Vorinstanz sei nicht von Bewandtnis, dass Art. 216c Abs. 2 OR eine nicht abschliessende Aufzählung von Rechtsgeschäften enthalte, die nicht als Vorkaufsfälle gelten. Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtspre- chung liege immer ein Veräusserungsfall vor, wenn (a) ein Entgelt entrichtet werde und (b) das Entgelt keine persönliche Komponente enthalte. Vorliegend habe die Berufungsbeklagte ein Entgelt entrichtet und Geldschulden seien unper- sönlich, womit klares Recht vorliege (act. 9 Rz. 35 ff.). Die von der Vorinstanz zi-

- 9 - tierten Entscheide seien nicht einschlägig und würden am klaren Recht nichts zu ändern vermögen, da sie Sonderkonstellationen betroffen hätten (act. 9 Rz. 38). 3.3. Schliesslich wendet die Berufungsklägerin ein, selbst wenn man wie die Vorinstanz zur Auffassung kommen sollte, dass das anwendbare Recht, näm- lich Art. 712c ZGB und die von den Stockwerkeigentümern vertraglich getroffene Regelung, eine wertende Berücksichtigung der Umstände erfordere, liege klares Recht vor. Die Auslegung habe gestützt auf BGer 5A_1006/2015 vom 2. August 2016 zugunsten des Vorkaufsberechtigten zu erfolgen. Vorliegend sei klar, dass die Berufungsbeklagte eine Dritte sei, und die Tatsache, dass sie im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses dem Verkäufer gehört habe, ändere nichts am Be- stehen eines Vorkaufsfalls. Ferner habe E._____, als er am 14. April 2023 um Ab- gabe einer Verzichtserklärung ersucht habe, mit keinem Wort von Nachlasspla- nung gesprochen. Diese Unterlassung sei der Nachweis, dass die Motivierung mit der angeblichen Nachlassplanung nachgeschoben worden sei. Hiermit könne das klare Recht nicht in Frage gestellt werden. E._____ und die Berufungsbeklagte hätten ein Verkaufsgeschäft zu Drittbedingungen abgeschlossen und würden, wie unter Dritten üblich, Grundstückgewinnsteuer entrichten, um mit den Aktien resp. dem Grundstück machen und lassen zu können, was sie wollen. Wenn E._____ und die Berufungsbeklagte ein Geschäft zu Drittbedingungen machten, könne und dürfe sich auch sie (die Berufungsklägerin) als Vorkaufsberechtigte auf die Ab- wicklung zu Drittbedingungen berufen. Die Vorinstanz hätte damit so oder anders auf das Gesuch eintreten und das Verfahren durchführen müssen (act. 9 Rz. 41 ff.). 3.3.1. Das Gericht gewährt Rechtsschutz in klaren Fällen, wenn der (rechtlich re- levante) Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 ZPO). Der Nachweis dieser Voraussetzungen obliegt der ge- suchstellenden Partei. Fehlt eine der beiden Voraussetzungen, ist auf das Ge- such nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO); der gesuchstellenden Partei steht jedoch der Weg der ordentlichen Klage weiterhin offen. Die Rechtslage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres

- 10 - ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Da- gegen ist die Rechtslage in der Regel nicht klar, wo mit Bezug auf den Tatbestand oder die Rechtsfolge richterliches Ermessen oder Billigkeitsüberlegungen unter wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände eine wesentliche Rolle spie- len. Ferner ist die klare Rechtslage zu verneinen, wenn die Subsumtion nicht of- fenkundig ist, ausgiebige juristische Recherchen angestellt werden müssen, keine einschlägige Gerichtspraxis besteht oder die Lehrmeinungen kontrovers sind (OGer ZH PF210009 vom 2. Juni 2021 E. II.3; CHK ZPO-SUTER-SOMM/SEILER, Zürich 2021, Art. 257 N 7 ff.). 3.3.2. Der Stockwerkeigentümer hat von Gesetzes wegen kein Vorkaufsrecht ge- genüber jedem Dritten, der einen Anteil erwirbt; ein solches kann jedoch im Be- gründungsakt oder durch nachherige Vereinbarung errichtet und im Grundbuch vorgemerkt werden (Art. 712c Abs. 1 ZGB; vgl. dazu SVIT Stockwerkeigentum- WERMELINGER, 3. Aufl. 2023 [nachfolgend: SVIT-WERMELINGER], Art. 712c N 20 ff.; ZK ZGB-WERMELINGER, 2. Aufl. 2019 [nachfolgend: ZK-WERMELINGER], Art. 712c N. 3; VON NIEDERHÄUSERN, Stockwerkeigentum und Grundbuch, Zürich 2023, N 419; RÜEGG, Rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte an Grundstücken, Zürich/Ba- sel/Genf 2014, N 197). Hinsichtlich der Begründung, Abänderung und Aufhebung ist das Vorkaufsrecht eines Stockwerkeigentümers rechtsgeschäftlicher Natur, wohingegen in Bezug auf den Inhalt und die Wirkung Parallelen zum gesetzlichen Vorkaufsrecht nach Art. 681 ff. OR bestehen (BK ZGB-MEIER-HAYOZ/REY, Bern 1988, Art. 712c N 11; ZK-WERMELINGER, a.a.O., Art. 712c N 16; OFK ZGB-PELLA- SCIO, 4. Aufl. 2021, Art. 712c N 3; BSK ZGB II-GÄUMANN/BÖSCH, 7. Aufl. 2023, Art. 712c N 2). Ob das Vorkaufsrecht deshalb als Mischtypus zu bezeichnen ist (bejahend: SVIT-WERMELINGER, a.a.O., Art. 712c N 13 m.w.H.; RÜEGG, a.a.O., N 472; VON NIEDERHÄUSERN, a.a.O., N 420; verneinend: MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., Art. 712c N 11, FOËX, Quelques questions pratiques relatives aux droits de pré- emption du CC/CO, ZBGR 88/2007, S. 1 ff., S. 6), kann vorliegend offengelassen werden. 3.4.

- 11 - 3.4.1. Indem die Berufungsklägerin vorbringt, die anzuwendenden Rechtsnormen, namentlich Art. 712c ZGB sowie der Wortlaut der Vereinbarung, seien klar (act. 9 Rz. 15, 19, 23, 27), macht sie sinngemäss geltend, nicht Art. 216c OR, sondern Ziffer 8 des Begründungsakts definiere den Vorkaufsfall. 3.4.2. Ob ein Rechtsgeschäft einen Vorkaufsfall darstellt, bestimmt sich sowohl beim rechtsgeschäftlichen als auch beim gesetzlichen Vorkaufsrecht grundsätz- lich anhand von Art. 216c OR (Art. 681 Abs. 1 HS 2 ZGB; BGE 146 III 217 E. 6.4.1; REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 3. Aufl. Bern 2007, Rz. 1208, 1254; ZK-WERMELINGER , a.a.O., Art. 712c N. 37; SVIT-WERME- LINGER, a.a.O., Art. 712c N 31; VON NIEDERHÄUSERN, a.a.O., N 423). Die Stock- werkeigentümer können im Begründungsakt oder durch nachherige Vereinbarung die Vorkaufsfälle einschränken (SVIT-WERMELINGER , a.a.O., Art. 712c N 34; ZK- WERMELINGER , a.a.O., Art. 712c N. 37; FOËX, a.a.O., S. 13; RUEDIN, Propriété par étages et poursuite pour dettes et faillite, ZBGR 56/1975, S. 321 ff., S. 333; FRIED- RICH, Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerk- eigentum [Nach einem Referat anlässlich des Schweizerischen Notarentages vom 7./8. Oktober 1966 in Fribourg], ZBGR 47/1966, S. 321 ff., S. 347; VON NIEDER- HÄUSERN, a.a.O., N. 423). Sie können sowohl limitativ als auch exemplifikativ auf- zählen, welche Rechtsgeschäfte als Vorkaufsfall zu gelten haben oder die Aus- übung des Vorkaufsrechts bei Verkäufen innerhalb einer Familie ausschliessen (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., Art. 712c N 54; ZK-WERMELINGER, a.a.O., Art. 712c N. 37). Eine Ausdehnung der Vorkaufsfälle wird von der Lehre kritisch beurteilt (ZK-WERMELINGER, a.a.O., Art. 712c N 37 m.w.H.; RÜEGG, a.a.O., N 748): So wird die Meinung vertreten, aufgrund des numerus clausus der Vormerkungen (vgl. Art. 958 Abs. 1 ZBG) könnten nur Vorkaufsverträge, die inhaltlich Art. 216c OR entsprechen, im Grundbuch vorgemerkt werden (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., Art. 712c N 54; VON NIEDERHÄUSERN, a.a.O., N. 423). Teilweise wird dabei bei ei- ner Ausdehnung der Vorkaufsfälle gar die Gültigkeit des Vorkaufsvertrags in Frage gestellt (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., Art. 712c N 55; FRIEDRICH, S. 347; RÜEGG, a.a.O., N 749). Ein anderer Teil der Lehre vertritt die Meinung, eine Aus- dehnung in den Grenzen der allgemeinen Rechtsordnung sei grundsätzlich nicht ausgeschlossen, Umgehungsgeschäfte seien jedoch nicht zu schützen (ZK-WER-

- 12 - MELINGER, a.a.O., Art. 712c N 37). Es wird auch die Meinung vertreten, eine Aus- dehnung sei eher unproblematisch (FOËX, a.a.O., S. 13). 3.4.3. Die Argumentation der Berufungsklägerin, gestützt auf Ziffer 8 des Begrün- dungsakts stelle (abgesehen von der Veräusserung an einen Nachkommen oder den Ehegatten) jede Veräusserung einen Vorkaufsfall dar, ohne dass es auf die Umstände ankomme, würde dazu führen, dass auf die wirtschaftliche Kompo- nente nicht abgestellt und die Ausnahmetatbestände von Art. 216c Abs. 2 OR so- wie die diesbezügliche Rechtsprechung keine Anwendung finden würden. Im Ver- gleich zur gesetzlichen Regelung von Art. 216c OR würde dies eine Ausdehnung darstellen. Wie dargelegt herrscht in der Lehre jedoch Uneinigkeit darüber, ob eine solche Ausdehnung zulässig ist. Von einer klaren Rechtslage kann insoweit nicht ausgegangen werden. 3.5. 3.5.1. Abzustellen ist damit mit der Vorinstanz auf die Definition des Vorkaufsfalls in Art. 216c OR. 3.5.2. Gemäss Art. 216c Abs. 1 OR kann das Vorkaufsrecht geltend gemacht wer- den, wenn das Grundstück verkauft wird, sowie bei jedem anderen Rechtsge- schäft, welches wirtschaftlich einem Verkauf gleichkommt. Bei einem "Verkauf" handelt es sich um ein auf Umsetzung des Sachwerts in Geld gerichtetes Ge- schäft, bei dem es der veräussernden Person wesentlich auf den Empfang dieser Geldleistung und nicht auf die Person der oder des Leistenden ankommt (BGer 5A_1006/2015 vom 2. August 2016 E. 4.1 m.V.a. BGE 44 II 380 E. 2; 70 II 149). Ob ein Rechtsgeschäft einem Verkauf gleichkommt, ist anhand einer wirtschaftli- chen Betrachtungsweise im Einzelfall zu entscheiden (BBl 1988 III 1079 m.V.a. BGE 92 II 160 E. 2 – 4; FASEL, a.a.O., Art. 261c N 5), wobei für die Beurteilung nicht auf formelle, sondern auf materielle, wirtschaftliche Gesichtspunkte abzu- stellen ist (BGer 5A_1006/2015 E. 4.1 f.). In negativer Hinsicht führt Absatz 2 von Art. 216c OR Rechtsgeschäfte auf, die keinen Vorkaufsfall darstellen, wobei es sich nicht um eine abschliessende Aufzählung handelt (BGer 4A_22/2010 vom

15. April 2010 E. 3).

- 13 - 3.5.3. Vor diesem Hintergrund erwog die Vorinstanz zu Recht, dass anhand des Einzelfalls und einer wirtschaftlichen Betrachtungsweis zu entscheiden ist, ob das zu prüfende Rechtsgeschäft einem Verkauf gleichkommt und somit ein Vorkaufs- fall gemäss Art. 216c OR darstellt. Die Vorinstanz verwies auf BGE 126 III 187, in welchem das Bundesgericht festgehalten hatte, die Übertragung eines Grundstücks von einer Aktiengesell- schaft in Liquidation an ihren Aktionär gestützt auf Art. 745 OR entspreche weder rechtlich noch wirtschaftlich einem Verkauf, weshalb kein Vorkaufsfall vorliege (E. 2b). In der Lehre wird daraus der Schluss gezogen, dass ein Vorkaufsfall zu verneinen sei, wenn ein Grundstück in eine vom bisherigen Eigentümer allein oder weit überwiegend beherrschte Gesellschaft eingebracht werde, da die Trans- aktion wirtschaftlich mehr die Bedeutung einer Umbuchung habe (FASEL, a.a.O., Art. 216c N 9). Vorliegend ist unbestritten, dass E._____ als Verkäufer im Moment des Abschlusses des Kaufvertrags alle Aktien der Berufungsbeklagten (Käuferin) hielt (vgl. act. 8 E. 5 m.V.a. act. 3/1 Ziff. 19 Abs. 2). Gestützt auf die eben wieder- gegebene Rechtsprechung und Lehre ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass der zu beurteilenden Transaktion die Bedeutung einer Umbuchung zukommen könnte. Die Berufungsklägerin erachtet zudem den von der Vorinstanz herangezo- gene BGer 4A_22/2010 vom 15. April 2010 als nicht einschlägig, weil dieser einen Grundstückkaufvertrag mit einem untersetzten Kaufpreis betreffe, was vorliegend nicht der Fall sei. Die Berufungsklägerin lässt unberücksichtigt, dass das Bundes- gericht in diesem Entscheid ausführte, es liege kein Vorkaufsfall vor, wenn das Geschäft nur unter der speziellen Berücksichtigung persönlicher Beziehungen ab- geschlossen werde und mit einem Dritten nicht zum Tragen käme (E. 3). Im vor- liegenden Fall erfolgte die Übertragung der Stockwerkeinheit gemäss dem Kauf- vertrag im Zug einer Nachlassplanung zwecks besserer Aufteilungsmöglichkeit des Immobilienvermögens unter den Erben, in welchem Umstand die Vorinstanz zu Recht einen Anhaltspunkt dafür sah, dass ein Verkauf an eine Drittperson nicht erfolgt wäre. In Bezug auf den vereinbarten Preis ist auf BGE 70 II 149 hinzuwei- sen, wonach ein "Kindskauf" auch dann keinen Vorkaufsfall darstelle, wenn der

- 14 - Kaufpreis marktkonform sei und der Käufer (das "Kind") folglich keine geldwert- mässige Begünstigung erhalte. Daraus ergibt sich, dass der vorliegend behaup- tete marktkonforme Kaufpreis das Fehlen eines Vorkaufsfalls nicht ausschliesst. Weiter bestreitet die Berufungsklägerin die Massgeblichkeit von BGer 4A_22/2010, da der betreffende Grundstückkauf von einer Bedingung abhängig gewesen sei, was vorliegend nicht der Fall sei. Allerdings führt das Bundesgericht im entsprechenden Entscheid aus, es liege kein Vorkaufsfall vor, wenn das Ge- schäft nicht auf die wirtschaftliche Umsetzung und Verflüssigung des im Grund- stück verkörperten Werts abziele, sondern nur eine Vermögensumstrukturierung darstelle. Es erwog, dieser Ausnahmetatbestand sei erfüllt, wenn ein Alleinaktio- när ein mit einem Vorkaufsrecht belastetes Grundstück erwerbe, das im Eigentum der von ihm beherrschten Gesellschaft stehe (E. 3). Zu Recht hielt die Vorinstanz gestützt auf diese Rechtsprechung fest, dass der Eindruck nicht von der Hand zu weisen sei, wonach das zu beurteilende Rechtgeschäft, bei dem eine Gesell- schaft ein mit einem Vorkaufsrecht belastetes Grundstück von ihrem Alleinaktio- när erwirbt, eher die Bedeutung einer Umbuchung bzw. Umschichtung von Ver- mögenswerten habe. Die Berufungsklägerin hält ferner dafür, BGer 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013 sei nicht einschlägig, weil dieser das bäuerliche Bodenrecht betreffe und es eine öffentlich-rechtliche Verknüpfung zwischen den Vertragsparteien gegeben habe. Beides sei vorliegend nicht der Fall. Diese Rügen vermögen nicht zu überzeugen. Einerseits finden die Regeln für das Vorkaufsrecht in Art. 216c OR auf das bäuer- liche Bodenrecht Anwendung (BBl 1988 III 1023; BGE 126 III 32 E. 2b), so dass die Ausführungen in BGer 5A_121/2013 zu Art. 216c OR zu berücksichtigen sind. Andererseits bestätigte das Bundesgericht unter Verweis auf BGer 4A_22/2010 den Ausnahmetatbestand der Vermögensumstrukturierung, ohne diesen vom Vor- liegen einer öffentlich-rechtlichen Verknüpfung zwischen dem Verkäufer und Käu- fer abhängig zu machen (E. 3.2). 3.5.4. Nach dem Ausgeführten ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Quali- fikation des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts als Vorkaufsfall und entsprechend auch die Rechtslage unklar sind. Die Voraussetzung der klaren Rechtslage nach

- 15 - Art. 257 lit. b ZPO ist nicht erfüllt, weshalb die Vorinstanz zu Recht auf das Ge- such nicht eingetreten ist (vgl. Art. 257 Abs. 3 ZPO). 3.6. Die Berufung ist abzuweisen.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt es bei den vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 4.2. Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin auch für das zweitinstanzli- che Verfahren kostenpflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 3'400'000.– (vgl. E. 2.1 oben) ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 8'000.– festzusetzen. 4.3. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen; der Berufungsklägerin nicht, weil sie unterliegt und der Berufungsbeklagten nicht, da ihr keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Entscheid des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 12. September 2023 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'000.– festgesetzt, der Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beilage eines Doppels von act. 9, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je ge- gen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.

- 16 - Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 3'400'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Widmer versandt am: