LB150022

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB150022-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch. Urteil vom 14. September 2015 in Sachen A._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Horgen vom

2. März 2015; Proz. CG100011

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 2 und act. 32 sinngemäss)

1. Es sei die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger den Betrag von CHF 1'000'000.– zuzüglich Zins zu 6 % seit 16. Januar 2008 zu bezah- len.

2. Es sei vom Nachklagerecht des Klägers Vormerk zu nehmen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, I. Abteilung, vom 2. März 2015:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 1'000'000.– nebst Zins zu 6 % seit 16. Januar 2008 zu bezahlen.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 30'750.00 ; die Barauslagen betragen: Fr. 7'560.00 Gutachten C._____ AG Fr. 6'480.00 Gutachten D._____ Fr. 300.00 Zeugenentschädigung

3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit den von ihr geleis- teten Vorschüssen verrechnet. Der Fehlbetrag von Fr. 25'490.– wird von der Beklagten eingefordert.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 45'400.– (zuzüglich 8 % MwSt) zu bezahlen. Zudem hat sie dem Kläger die Friedensrichterkosten von Fr. 1'000.– zu ersetzen. (5./6. Mitteilung/Rechtsmittel.)

- 3 - Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 133 S. 2): "1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 2. März 2015 sei auf- zuheben.

2. Dementsprechend sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nebst Mehrwertsteuer zu- lasten der Berufungsbeklagten." des Klägers und Berufungsbeklagten (act. 143 S. 2): "1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzu- treten ist, und es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen Nr. CG100011 vom 2. März 2015 vollumfänglich zu bestätigen;

2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nebst Mehrwertsteuer zu- lasten der Beklagten/Berufungsklägerin." Erwägungen: I. (Übersicht zum Sachverhalt/Prozessgeschichte)

1. - 1.1 Die A._____ AG ist eine im Handelsregister des Kantons Zürich eingetra- gene Gesellschaft. Sie bezweckt im Wesentlichen den Erwerb, das Halten, das Vermieten und das Veräussern von Liegenschaften aller Art. B._____ war Eigen- tümer von 50% des Aktienkapitals der E._____ AG, einer ebenfalls im Handelsre- gister des Kantons Zürich eingetragenen Gesellschaft. Zweck der E._____ AG ist u.a. die Vermittlung, Finanzierung und Verwaltung von Beteiligungen sowie die Beratung in Finanzierungs- und Investitionsprojekten. Die E._____ AG hatte bei

- 4 - B._____ zudem aus Darlehensverträgen Schulden in der Höhe von rund Fr. 15'000'000.-, die teilweise grundpfandgesichert waren. Hauptaktivum der E._____ AG war im Jahr 2007 eine Liegenschaft in …, auf der sich das Hotel … befand. Die A._____ AG hatte die Absicht, zusammen mit ihrer Schwestergesellschaft A1._____ AG dieses Hotel zu erwerben. Letztere schloss deshalb mit der F._____ AG Verträge ab, die den Erwerb der weiteren 50% des Aktienkapitals der E._____ AG zum Gegenstand hatten. Zwischen der F._____ AG und der A1._____ AG kam es in der Folge zu einem Rechtsstreit, der hier indes nicht zu beurteilen ist. 1.2 Im Dezember 2007 schlossen die Parteien einen als "Aktienkaufvertrag" be- zeichneten Vertrag (act. 147 [= act. 150]). Dieser Vertrag war von einem Dritten entworfen worden (G._____; einziger Verwaltungsrat der E._____ AG [vgl. act. 4/3]) und regelte vorab den Verkauf des Aktienkapitalanteils von B._____ an der E._____ AG an die A._____ AG (fortan nur: die Beklagte). Der sich auf 50% be- laufende Anteil von B._____ an der E._____ AG setzte sich aus 405 Inhaberak- tien und 190 Namenaktien zusammen. Der im Vertrag festgesetzte und von der Beklagten als Käuferin zu leistende Kaufpreis belief sich auf Fr. 3'330'000.-. Für die Zahlung des Kaufpreises vereinbarten die Parteien im Vertrag ein grundsätzlich zinsloses Darlehen des B._____ (fortan: der Kläger) an die Beklagte in gleicher Höhe. Die Rückzahlung des Darlehens durch die Beklagte sahen die Parteien in zwei Teilleistungen vor, nämlich in einer Leistung von Fr. 1'000'000.- per 15. Januar 2008 sowie in einer Leistung von Fr. 2'330'000.- per 31. Januar 2008 (vgl. Ziff. IX des Vertrages, dort Ziff. 20 und 21). Die Parteien vereinbarten überdies ein Pfandrecht des Klägers an den Aktien zur Sicherung der Darlehens- rückzahlung (a.a.O., Ziff. 23). Für den Fall des Verzugs der Beklagten mit der Rückzahlung setzten die Parteien einen Verzugszins von 6% fest; der Kläger wurde im Vertrag zudem für berechtigt erklärt, die verpfändeten Aktien unbe- schwert ins Eigentum zurückzunehmen. Das Darlehen sollte damit zugleich im Umfang von Fr. 2'330'000.- als zurückbezahlt gelten; die restlichen Fr. 1'000'000.- sollten hingegen von der Beklagten weiterhin geschuldet sein, und zwar als Ver- tragsstrafe (vgl. a.a.O., Ziff. 23).

- 5 - Schliesslich regelten die Parteien in ihrem Vertrag auch noch ein "Closing" (vgl. a.a.O., Ziff. 18 f.). Dieses wurde definiert als "die Aktienübertragung gegen Tilgung des Kaufpreises" nach Massgabe der vertraglich vereinbarten Zahlungs- bedingungen. Dieses "Closing" sollte bis spätestens am 24. Dezember 2007 in den Büroräumen der E._____ AG stattfinden. Das "Closing" wurde ferner unter die "aufschiebende Bedingung" gestellt, dass die Beklagte vom Kläger dessen Forderungen aus Darlehen gegenüber der E._____ AG aufgrund eines separaten Vertrags, an dem auch die E._____ AG als Schuldnerin beteiligt war (vgl. act. 4/6), zu einem Preis von Fr. 15'020'000.- Zug um Zug bis spätestens am 31. Ja- nuar 2008 erwirbt und die weiteren Bestimmungen jenes Vertrages erfüllt. 1.3 Unbestrittenermassen (vgl. act. 133 S. 4 f., act. 143 S. 3 f.) wurden sowohl der sog. Aktienkaufvertrag als auch der weitere Vertrag über den Forderungskauf im Dezember 2007 von den Parteien unterzeichnet. Im Anschluss an die Unterzeich- nung des sog. Aktienkaufvertrages erbrachten die Parteien die nachstehenden Leistungen: Die Aktien wurden der Beklagten übertragen und der Kaufpreis wurde von dieser zugleich mit dem vom Kläger eingeräumten Darlehen beglichen; dem Kläger wurden die Aktien als Pfand für die Besicherung der Darlehensrückzah- lung zurückübertragen (vgl. etwa act. 10 S. 5 und dazu act. 2 S. 3 f., ferner act. 32 S. 3 und act. 34). Unstrittig ist weiter, dass die vereinbarten Darlehensrückzahlungen der Be- klagten ausblieben. Es folgten darauf verschiedene Erklärungen beider Parteien, die – soweit in den Akten dokumentiert – unstrittig sind (act. 4/11-15 und act. 33/18-19), so eine Erklärung des Klägers am 1. Februar 2008 (4/11), ferner sol- che der Beklagten vom 7. Februar 2008, vom 19. März 2008 und vom 9. April 2008, in denen sie den Kläger um Geduld bat bzw. eine baldige Entscheidung in Aussicht stellte (act. 4/12, 33/18-19), dann eine Fristansetzung des Klägers vom

15. Mai 2008 (act. 4//13), in der er "bereits heute" mitteilte, im Fall ausbleibenden Zahlungseingangs aus dem Aktienkaufvertrag verzichte er auf die nachträgliche Leistung der Beklagten und verlange Ersatz des Schadens aus Nichterfüllung des Aktienkaufvertrages; dokumentiert sind weiter eine Antwort der Beklagten nach Ablauf der Frist vom 25. Mai 2008, in dem u.a. Schadenersatzansprüche des Klä- gers zurückgewiesen werden (act. 4/14), und schliesslich ein Schreiben des Klä-

- 6 - gers vom 23. Juni 2008, in dem u.a. am Verzicht des Klägers auf die nachträgli- che Leistung der Beklagten festgehalten wird (vgl. act. 4/15).

2. Der Kläger verlangt von der Beklagten im Wesentlichen die Bezahlung der Ver- tragsstrafe von Fr. 1'000'000.-. Mit Schriftsatz vom 15. März 2010 (act. 2 ff.) ge- langte er deshalb an das Bezirksgericht Horgen, reichte dabei die ihm zuvor vom Friedensrichteramt ausgestellte Weisung ein und machte damit die Streitsache rechtshängig. Die Beklagte erhob mit der Klageantwort die Einrede der Unzuständigkeit. Am 3. März 2011 wies das Bezirksgericht diese Einrede ab. Vergleichsbemühungen des Gerichtes nach der Klageantwort fruchteten ebenso wenig wie aussergerichtliche Vergleichsgespräche der Parteien, für deren Dauer das Verfahren sistiert wurde. Das Hauptverfahren nahm daher mit der Hauptverhandlung vom 8. Mai 2012 seinen Fortgang. Gegen den Beschluss, mit dem das Bezirksgericht die Parteien zur Beweisantretung aufforderte, ergriff die Beklagte erfolglos ein Rechtsmittel. Im Dezember 2012 und im Januar 2013 reich- ten die Parteien die Beweisantretungsschriften ein. Es folgten die Beweiserhe- bungen, wobei namentlich Gutachten zum Wert der Aktien der E._____ AG ein- geholt wurden. Die Beweis- und Schlussverhandlung mit Zeugen- und Parteibe- fragungen sowie den Stellungnahmen der Parteien zum Beweisergebnis fand am

26. November 2014 statt. Das angefochtene Urteil (act. 135 [= act. 128 und act. 134/1) erging am

2. März 2015. Ihm können weitere Einzelheiten zum Gang des bezirksgerichtli- chen Verfahrens entnommen werden (vgl. a.a.O., S. 4-6).

3. Mit Schriftsatz vom 27. April 2015 (vgl. act. 133 f.) erhob die Beklagte die Beru- fung. Daraufhin wurden die vorinstanzlichen Akten von Amtes wegen beigezogen, ein Kostenvorschuss der Beklagten und die Berufungsantwort des Klägers (act. 143) eingeholt. Das Doppel der Berufungsantwort wurde der Beklagten zu- gestellt (vgl. act. 144). Weil bei der Aktenkontrolle festgestellt worden war, dass die Einlegerakte act. 4/5 fehlt, wurden die Parteien gebeten, eine Kopie dieses Aktenstücks bis Ende der Sommergerichtsferien einzureichen. Die Parteien ka- men dieser Bitte nach (vgl. act. 147 f. und act. 149 f.). Der Wortlaut der von ihnen

- 7 - eingereichten Kopien ist identisch, weshalb sich Weiterungen des Verfahrens er- übrigen – dieses ist spruchreif. II. (Anwendbares Verfahrensrecht/zur Berufung im Einzelnen)

1. Die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) ist mit dem 1. Januar 2011 in Kraft getreten. Sie löste das bisherige Regime kantonalrechtlicher Prozessord- nungen ab. In den Art. 404 f. regelt sie die übergangsrechtlichen Fragen. 1.1 Für Rechtsmittel gegen Entscheide, die seit dem 1. Januar 2011 eröffnet wer- den, gelten die Regeln der ZPO (vgl. Art. 405 Abs. 1 ZPO). Zu diesen Regeln zählen nebst den Rechtsmittelvorschriften in den Art. 308 ff. ZPO, welche u.a. die Rechtsmittelfristen bestimmen, ebenfalls z.B. die Regeln zur Fristberechnung, zum Friststillstand während der Gerichtsferien usf. Das angefochtene Urteil wurde im März 2015 eröffnet. Das Rechtsmittel dagegen sowie das vorliegende Rechtsmittelverfahren beurteilen sich daher nach den Regeln der ZPO. Und es bleibt vorab festzuhalten, dass die Beklagte mit Blick auf Art. 308 ZPO richtiger- weise Berufung erhob. Diese erweist sich zudem unter Berücksichtigung der Ge- richtsferien (vgl. Art. 145 Abs. 1 ZPO) als rechtzeitig. Im Berufungsverfahren zu beachten sind die mit der sog. Begründungspflicht einhergehende Rügeobliegenheiten der Berufung führenden Partei (vgl. dazu BGE 138 III 375 oder OGer ZH, Urteil LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vor- getragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung eben- so wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. den erstinstanz- lichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind ferner neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz hatten vorgebracht werden können (vgl. dazu auch BGE 138 III 625). 1.2 Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO sind Verfahren, die am 1. Januar 2011 schon rechtshängig waren, von der betroffenen Instanz hingegen nicht nach den Regeln

- 8 - der ZPO, sondern nach denen des kantonalen Prozessrechts zum Abschluss zu führen. Im Kanton Zürich ist dieses Recht vor allem in der ZPO/ZH, im GVG sowie in dazugehörigen Nebenerlassen enthalten. Das Bezirksgericht hatte daher sein Verfahren noch nach den Regeln der ZPO/ZH usw. durchzuführen und auch durchgeführt. Rügen bzw. Einwände gegen das bezirksgerichtliche Verfahren wä- ren daher im Berufungsverfahren nach diesem Recht zu beurteilen, wurden aller- dings nicht erhoben.

2. - 2.1 Das Bezirksgericht hat die Klage auf Zahlung der Vertragsstrafe gutge- heissen und alle ihm von der Beklagten vorgetragenen und rechtlich erheblich er- scheinenden Argumente, gemäss denen die Beklagte dem Kläger nichts schulden soll, im Wesentlichen aufgrund des ihm vorgetragenen unstrittigen Sachverhaltes verworfen. Auf dem Weg zu diesem Ergebnis prüfte das Bezirksgericht – kurz zusam- mengefasst – vorab, ob die Voraussetzungen, unter denen ein Anspruch auf Ver- tragsstrafe entsteht, erfüllt sind (vgl. act. 135 S. 6 f.), als da sind der Bestand ei- ner Hauptforderung (vgl. a.a.O., S. 7 ff.), die Erfüllung der vertraglichen Verpflich- tungen des Gläubigers der Strafe und die schuldhafte Nichterfüllung der Haupt- forderung durch den Schuldner (vgl. a.a.O., S. 13 f.) sowie die Inverzugsetzung des Schuldners der Strafe (a.a.O., S. 14 f.). Es bejahte das und verwarf zudem die Einwände der Beklagten, der Kläger habe seinen Anspruch auf Strafe verwirkt bzw. verstosse mit seinem Festhalten an der Strafe gegen des Rechtsmiss- brauchsverbot (vgl. a.a.O., S. 15 ff.). Schliesslich befasste es sich einlässlich mit der Frage einer Herabsetzung der Vertragsstrafe, sah indessen dafür keinen An- lass (a.a.O., S. 17 ff.). 2.2 Die Beklagte rügt mit der Berufung das bezirksgerichtliche Urteil unter diver- sen Gesichtspunkten. Wiederum nur sehr knapp zusammengefasst, hält die Be- klagte zunächst einmal am Standpunkt fest – streckenweise unter wörtlicher Wie- derholung des dem Bezirksgericht bereits Vorgetragenen (vgl. act.133 S. 7 f., dort Ziff. 13 f. und 18, und dazu act. 34 S. 2 f., dort Ziff. 1-2).–, der "Akteinkaufvertrag" sei mangels Eintritt einer aufschiebenden Bedingung nicht gültig zu Stande ge- kommen. Die Auffassung des Bezirksgerichtes überzeuge in keiner Art und Wei-

- 9 - se. Weiter hält sie ebenso am Standpunkt fest, es liege eine im Lichte von Art. 894 ZGB ungültige Verfallabrede vor, weil sie primär vorsehe, dass die zu Pfand gegebenen Aktien ins Eigentum des Käufers zurück gingen (vgl. act. 133 S. 9 ff.). Der Geltendmachung der Konventionalstrafe sei damit das Fundament entzogen. Auch in diesem Zusammenhang wird schon Vorgebrachtes wiederholt, streckenweise wörtlich (vgl. etwa act. 133 S. 10 f. [dort Ziff. 23] und dazu act. 34 S. 4, dort Ziff. 2). Ausführlich und in Auslegung des Vertrages, welcher in der Klausel IX.23 inhaltlich ein Rücktrittsrecht des Klägers vorgesehen habe, trägt die Beklagte überdies erneut ihren dem Bezirksgericht vorgetragenen Standpunkt vor (stre- ckenweise auch hier wiederum wörtlich), der Kläger habe seine Rechte gemäss Art. 107 Abs. 2 OR verwirkt (vgl. act. 133 S. 12 ff. [dort auch etwa Ziff. 31 f.] und act. 10 S. 6 ff., S. 11 ff. [dort auch etwa Ziff. 24 f.]): Eine Verzichtserklärung (Rücktritt) habe er nicht rechtzeitig abgegeben; sein Wahlrecht, das einen Ver- zicht auf die Vertragsstrafe beinhalte, habe er zudem ausgeübt (vgl. auch act. 133 S. 15 ff.). Schliesslich hält die Beklagte weiterhin am Standpunkt fest, die Strafe müsste, wäre sie geschuldet, herabgesetzt werden, weil sie dem negativen Ver- tragsinteresse entspräche. Ein Schaden dieser Art sei dem Kläger aber nicht ent- standen und vom Kläger auch nicht dargelegt worden. Daher sei nichts geschul- det (vgl. etwa act. 133, S. 18 ff. und dazu act. 10 S. 10 f.). 2.3 Der Kläger widerspricht mit seiner Berufungsantwort (act. 143) den Auffas- sungen der Beklagten in allen wesentlichen Punkten und hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Insbesondere widerspricht er – knapp zusammengefasst – der Auffassung, der Aktienkauf sei unter einer aufschiebenden Bestimmung ge- schlossen worden: Wenn überhaupt eine Bedingung vereinbart worden sei, dann eine auflösende in Bezug auf das kaufrechtliche Verfügungsgeschäft (vgl. act. 143 S. 9 ff.). Weiter hält er den in Vertragsziffer 23 vorgesehenen Selbstein- tritt des Verpfänders grundsätzlich für zulässig und macht geltend, selbst wenn dem so nicht wäre, hätte das lediglich eine Teilnichtigkeit zur Folge, welche die Verfallsabrede im Übrigen unberührt lasse (vgl. a.a.O., S. 11 ff.). Die Vorbringen der Beklagten zur Verwirkung der Rechte nach Art. 107 OR stellen für den Kläger Interpretationen des Tatsächlichen und Auslegungen dar, die Wesentliches über-

- 10 - gehen und weder der Rechtsprechung noch der herrschenden Lehrer entspre- chen (vgl. a.a.O., S. 14 ff.). Mit seinem Schreiben vom 15. Mai 2008 habe er die Wahl in Bezug auf den Aktienkauf getroffen und keineswegs auf die Konventio- nalstrafe verzichtet. Endlich hält der Kläger die von der Beklagten geforderte Her- absetzung der Vertragsstrafe im Berufungsverfahren für unbeachtlich, weil ein entsprechender Eventualantrag nicht gestellt worden sei (vgl. a.a.O., S. 20 f.). Im Übrigen ist der Kläger der Auffassung, das Bezirksgericht habe sein Ermessen pflichtgemäss ausgeübt und dabei zutreffend erwogen, weshalb die Strafe nicht herabzusetzen sei (a.a.O., S. 21 f.).

3. - 3.1 Die Parteien und das Bezirksgericht bezeichnen den Vertrag vom Dezem- ber 2007 als Aktienkaufvertrag (vgl. auch act.150 [= act. 147 = act. 4/5], dort S. 1). Das trifft die Sache nicht ganz. Im Vertrag vom Dezember 2007 haben die Partei- en unter den Ziffern 20 ff. mit Blick auf die Leistung des Kaufpreises durch die Beklagte auch einen Darlehensvertrag geschlossen, der seinerseits wiederum mit Sicherungsvereinbarungen verknüpft ist; letztere stellen ihrerseits wieder Verträge dar (Pfand[bestellungs]vertrag und Vertrag über eine Vertrags- bzw. Konventio- nalstrafe; vgl. zu letzterem auch GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. A., Zürich 2008, Rz. 3793). Die Ver- knüpfung von verschiedenen Verträgen im selben Vertragswerk charakterisiert letzteres – je nach Terminologie und Ausgestaltung – allenfalls, wenn überhaupt (vgl. auch nachstehend Ziff. II/3.4.2) als einen gemischten oder zusammengesetz- ten Vertrag (vgl. zum Ganzen etwa GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. A., Zürich 2008, Rz. 250 ff.). Zu ver- tiefen ist dieser Gesichtspunkt hier allerdings nicht. Zu beurteilen sind aufgrund der Klage vor allem die Sicherungsvereinbarungen, die mit dem Darlehensvertrag gemäss den Vertragsziffern 20 ff. verknüpft sind, sowie der Darlehensvertrag selbst, eingebunden in das übrige Vertragsganze. Die rechtliche Würdigung der Vertragsteile, die Sicherungsvereinbarungen zum Gegenstand haben, als Pfand(bestellungs)vertrag i.S. des Art. 884 ZGB und als Vertrag über eine Kon- ventionalstrafe i.S. der Art. 160 ff. OR sowie des Darlehens als Vertrag i.S.v. Art. 312 OR, von der das Bezirksgericht ausgegangen ist, wird zudem zu Recht von keiner Partei ernsthaft bezweifelt.

- 11 - Grundsätzlich richtig dargestellt hat das Bezirksgericht im Übrigen auch die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit ein Anspruch auf Konventional- strafe entsteht. Um Wiederholungen zu vermeiden, kann daher vorab auf die ent- sprechenden Erwägungen im angefochtenen Urteil (vgl. vorn Ziff. II/2.1) verwie- sen werden. 3.2 Die Beklagte hat im bezirkgerichtlichen Verfahren geltend gemacht, es fehle bereits an der ersten Voraussetzung des Anspruchs auf Konventionalstrafe, näm- lich am gültigen Bestand einer Hauptforderung. In der Berufung hält sie daran fest, und zwar im Wesentlichen mit den selben rechtlichen Argumenten wie vor dem Bezirksgericht. 3.2.1 Soweit die Beklagte in der Berufungsschrift ihre früheren Vorbringen einfach wiederholt, ob nun wortwörtlich oder in andere Worte gekleidet, genügt sie den sog. Rügeobliegenheiten (vgl. vorn Ziff. II/1.1) nicht. Ihre Berufung erweist sich in diesem Punkt insoweit von vornherein als unbegründet. Die Beklagte stützt sich im Übrigen auch in der Berufung vor allem auf die vertraglichen Regelungen zum "Closing" in den Vertragsziffern 18 sowie 19 und macht geltend, der Vertrag sei gemäss diesen Regelungen unter aufschiebender Bedingung geschlossen worden. Die Bedingung sei nicht eingetreten und der Ver- trag daher gar nie gültig zu Stande gekommen (vgl. act. 133 S. 7 ff., insbes. S. 8). Unter aufschiebender Bedingung gestanden habe daher auch die Einräumung ei- nes Darlehens zur Tilgung des Kaufpreises (a.a.O., S. 7). Sodann hält die Beklag- te gegenteilige Auffassungen des Klägers für nicht überzeugend (vgl. a.a.O., S. 8). Sie legt damit in der Berufungsschrift indessen nicht dar, was an den be- zirksgerichtlichen Erwägungen falsch sein soll und begründet die Berufung inso- weit nicht hinreichend. Die Berufung erweist sich daher in diesem Punkt letztlich insgesamt als unbegründet (vgl. vorn Ziff. II/1.1). 3.2.2 Wollte man entgegen dem eben Dargelegten die Berufung – warum auch immer – in diesem Punkt als hinreichend begründet erachten, so wäre für die Be- klagte aus folgenden Gründen immer noch nichts gewonnen. Mit der Frage nach dem gültigen Bestand der Hauptforderung, deren Nicht- erfüllung Voraussetzung eines Anspruchs auf eine Konventionalstrafe ist, hat sich

- 12 - das Bezirksgericht im angefochtenen Urteil einlässlich befasst (vgl. act. 135 S. 7 ff.). Es berücksichtigte dabei alle Argumente der Beklagten, die in der Sache von Belang erscheinen, und stellte – wie anderweitig schon vermerkt – insofern zu- gleich auf den unstrittigen Sachverhalt ab (der soweit als erstellt gelten darf). Er- gänzend stützte es sich zudem auf die Sachdarstellungen der Beklagten. Die ent- sprechenden Erwägungen des Bezirksgerichtes und das Ergebnis, zu dem es mit ihnen gelangte, erweisen sich insgesamt als grundsätzlich zutreffend; zur Ver- meidung von Wiederholungen kann daher vorab auf sie verwiesen werden. Was folgt, dient noch deren Verdeutlichung und Ergänzung.

- Das Bezirksgericht hat auf den Vertrag vom Dezember 2007 und dessen Wort- laut als von beiden Parteien übereinstimmend Gewolltem abgestellt. Letzteres wird von der Beklagten, die sich wiederholt auf den Vertrag bzw. dessen Wort- laut beruft, nicht ernsthaft in Abrede gestellt (vgl. zudem Vi-Prot. S. 12).

- Es ist, worauf der Kläger richtig verweist, zu unterscheiden zwischen dem Ver- tragsschluss und dessen Wirkungen einerseits sowie der Vertragserfüllung gemäss den dazugehörenden weiteren Vereinbarungen der Parteien ander- seits. Ein Vertrag kommt dann zu Stande, wenn die Parteien formkorrekt inhalt- lich übereinstimmende Willenserklärungen über Leistungen ausgetauscht ha- ben, die zu erbringen sie versprechen. Ist der Vertrag geschlossen, sind die Parteien an ihre Leistungsversprechen gebunden und haben sie ihren Verspre- chen gemäss tatsächlich zu erbringen – darin liegt die Erfüllung des Vertrags. Im Vertrag vom Dezember 2007 vereinbarten die Parteien die Übertragung der vom Kläger gehaltenen Aktien in das Eigentum der Beklagten und in den Ziff. 20-23 (vgl. act. 147 [= act. 150 = act. 4/5] S. 5 f.) die Kaufpreiszahlung durch die Beklagte. Weiter definierten die Parteien das "Closing" als Aktienübertra- gung gegen Tilgung des Kaufpreises nach Massgabe von Vertragsziffer IX (Zahlungsbedingungen), welches bis zum 24. Dezember 2007 erfolgen soll. "Closing" meint damit – unter Berücksichtigung aller massgeblichen Ausle- gungsmittel, namentlich des Wortlauts, aber ebenso nach dem Sinn gemäss Treu und Glauben im Verbund mit den übrigen Regelungen des Vertrages – unübersehbar die vollständige Vertragserfüllung durch die Parteien, die einen Vertragsschluss mit entsprechenden Leistungspflichten voraussetzt. Um die

- 13 - unmittelbare Erfüllung der Kaufpreiszahlung durch die Beklagte zu ermögli- chen, schlossen die Parteien zugleich einen Darlehensvertrag. Dieser be- zweckte einzig die Tilgung des Kaufpreises durch Umwandlung der Kaufpreis- schuld in eine entsprechende Darlehenssumme, die damit der Beklagten zu- gleich als Borgerin ausgehändigt wurde (vgl. dazu etwa ZK-HIGI, Die Leihe,

3. A., Zürich 2003, Art. 312 N 52, mit Verweis u.a. auf BGE 51 II 303 ff. [Ab- schluss eines eigenen Vertrages]).

- Ergänzend hielten die Parteien zum "Closing" fest, es stehe unter der auf- schiebenden Bedingung, dass die Beklagte den dem Vertrag beiliegenden For- derungskauf zwischen der E._____ AG und dem Kläger unterzeichnet und die dort niedergelegten Bedingungen erfüllt habe (vgl. a.a.O., S. 6). Ebenso das beschlägt – sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Sinn gemäss Treu und Glauben im Verbund mit den übrigen Regelungen des Vertrages – eine Er- füllungshandlung, also den Vollzug eines zuvor abgegebenen Leistungsver- sprechens, und zwar der Beklagten (vgl. dazu auch nachstehend Ziff. II/3.4.2). Die Erfüllungshandlung besteht in der Abgabe einer Willenserklärung, also der Zustimmung der Beklagten zu einem Geschäft, an dem ein Dritter beteiligt ist, sowie in Erfüllungshandlungen gemäss diesem weiteren Vertrag. In diesen Erfüllungshandlungen hätte dann eine Bedingung i.S. der Art. 151 ff. OR gelegen, wenn die Wirksamkeit des Aktienkaufvertrages bzw. einzelne seiner Wirkungen von einer nach den Vorstellungen beider Parteien im Zeit- punkt des Vertragsschluss ungewissen Tatsache abgehangen hätte, d.h. die Verpflichtung des Schuldners (hier der Beklagten, die Zustimmung zu erteilen und die Bedingungen des Vertrages mit der E._____ AG zu erfüllen) im Grund- satz ungewiss gewesen wäre und nicht bloss hinsichtlich des Erfüllungszeit- punktes (vgl. BGE 122 III 15 f.). Keine Partei (namentlich nicht die Beklagte; vgl. act. 133, dort insbes. S. 4-8) hat indessen geltend gemacht, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei für sie noch ungewiss gewesen, ob die Beklagte dem Forderungskaufvertrag mit der E._____ AG zustimmen und die dort fest- gelegten Bedingungen erfüllen werde. Ungewiss war demnach lediglich der Zeitpunkt der Vertragserfüllung durch die Beklagte in diesem weiteren Punkt, im Gegensatz zu den übrigen Leistungen, für deren Erfüllung von den Parteien

- 14 - Termine vorgesehen worden waren (vgl. act. 147 [= act. 150] Vertragsziffern 18, 21). Keine Ungewissheit im hier interessierenden Sinne stellt übrigens – um selbst das noch anzusprechen – das nachträglich, sog. subjektive Unvermögen einer Partei dar, die vertraglich abgegebenen Leistungsversprechen zu erfül- len.

- Das eben Dargelegte wird durch die Feststellung des Bezirksgerichtes unter- mauert (vgl. act. 135 S. 8 f.), beide Parteien hätten im Nachgang zum Ver- tragsschluss alles in ihrer Macht stehende unternommen, um den Vertrag ver- einbarungsgemäss zu erfüllen. Die Richtigkeit dieser Feststellung wird von der Beklagten mit der Berufung mit Fug nicht in Abrede gestellt - sie stützt sich nämlich auf den unstrittigen Sachverhalt und Sachdarstellungen der Beklagten: -- Unstrittig wurden die Aktien der Beklagten, vertreten durch ihr Organ H._____, nach der Vertragsunterzeichnung noch vor Weihnachten 2007 physisch über- geben (vgl. Vi-Prot. S. 13) und der Kaufpreis getilgt durch Umwandlung in eine entsprechende Darlehenssumme. Erfüllt wurden damit sowohl der Kaufvertrag im Grundsatz durch beide Parteien als auch der Darlehensvertrag durch den Kläger. Nicht erfüllt hat hingegen unbestrittenermassen die Beklagte ihre Rückgabepflicht aus Darlehensvertrag. Und nicht erbracht wurden ebenfalls unstrittig die weiteren Leistungsversprechen, die die Parteien zusätzlich in Ver- tragsziffer 19 als zum "Closing" (zur vollständigen Erfüllung) des Vertrages vom Dezember 2007 gehörend vereinbart hatten. -- Die Beklagte hält dazu auch in der Berufung nochmals fest, sie sei den Vertrag mit dem festen Willen eingegangen, ihn auch "auszuführen" (vgl. VI-Prot. S. 13). Sie sei dann aber später nicht mehr in der Lage gewesen, den Vertrag zu erfüllen, weil sich der von ihr für die Finanzierung des Geschäfts beigezoge- ne Investor im Januar 2008 aufgrund eines tragischen familiären Vorfalls aus dem geplanten Investment zurückgezogen habe (vgl. act. 133 S. 5 und act. 10 S. 6 [Ziff. 14]). 3.2.3 Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass die Beklagte mit ihren Argumenten, mit denen sie gegen das bezirksgerichtliche Urteil ankom- men will, ihrer Rügeobliegenheit nicht nachgekommen ist (vgl. vorn Ziff. II/3.2.1), und sich ihre Berufung im hier geprüften Punkt insoweit als offenkundig unbe-

- 15 - gründet erweist. Unabhängig davon erwiese sich die Berufung im hier geprüften Punkt aufgrund der in Ziff. II/3.2.2 dargelegten Gründen dann als (sachlich) unbe- gründet, wenn man die Argumente der Beklagten als hinreichende Rügen berück- sichtigen wollte. 3.3 Die Beklagte wehrt sich mit der Berufung ebenfalls gegen die Auffassung des Bezirksgerichtes, die pfandrechtliche Regelung der Parteien in Vertragsziffer 23, die für den Fall des Verzugs der Beklagten mit der Rückzahlung des Darlehens ein Recht des Klägers auf Rücknahme der Aktien ins Eigentum vorsehe, halte vor Art. 894 ZGB stand (vgl. act. 133 S. 9 ff.). Sie macht geltend, die Verfallsabrede hinsichtlich des Pfandes sei ungültig. Damit sei aufgrund von Art. 20 Abs. 1 OR der Geltendmachung der Vertragsstrafe das Fundament entzogen (vgl. a.a.O., S. 10 f.). Denn "eigentliche Verfallsabrede und Konventionalstrafe" stellten ein Ganzes dar, das durch die Ungültigkeit der Abrede gemäss Vertragsziffer 23 des Vertrages vom Dezember 2007 dahinfalle (vgl. a.a.O., S. 11, 12). Der Sache nach geltend gemacht werden damit eine unrichtige Anwendung von Art. 20 OR sowie ein falsches bezirksgerichtliches Verständnis des unstritti- gen Vertragstextes und dem beidseits von den Parteien Gewollten. Bevor näher darauf einzugehen ist, bleibt erneut anzumerken, dass die Berufung zu diesem Punkt überall dort nicht hinreichend begründet ist (vgl. vorn Ziff. II/1.1), wo die Be- klagte entweder wörtlich oder bloss in etwas anderen Worten das wiederholt, was sie bereits dem Bezirksgericht vorgetragen hat. 3.3.1 Das Bezirksgericht hat sich mit der Frage der Wirksamkeit bzw. Gültigkeit der Vertragsziffer 23 einlässlich befasst (vgl. act. 135 S. 10 ff., dort insbes. E. 2.12-2.16). Vorab gab es zum besseren Verständnis den Wortlaut der Ver- tragsziffer 23 wieder (a.a.O., E. 2.13). Unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (wie etwa BGE 56 II 444, 119 II 344, 41 III 437 und Literatur) leg- te es hernach dar, weshalb unter dem Gesichtspunkt von Art. 894 ZGB gegen die Gültigkeit der in Vertragsziffer 23 von den Parteien getroffene "Verfallsklausel" keine Bedenken bestünden, diese also gültig sei. Zusätzlich verwies das Bezirksgericht im Sinne einer Eventualbegründung darauf (vgl. a.a.O., E. 2.16), dass selbst dann, wenn die pfandvertragsrechtliche

- 16 - Verfallsregelung gegen Art. 894 ZGB verstossen würde, das nicht zugleich eben- so die Ungültigkeit des Darlehensvertrages und damit der Konventionalstrafe nach sich zöge. Durch die unwirksame dingliche Sicherung der Darlehensschuld würde weder der Bestand noch die Gültigkeit des Darlehensvertrages tangiert. Folglich würde daher die Hauptschuld (Rückzahlung des Darlehens) auch dann bestehen und sei im Fall des Verzugs der Beklagten ebenso die Konventionalstra- fe geschuldet. Beide Begründungen des Bezirksgerichtes und das Ergebnis, zu dem es mit ihnen gelangte, erweisen sich insgesamt als grundsätzlich zutreffend. Zur Ver- meidung von Wiederholungen kann daher darauf verwiesen werden, mit dem zu- sätzlichen Bemerken, dass sowohl die Haupt- als auch die Eventualbegründung den angefochtenen Entscheid im hier zu prüfenden Punkt je für sich allein zu tra- gen vermögen. Was folgt, dient noch der Verdeutlichung und Ergänzung des vom Bezirksgericht Erwogenen. 3.3.2 Gemäss gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist die Regel des Art. 20 Abs. 2 OR eine Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes, wonach im Sinne einer geltungserhaltenden Reduktion des Vertrages (favor negotii: BGE 120 II 40 und 43 II 661 f.) die Nichtigkeit nur so weit reichen soll, wie es der Schutz- zweck der verletzten Norm verlangt (vgl. auch BGE 131 III 470,123 III 298). Die- sem Grundsatz kann aufgrund des Wortlautes von Art. 20 Abs. 2 OR stets dann nachgelebt werden, wenn erstens (objektiver Aspekt) der inhaltliche Mangel, der die Nichtigkeit zur Folge hat, nur einen Teil des Vertrages betrifft und der Vertrag im Übrigen ohne den nichtigen Teil als sinnvolles Ganzes gültig bleiben kann (Teilbarkeit des Vertrages). Zweitens muss (subjektiver Aspekt) angenommen werden können, die Parteien hätten den Vertrag auch ohne den nichtigen Teil ab- geschlossen (sog. hypothetischer Parteiwille). Die Teilbarkeit des Vertrages ist hier, wie das Bezirksgericht in seiner Even- tualbegründung richtig erkannt hat, offenkundig gegeben. Der Vertrag vom De- zember 2007 hat als Ganzes auch dann sinnvoll Bestand, wenn die pfandrechtli- che Abrede, die Aktien fielen in das Eigentum des Klägers zurück, falls die Be- klagte das Darlehen nicht zeitgerecht zurückzahle, aufgrund von Art. 894 ZGB nichtig ist. Die Beklagte bezweifelt das denn auch so nicht ernsthaft. Von der

- 17 - Nichtigkeit der pfandrechtlichen Sicherungsvereinbarung berührt wird sodann ob- jektiv gesehen ebenso wenig der Darlehensvertrag in seinem Bestand und damit zugleich in seinen Wirkungen (hier der Verpflichtung des Beklagten zur Darle- hensrückzahlung). Das gilt sowohl grundsätzlich gesehen (Darlehensverträge las- sen sich auch ohne gleichzeitige Pfandbestellung schliessen) wie ebenso vom Zweck des hier in Frage stehenden Darlehensvertrags her betrachtet. Und das- selbe gilt – worauf es im hier zu prüfenden Zusammenhang (Bestand der Haupt- forderung) an sich nicht mehr ankommt, wohl aber im Weiteren – für die damit zu- sammenhängende Sicherungsvereinbarung einer Konventionalstrafe für den Fall verspäteter Rückzahlung des Darlehens. Auch Verträge über Konventionalstrafen i.S. der Art. 160 ff. OR lassen sich unabhängig von Pfandbestellungsverträgen abschliessen: Die Nichtigkeit letzterer oder von Teilen letzterer lassen sie folglich objektiv unberührt. Nichtig aufgrund von Art. 894 ZGB kann hier im Übrigen ohne- hin nicht der gesamte Pfandbestellungsvertrag sein, sondern nur die Klausel, wel- che die Rücknahme des Pfandgegenstandes ins Eigentum des Klägers vorsieht. Die Nichtigkeit der Klausel hat dann zur Folge, dass der Eigentumsübergang nicht stattgefunden hat und die Regel des Art. 891 ZGB gilt, gemäss der sich der Klä- ger aus dem Erlös der Verwertung des Pfandgegenstandes bezahlt zu machen habe. Was die subjektive Seite betrifft, so haben die Parteien in Vertragsziffer 32 für den Fall einer teilweisen Nichtigkeit bzw. Ungültigkeit oder Unwirksamkeit ihrer Abmachungen gemeinsam den ausdrücklichen Willen zum favor negotii bekundet (vgl. act. 147 [= act. 150], S. 7). Vereinbarungen wie Vertragsziffer 32 sind im Lichte von Art. 19 OR zulässig und beachtlich (vgl. zum Ganzen beispielweise auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 695 ff. mit Verweisen auf Judikatur und Literatur). Das gilt hier umso mehr, als die Parteien in Vertragsziffer 32 gemäss unstrittigem und klaren Wortlaut, aber auch mit Blick auf die übrigen massgebli- chen Auslegungselemente, keine von Art. 20 Abs. 2 OR abweichende Regel ge- troffen haben, sondern im Wesentlichen nur ihren übereinstimmenden Willen be- kräftigten, dass am Vertragsganzen festzuhalten sei, wenn immer das sachlich möglich ist. Der Kläger verweist zu Recht darauf (vgl. act. 143, dort Rz. 44). Die Beklagte übergeht das hingegen in ihrer Argumentation gegen das bezirksgericht-

- 18 - liche Urteil (vgl. act. 134 S. 9 ff.). Soweit sie in ihrer Argumentation übrigens dem Kläger erstmals (vgl. act. 10, 34, und Vi-Prot. S. 12 ff, 17 ff., 23 und 28 ff.) auch noch einen anderen tatsächlichen Willen als dem im Vertragsziffer 32 ausdrück- lich Bekundeten unterstellt (vgl. a.a.O., S. 12), ist sie damit gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht zu hören. Wollte man die Beklagte gleichwohl hören – wozu kein Anlass besteht – gründete ihre Behauptung/Deutung dessen, was der Kläger beim Vertragsschluss gewollt haben soll, mit Blick auf Vertragsziffer 32 sodann auf dem Gegenteil einer verlässlichen tatsächlichen Stütze. Die Argumentation der Beklagten, mit der sie die Eventualbegründung des Bezirksgerichtes im ange- fochtenen Urteil angreift, erweist sich daher sowohl insoweit als auch im Rest als sachlich nicht haltbar. 3.3.3 Als weiteres Zwischenergebnis festzuhalten ist somit, dass die Berufung auch im hier geprüften Punkt insgesamt unbegründet bleibt. 3.4 Die Beklagte lässt die zutreffenden, sich auf den unstrittigen Sachverhalt (vgl. vorn Ziff. I/1.3) abstützenden Erwägungen des Bezirksgerichtes unangefochten, sie habe die Darlehenssumme nicht zurückbezahlt, die Hauptforderung, auf die sich die Strafe bezieht, also nicht erfüllt, und zwar aus Gründen, die ausschliess- lich sie – die Beklagte – zu vertreten hat (vgl. act. 135 S. 13 f.; zu den Gründen siehe auch vorn Ziff. II/3.2.2: Ausstieg des Investors der Beklagten aus persönli- chen Gründen). Die Beklagte stellt richtigerweise ebenfalls nicht in Abrede, dass sie – wie das Bezirksgericht auch vermerkte (vgl. a.a.O., S. 14 f.) – aufgrund der vertraglichen Regelungen ohne Mahnung sowohl mit der Rückzahlung der Darle- henssumme als auch mit der Leistung der Konventionalstrafe in Verzug geriet (vgl. auch die Vertragsziffern 22 und 23) und sich in diesem weiterhin befindet. Weitere Ausführungen zu allen diesen Gesichtspunkten erübrigen sich. Die Beklagte hält demgegenüber mit ihrer Berufung an der Auffassung fest, der Kläger habe seine Rechte gemäss Art. 107 OR verwirkt (vgl. act. 133 S. 12 ff.), nämlich das Recht, auf ihre Leistung zu verzichten und statt dessen Ersatz des ihm aus Nichterfüllung entstandenen Schadens geltend zu machen. Er habe die erforderliche Erklärung nicht rechtzeitig abgegeben. Darüber hinaus sei der Kläger, selbst wenn man von einer noch rechtzeitigen Erklärung ausginge, auch

- 19 - des Rechts verlustig gegangen, gemäss Ziffer 23 des Vertrages vom Dezember 2007 vorzugehen, also die Leistung der Konventionalstrafe zu verlangen. Denn er habe – so die Beklagte ausdrücklich (vgl. a.a.O., S. 17, dort insbes. Ziff. 40) – schon im Mai bzw. Juni 2008 die rechtsgestaltende Erklärung ausgeübt, das posi- tive Vertragsinteresse geltend zu machen. Mit dem Geltendmachen des positiven Vertragsinteresses sei ein Rückfall der Aktien ins Eigentum des Klägers unver- einbar. 3.4.1 Die Regeln des Art. 107 OR (und damit auch die der Art. 108 f. OR) gelan- gen nur bei vollkommen zweiseitigen (sog. synallagmatischen) Verträgen zur An- wendung. Die Parteien haben unstrittig ein unverzinsliches Darlehen vereinbart, also einen unvollkommen zweiseitigen Vertrag, bei dem die Rückgabe (Rückzah- lung) der Darlehenssumme nicht im Austauschverhältnis zur Hauptleistung des Darleihers steht. Die Hauptleistung besteht darin, dem Borger die Darlehens- summe auf Zeit zur Verfügung zu stellen, was wiederum die vorgängige Überga- be der Darlehenssumme an den Borger voraussetzt (vgl. etwa auch BGE 83 II 210). Ein Austauschverhältnis ("do ut des") wäre nur bei einem verzinslichen Dar- lehen gegeben – im Austauschverhältnis stehen bei diesem einerseits die Über- lassung der geborgten Summe auf Zeit ("do") und im Gegenzug ("ut") anderseits die Zahlung von (Darlehens- )Zins des Borgers dafür ("des"; vgl., statt vieler: HIGI, a.a.O., Art. 312 N 10, mit zahlreichen Verweisen). Die Parteien haben gerade kein verzinsliches Darlehen abgeschlossen und die besonderen, für synallagmatische Verträge vorgesehenen Verzugsregeln des Art. 107 OR sind daher nicht anwend- bar (was auf der Hand liegt, weil der Vertrag ja in den für ihn typischen Dauerleis- tungen, die Hauptleistung sind, vollständig erfüllt ist). Insoweit konnten dem Klä- ger keine Rechte aus Art. 107 OR entstehen und konnte er solche ebenso wenig verwirken. Für den Verzugsfall bei der Rückgabe der Darlehenssumme gelten für die Darlehensvertragsbeziehung der Parteien hingegen vorab die allgemeinen Ver- zugsregeln der Art. 102 ff. OR, darunter der Art. 104 Abs.1 OR, welcher als dis- positive Norm die Vereinbarung einer vom 5%-Satz abweichenden Höhe des Ver- zugszinses erlaubt. Die Parteien haben unbestrittenermassen diese Möglichkeit wahr genommen und den Verzugszins auf 6% festgesetzt. Zusätzlich haben die

- 20 - Parteien unbestrittenermassen eine Konventionalstrafe für die Nichteinhaltung der Erfüllungszeit bei der Rückgabeleistung der Beklagten als Borgerin vereinbart, die der Kläger heute fordert. Mit dieser Rückgabeleistung ist die Beklagte in Verzug geraten, nicht hingegen mit einer (Darlehens-)Zinszahlung. Sie kann folglich aus Art. 107 OR nichts zu Gunsten ihres Standpunktes herleiten, die Konventional- strafe sei nicht geschuldet. Und dasselbe gilt hinsichtlich des Pfandbestellungs- vertrages, den die Parteien zur Sicherung der Darlehensrückgabe durch die Be- klagte zusätzlich vereinbart haben. Lediglich der Vollständigkeit halber bleibt dazu noch anzumerken, dass selbst dann, wenn die im Pfandbestellungsvertrag ver- einbarte Rückfallsklausel nichtig wäre, das – wie gesehen (vorn Ziff. II/3.3.2) – am gültigen Bestand des Darlehensvertrages und der Rückgabeverpflichtung der Be- klagten nichts änderte. Denn wäre die pfandrechtliche Rückfallsklausel nichtig, bestünde richtig besehen ein Verwertungsrecht des Klägers (der Erlös käme dann zur Anrechnung an die Forderung des Kläger auf Rückgabe des Darlehens). 3.4.2 Soweit die Beklagte sich mit dem Verweis auf Rechte gemäss Art. 107 OR auf den Aktienkauf abstützen will, den die Parteien im Vertrag vom Dezember 2007 vereinbart haben, so übergeht sie vorab, dass die Konventionalstrafe nicht zur Sicherung kaufvertraglicher Leistungen abgeschlossen wurde, wie z.B. im von ihr zitierten Urteil des Bundesgerichts 4C.58/2004 vom 23.06.2004 (vgl. act. 133 S. 14), sondern zur Sicherung der Darlehensrückzahlung. Insoweit lässt sich aus dem von ihr zitierten Urteil des Bundesgerichts nichts zu Gunsten ihres Stand- punktes herleiten. Auf den Art. 107 OR kann sich die Beklagte folglich überhaupt nur dann berufen, wenn der Darlehensvertrag Teil des Synallagmas (des Aus- tauschverhältnisses von Leistungen) des Aktienkaufvertrages bildete, sei es des Kaufgeschäfts selbst oder sei es als Teil eines darüber hinausgehenden synal- lagmatischen Vertragsganzen. Diesen Standpunkt nimmt die Beklagte offensicht- lich ebenfalls ein. Vertragsparteien steht es grundsätzlich frei zu vereinbaren, welche Leistun- gen sie – abgesehen von den vertragswesentlichen Punkten bei Nominatverträ- gen – in das Synallagma (Austauschverhältnis im Sinne von "do ut des") einbe- ziehen wollen und welche nicht (so stellt z.B. die Leistung der Sicherheit i.S. des Art. 257e OR grundsätzlich keine synallagmatische Verpflichtung des Mieters dar;

- 21 - sie kann aber in das Synallagma einbezogen werden, in dem die Übergabe der Mietsache von der vorgängigen Leistung der Sicherheit abhängig gemacht wird). Die Parteien können sich ferner Haupt- und Nebenleistungen versprechen, die weder sog. vertragstypisch sind noch sachlich miteinander zusammenhängen oder in einem Austauschverhältnis zueinander stehen. Daneben können sie gleichzeitig mehrere Verträge abschliessen und in einer einzigen Vertragsurkunde fixieren, wobei die Verträge sachlich nicht zueinander gehören müssen; ebenso können die Parteien Verträge verknüpfen, so dass z.B. der eine das (Vor-)Beste- hen des anderen voraussetzt (wie etwa die Vereinbarung einer Sicherheitsleis- tung i.S. des Art. 257e OR) oder die Erfüllung des anderen oder nichts von dem. Die Tatsache, dass die Parteien den Abschluss mehrere Verträge in einer einzi- gen Vertragsurkunde fixieren, macht diese Verträge daher für sich allein noch nicht zu einem insgesamt synallagmatischen Vertrag, auf den deshalb insgesamt die Regeln des Art. 107 OR Anwendung finden. Zu prüfen ist daher stets, ob die vertraglichen Verpflichtungen in einem Verbund stehen und insofern ein einheitli- ches Ganzes bilden (vgl. STÖCKLI, Das Synallagma im Vertragsrecht, Zürich 2008, S. 29), in dem nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien jede Zuwendung der einen nur im Austausch mit der einer anderen erfolgt (vgl. STÖCKLI, a.a.O., S. 28). Denn das Synallagma ist Ausdruck eines wechselseitigen Vergütungsinte- resses der Parteien (vgl. STÖCKLI, a.a.O.). Leistungen, die Ausdruck entsprechender wechselseitiger Vergütungsinte- ressen der Parteien sind, bilden im sog. Aktienkaufvertrag der Parteien vom De- zember 2007 zum einen die Übergabe der Aktien und die Verschaffung des Ei- gentums daran durch den Kläger; darin liegt das Vergütungsinteresse der Beklag- ten. Zum anderen geht es um die Leistung des Kaufpreises durch die Beklagte, sowie gemäss den Regeln zum "Closing" um die Erfüllung der in Vertragsziffer 19 erwähnten weiteren Verpflichtungen durch die Beklagte; darin liegt das Vergü- tungsinteresse des Klägers. Von keinem dieser zwei wechselseitigen Vergütungs- interessen erfasst ist hingegen die Beschaffung der Mittel durch die Beklagte, die sie zur Leistung des Kaufpreises benötigt. Zwar lag in der Mittelbeschaffung der Beklagten – wie gesehen – der Grund bzw. Zweck des Darlehensvertrages, und insoweit setzte er den Bestand des Kaufvertrages voraus. Der Darlehensvertrag

- 22 - lässt sich aber nicht als Ausdruck eines Vergütungsinteresses des Klägers begrei- fen, das im Austausch mit den kaufvertraglichen Leistungen der Beklagten als Zuwendung steht – Zuwendung ist allein der Kaufpreis. Der Darlehensvertrag lässt sich eben so wenig als Ausdruck eines Vergütungsinteresses des Klägers begreifen, das im Austausch mit dem Kaufvertrag als einer entsprechenden Zu- wendung der Beklagten an den Kläger steht; und dasselbe gilt für den umgekehr- ten Fall (Kaufvertrag als Vergütungsinteresse des Klägers, das im Austausch mit dem Darlehensvertrag als Zuwendung der Beklagten steht). Der Darlehensvertrag fällt daher weder in das kaufvertragliche Synallagma noch unter das Synallagma eines gesamthaften, als Einheit zu begreifenden Ganzen. Demnach konnten dem Kläger auch insofern keine Rechte aus Art. 107 OR entstehen, die den Darle- hensvertrag berühren, und der Kläger konnte solche Rechte ebenso wenig ver- wirken. Der hier zu prüfende Standpunkt der Beklagten erweist sich folglich auch insoweit nicht als haltbar und es bleibt ihre Berufung gleichermassen sachlich un- begründet. Um selbst das noch zu erwähnen: Der Vollzug des Darlehensvertrages führ- te im Ergebnis wirtschaftlicher Betrachtung zu einer Stundung des Kaufpreises. Die Stundung bzw. Stundungsvereinbarungen beschlagen Fragen des Erfüllungs- zeitpunktes und sind nicht Gegenstand des Synallagmas (also einer Zuwendung, die erbracht wird, um von der Gegenpartei eine andere Zuwendung zu erhalten). Auch von daher liesse sich nichts zu Gunsten des beklagtischen Standpunktes herleiten, ganz abgesehen davon, dass die Parteien keine Stundungsvereinba- rung getroffen haben, obwohl das möglich gewesen wäre, sondern übereinstim- mend eben anderes gewollt und vereinbart haben. 3.4.3 Wollte man entgegen dem eben Dargelegten den Darlehensvertrag gleich- wohl als Teil des Synallagmas des Aktienkaufvertrages betrachten bzw. als Teil des Synallagmas eines Gesamtvertrages, den die Parteien unter dem Titel des Aktienkaufvertrages im Dezember 2007 abgeschlossen haben, so verhülfe selbst das dem Standpunkt der Beklagten nicht zum Durchbruch. Denn es gölten dann die insoweit im Tatsächlichen und Rechtlichen zutreffenden Erwägungen des Be- zirksgerichts im angefochtenen Urteil (act. 135 S. 15 ff.), auf die der Kürze halber verwiesen wird. Und es bliebe die Berufung auch insoweit unbegründet.

- 23 - Ergänzend wäre dem noch beizufügen, dass die Sachverhaltsdarstellung der Beklagten in der Berufungsschrift soweit nicht zutrifft (vgl. act. 133 S. 12 ff.), wie die Beklagte dabei Interpretationen von unstrittigen Erklärungen der Parteien (vgl. insbesondere act. 4/11, act. 33/18, act. 33/19, act. 4/13) vornimmt und dann einfach diese Eigeninterpretationen bzw. -deutungen als Tatsachen behauptet. Vor dem Vertrauensprinzip halten diese Interpretationen bzw. Deutungen zudem nicht stand. Dass die Beklagte dabei ausblendete, was als Hinhalten und Verzö- gern ihrerseits gemäss Vertrauensprinzip erkennbar ist, kommt noch hinzu. Die Beklagte kommt mit ihrer Sachverhaltsinterpretation jedenfalls gegen die zutref- fenden bezirksgerichtlichen Überlegungen nicht an, die dem Schreiben des Klä- gers vom 15. Mai 2008 (act. 4/13) die Bedeutung einer nochmaligen Nachfristan- setzung mit gleichzeitiger zulässiger Abgabe des Wahlrechts i.S. des Art. 107 Abs. 2 OR beimassen (vgl. act. 135 S. 17). Soweit die Beklagte mit der Berufung gegen die Konsequenzen dieser Über- legungen des Bezirksgerichtes auch noch anführt (vgl. act. 133 S. 15 ff.), der Klä- ger habe sein "Wahlrecht" zwar am 15. Mai 2008 ausgeübt und sich dabei sowie am 23. Juni 2008 für die Geltendmachung von Schadenersatz aus Nichterfüllung (positives Interesse) entschieden, es stehe das jedoch der Geltendmachung der Konventionalstrafe entgegen, bliebe der Vollständigkeit halber noch Folgendes anzumerken:

- Mit dieser Entscheidung hätte der Kläger auch nach Auffassung der Beklagten am Vertrag als Ganzem festgehalten. Bestand hätte dann aber auch die Abre- de der Vertragsstrafe (vgl., statt vieler, etwa GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., S. 124 und 125: Aufrechterhaltung des Vertrages, aber es ist vom Schuldner anstatt der vertraglichen Leistung Schadenersatz zu leisten).

- Die Beklagte hat ihre geschäftswesentliche kaufvertragliche Verpflichtung, nämlich die Leistung des Kaufpreises, bereits erbracht und im Vertrag vom De- zember 2007 gerade nicht versprochen, sie zahle die Vertragsstrafe im Fall, dass sie die übrigen kaufvertraglichen Leistungsversprechen (vgl. vorn zum "Closing") nicht erfüllen werde. Ein Zusammenhang zwischen einem allfälligen "positiven Vertragsinteresse" des Klägers schadenersatzrechtlicher Natur ge- mäss Art. 107 OR wegen Nichterfüllung kaufvertraglicher Leistungsverspre-

- 24 - chen und der von den Parteien übereinstimmend gewollten Vertragsstrafe be- steht von daher nicht.

- Die Vertragsstrafe zu bezahlen versprach die Beklagte denn auch einzig für den Fall nicht zeitgerechter vollständiger Rückzahlung des Darlehens, das ihr der Kläger erbracht hat. Die Beklagte hat indessen unbestrittenermassen das Darlehen weder zeitgerecht noch verspätet zurückbezahlt, sondern nie. Sie schuldet folglich die vertraglich vereinbarte Rückzahlung des schon erfüllten Darlehensvertrags (vgl. vorn Ziff. II/3.4.1) weiterhin; die Forderung des Klägers entspricht dem und beinhaltet keinen Schadenersatzanspruch aus Vertrag, schon gar nicht einen Schadenersatzanspruch i.S. des Art. 107 OR.

- Die Beklagte hat schliesslich die für den Fall verspäteter Rückzahlung des Dar- lehens versprochene Strafe nicht geleistet. Bei dieser Strafe handelt es sich wiederum um eine vertraglich vereinbarte Schuld der Beklagten, also um eine Forderung des Klägers aus Vertrag, und nicht um Schadenersatz aus Vertrag, geschweige den um Schadenersatz aus Nichterfüllung i.S. des Art. 107 OR (vgl. wiederum statt vieler: GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., S. 312 f.). 3.5 Im Sinne eines Zwischenergebnisses bleibt festzuhalten, dass die Berufung in allen vorhin behandelten, von der Beklagten mit der Berufung aufgeworfenen Punkten unbegründet geblieben ist. Auch sonst bringt die Beklagte in ihrer Beru- fung (act. 133) nichts von Belang vor, was zu einem anderen Ergebnis als diesem führen könnte. Die Konventionalstrafe, die der Kläger mit seiner Klage verlangt, ist somit grundsätzlich geschuldet. Das Bezirksgericht hat dem Kläger die mit der Klage geforderte Konventio- nalstrafe vollumfänglich zugesprochen. Die Beklagte ist der Auffassung, die Strafe sei herabzusetzen (vgl. act. 133 S. 18 ff.). Bevor darauf näher eingegangen wird, ist der Klarheit halber nochmals kurz Folgendes zu rekapitulieren: Gültig verein- bart haben die Parteien im Dezember 2007 einen Vertrag über ein unverzinsli- ches Darlehen des Klägers an die Beklagte; dieser Darlehensvertrag ist kein voll- kommen zweiseitiger Vertrag. Der Darlehensvertrag wurde vom Kläger als Darlei- her vollständig erfüllt, was die Verpflichtung der Beklagten begründete, die ihr vom Kläger erbrachte Darlehenssumme zurückzuzahlen, und zwar auf die ver- traglich vereinbarten Termine im Januar 2008 hin. Die gleichzeitig im Dezember

- 25 - 2007 getroffene Vereinbarung über die Konventionalstrafe geht dahin, dass die Strafe dann geschuldet ist, wenn die Darlehenssumme nicht auf die vereinbarten Termine hin zurückbezahlt wird. Ebenso diese Vereinbarung ist gültig zu Stande gekommen. Die Beklagte ist ihrer sog. Hauptverpflichtung (vgl. dazu etwa GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., S. 310) auf Rückzahlung der Darlehens- summe unbestrittenermassen bis heute nicht nachgekommen, hat folglich insbe- sondere nicht termingerecht geleistet, und zwar aus eigenem Unvermögen (sub- jektive Unmöglichkeit). Damit ist die Voraussetzung (aufschiebende Bedingung; vgl. statt vieler wiederum: GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., S. 311) eingetre- ten, unter der die Forderung des Klägers auf Zahlung der Strafe entstand. Letzte- res gölte im Übrigen auch denn, wenn man – wie die Beklagte (vgl. act. 133 S. 18 Ziff. 41) – in der Vertragsziffer 23 zwar kein vereinbartes, aber doch "faktisches Rücktrittsrecht" des Klägers für den Fall der Nichterfüllung des Vertrages vom Dezember 2007 durch die Beklagte erkennen wollte (wozu indessen wie gesehen kein Anlass besteht).

4. - 4.1 Die Konventionalstrafe kann von den Parteien grundsätzlich in beliebiger Höhe bestimmt werden (vgl. Art. 163 Abs. 1 OR). Übermässige Konventionalstra- fen hat das Gericht jedoch gemäss Art. 163 Abs. 3 OR nach seinem freien (pflichtgemässen) Ermessen herabzusetzen. Die Bestimmung des Art. 163 Abs. 3 OR ist zwingender Natur und vom Gericht auch dann anzuwenden – und es ist al- so eine allfällige Herabsetzung zu prüfen –, wenn der Schuldner das nicht aus- drücklich verlangt (vgl. BGE 133 III 209, Urteil des BGer 4A_174/2011 vom

17. Oktober 2011, dort E. 6.1). Das übersieht der Kläger bei seinen Einwendun- gen gegen eine Prüfung der Herabsetzung im Berufungsverfahren (vgl. vorn Ziff. II/2.3, a.E., mit Verweis). Die Prüfung einer allfälligen Herabsetzung hat in zwei Schritten zu erfolgen. Zum ersten muss nach pflichtgemässem Ermessen in Würdigung des Einzelfalls beurteilt werden, ob die Konventionalstrafe angemessen ist oder nicht. Ist im ers- ten Schritt ein Übermass festgestellt worden, gilt es im zweiten Schritt in Aus- übung des pflichtgemässen Ermessens, also wiederum in Würdigung des Einzel- falls die (noch) angemessene Höhe der Strafe festzusetzen. Der zweite Schritt entfällt allerdings dann, wenn im ersten Schritt kein Übermass festzustellen ist.

- 26 - Weder die Anwendung der Norm von Amtes wegen noch die dabei vorzuneh- mende Prüfung nach pflichtgemässem Ermessen entbinden den Schuldner aller- dings davon, die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung (also die tatsächlichen Umstände des konkreten Einzelfalls und das Missverhältnis zwi- schen Strafe und Erfüllungsinteresse des Gläubigers) zu behaupten und – soweit umstritten – zu beweisen. Diese im erstinstanzlichen Prozess zu beachtenden (und vom Bezirksgericht auch beachteten) Grundsätze verlangen im Berufungs- verfahren aufgrund der Rügeobliegenheit (vgl. vorn Ziff. II/1.1) gewissermassen verstärkt Beachtung: Denn nur mit der Berufung Gerügtes ist näher zu prüfen, Unbeanstandetes gilt als gegeben. Der Zweck von Art. 163 Abs. 3 OR liegt primär im Schutz der wirtschaftlich schwächeren Partei vor dem Rechtsmissbrauch durch den wirtschaftlich Stärke- ren (vgl. BGE 41 II 142). Es ist allerdings mit Blick auf Art. 163 Abs. 1 OR der Grundsatz der Vertragstreue zu beachten und es hat das Gericht entsprechend Zurückhaltung zu üben: Für ein Übermass muss zwischen dem vereinbarten Strafbetrag und den Interessen des Ansprechers, an diesem ungeschmälert fest- zuhalten, ein krasses Missverhältnis bestehen, damit der Eingriff in den Vertrag erlaubt ist (gl. z.B. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 3828 mit Verweisen auf Judikatur und Literatur). Eine Strafe ist daher nicht bereits deshalb übermäs- sig, weil sie den Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schaden wegen Nichter- füllung erleidet, verlöre die Strafe doch – nicht zuletzt auch mit Blick auf Art. 161 Abs. 2 OR – ihren Sinn (vgl. auch BGE 133 II 54). Insofern unmassgeblich bleiben daher der tatsächliche Schaden des Gläubiger sowie der – abstrakt gesehen – grösstmögliche Schaden des Gläubigers aus Nichterfüllung. Zu berücksichtigen sind bei der Prüfung gerade des Übermasses vielmehr die konkreten Umstände, insbesondere die wirtschaftliche Stellung beider Vertragsparteien bzw. ihre Ab- hängigkeiten aus dem Vertragsverhältnis, auch unter dem (sozialschutzrechtli- chen) Aspekt stärkerer und schwächerer Parteien, die Geschäftserfahrung der Parteien, die Art und Dauer des Vertrages, die Vertragsverletzung, die zur Strafe führt sowie das Verschulden des Verletzers, das Schadensrisiko dem der Gläubi- ger ausgesetzt war usf. (vgl. etwa BGE 38 II 103, 91 II 383, 95 II 539 f., 103 II 108

f. und 135, 133 III 48 f., 54 f., und 211; siehe ferner z.B. GAUCH/SCHLUEP/EMME-

- 27 - NEGGER, a.a.O., mit zahlreichen Verweisen). Diese rechtlichen Grundsätze hat das Bezirksgericht im angefochtenen Urteil im Übrigen zutreffend erwähnt (vgl. act. 135, dort insbes. E. 7.8 und 7.9), weshalb hier ergänzend darauf verwiesen werden kann. Und es hat sie in der Folge – wie zu sehen sein wird – auch beach- tet. 4.2 Die Beklagte begnügt sich in der Berufung im Wesentlichen mit einer Argu- mentation, die sich auf das Verhältnis von Strafe und Schaden bezieht; dabei setzt sie die Strafe in Relation zum Kaufpreis bzw. zum positiven und negativen Interesse des Klägers aus dem gescheiterten Kaufvertrag (vgl. act. 133 S. 18 f.). Und sie hält der Auffassung des Bezirksgerichtes, wonach bei der Würdigung der gesamten Umstände auch das Schadensrisiko des Gläubigers im Zeitpunkt der Vertragsverletzung zu würdigen sei, noch entgegen, es sei ein solches Risiko inexistent gewesen, weil der Kläger die Aktien wieder in sein Eigentum habe nehmen können (a.a.O., S. 19 f.). Diese Argumentation greift nur einige wenige Punkte der einlässlichen be- zirksgerichtlichen Begründung an, setzt sich mit den übrigen vom Bezirksgericht erwogenen wesentlichen Gesichtspunkten des Einzelfalls nicht auseinander und bietet insoweit keine Grundlage nur schon für die Feststellung eines Übermasses der Strafe. Der Kläger verweist darauf zu Recht (vgl. act. 143 S. 20 f.). Insoweit erscheint die Berufung auch in diesem letzten Punkt unbegründet, was zur Ab- weisung führt. 4.3 Erachtete man die bloss punktuelle Argumentation der Beklagten als hinrei- chende Begründung, bliebe der Berufung aus nachstehenden Überlegungen den- noch kein Erfolg beschieden. 4.3.1 Die Beklagte übergeht mit dieser Argumentation vorab, dass die Strafe ge- schuldet ist, weil sie – die Beklagte – ihrer darlehensvertraglichen Verpflichtung zur Rückerstattung nicht nachgekommen ist. Das ist unter dem Gesichtspunkt der Art des Vertrages (unverzinsliches Darlehen) zu berücksichtigen, zu dessen Erfül- lungssicherung die Strafe vereinbart worden war. Und es bleibt nochmals festzu- halten (vgl. vorn Ziff. II/3.4.2 und 3.5), dass es weder um Schaden i.S. des positi-

- 28 - ven Interesse i.S. des Art. 107 OR noch um einen Rücktritt vom Vertrag und einen Schaden i.S. des negativen Interesse gemäss Art. 109 OR geht. Die Beklagte übergeht in ihrer Berufung sodann die Gesichtspunkte der kur- zen Vertragsdauer sowie des Zwecks des Darlehensvertrages. Letzterer bestand darin, der Beklagten den Kauf der Aktien schon im Dezember 2007 zu ermögli- chen, als sie noch nicht über die zur Kaufpreistilgung erforderlichen Mittel verfüg- te, aber gleichwohl kaufen wollte. Das zeigt im Übrigen, dass die Beklagte ein für sie sehr risikobehaftetes Geschäft einging und in Kenntnis dessen der Strafe zu- stimmte, ohne ihrerseits eine Absicherung zu treffen. Damit ist ebenso der Ge- sichtspunkt des Risikos des Klägers als Darleiher erwähnt, das darin bestand, die der Beklagten in Erfüllung des Darlehensvertrages unentgeltlich vorgeschossenen Mittel nicht oder zumindest nicht fristgerecht zurückzuerhalten. Diesem Risiko des Klägers stand zudem der Vorteil der Beklagten gegenüber, ohne zusätzliche fi- nanzielle Aufwendungen (wie sie bei der Beschaffung von Mitteln bei Dritten üb- lich sind) den Kaufpreis bereits im Dezember 2007 erbringen zu können und den Kaufvertrag davon unbelastet danach im Übrigen zu erfüllen. Im Fall zeitlich kor- rekter Erfüllung des Darlehensvertrages wären der Beklagten gemäss vertragli- cher Abrede nämlich keine weiteren Kosten entstanden. Im Fall der verspäteten Zahlung ist die Strafe überdies gemäss Vertragsziffer 23 ungeschmälert als Teil- zahlung von gut 30% der gesamten Darlehensrückgabeleistung anzurechnen. Nicht beanstandet hat die Beklagte mit der Berufung sodann die sachwe- sentlichen Feststellungen des Bezirksgerichts zu den weiteren Umständen, näm- lich vorab die zutreffenden Feststellungen, dass beide Parteien geschäftsgewandt sind, zwischen ihnen kein (wirtschaftliches und sozialschutzrechtliches) Verhältnis bestand und besteht, in dem die Beklagte als die schwächere Partei dastünde, zumal die Beklagte gemäss eigenen Angaben über gute finanzielle Verhältnisse verfüge (vgl. act. 135 S. 25 [dort. E. 7.19]). Unbeanstandet geblieben sind mit der Berufung ebenso die Feststellungen des Bezirksgerichtes, die Parteien hätten be- reits in der Vergangenheit Geschäfte miteinander abgeschlossen und stünden in keinem Abhängigkeitsverhältnis voneinander (vgl. a.a.O.). Unbeanstandet gelas- sen hat die Beklagte endlich die anschliessende Wertung des Bezirksgerichtes, es würden alle diese Gesichtspunkte gegen die Annahme einer Übermässigkeit

- 29 - bzw. der Herabsetzung der Strafe sprechen, und auch das mit Fug: Denn von ei- nem Rechtsmissbrauch der stärkeren Partei gegenüber der Schwächeren, den Art. 163 Abs. 3 OR bezweckt, kann insofern noch keine Rede sein. Es gilt daher den Grundsatz der Vertragstreue entsprechend hoch zu halten, gerade auch mit Blick auf Art. 163 Abs. 1 OR. Und es lässt sich insofern kein krasses Missverhält- nis zwischen dem klägerischen Erfüllungsinteresse auf vollständige Rückzahlung des Darlehens und der Strafe, die letztlich auf eine Teilrückzahlung des Darle- hens hinausläuft, ausmachen. Ein solches Missverhältnis ist auch nicht mit Blick auf die zusätzliche Sicherheit für die Rückgabeleistung mittels Pfandbestellung zu erkennen. Letztere dient nach dem Willen beider Parteien ohnehin nur der Tilgung der vertraglichen Rückgabeleistung im Fr. 1'000'000.- übersteigenden Umfang (vgl. die Ziffer 23 des Vertrags vom Dezember 2007). Endlich verbietet sich die Annahme eines Missverhältnisses, wenn man berücksichtigt, dass die Beklagte ein für sie sehr risikobehaftetes Geschäft einging, indem sie die zeitgerechte, mit Strafe verbundene Rückzahlung eines Darlehens versprach, ohne gerade über die dafür nötigen eigenen Mittel zu verfügen und ohne zugleich für die Absiche- rungen ihres eigenen Risikos gegenüber dem Investor zu sorgen, der sein Inte- resse im Januar 2008 verlor. In der fehlenden Absicherung eigener Risiken liegt ein schon fast aleatorisches anmutendes Element, das allein die Beklagte als ge- schäftsgewandte Person zu verantworten hat und ihr entsprechend zum Ver- schulden gereicht. 4.3.2 Die Berufung erweist sich aus allen in vorstehender Ziff. II/4.3.1 erwähnten Gründen ebenfalls in diesem letzten von der Beklagten aufgegriffenen Punkt als unbegründet. Zusammengefasst ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die Kon- ventionalstrafe die rechtzeitige Erfüllung der darlehensvertraglichen Rückzah- lungspflicht der Beklagten bezweckte und Teil dieser vertraglichen Rückzahlungs- verpflichtung ist. Ein Verhältnis zwischen einem schadensersatzrechtlichen Erfül- lungsinteresse des Klägers und der Konventionalstrafe, welches auf Angemes- senheit zu prüfen wäre, besteht daher grundsätzlich nicht und bestünde ebenso wenig mit Blick auf Art. 160 Abs. 2 OR. Das lässt keinen Raum für eine Herabset- zung bzw. einen entsprechenden Eingriff in den Vertrag (hier Vertragsziffer 23). Eine Herabsetzung verringerte im Übrigen die darlehensvertragliche Rückgabe-

- 30 - verpflichtung der Beklagten, kurz einen Schulderlass. Für einen solchen richterli- chen Eingriff liesse sich kein rechtfertigender Grund finden. 4.4 Die Beklagte stellt mit der Berufung wie schon vor Bezirksgericht die Strafe in den weiteren Kontext des Aktienkaufvertrages. Das ist – wie anderweitig erwähnt

– sachlich unzutreffend. Um nichts zu versäumen, sei immerhin noch angemerkt, dass ebenfalls die Berücksichtigung dieses weiteren Kontextes bzw. Rahmens nichts daran zu ändern vermöchte, dass die Berufung auch im eben geprüften Punkt (Herabsetzung) selbst dann unbegründet bliebe, wenn das nicht schon je für sich genommen aufgrund dessen der Fall wäre, was in Ziff. II/4.2 und 4.3 dar- gelegt wurde. Das Bezirksgericht hat diesen weiteren Rahmen in seinen Erwägungen ebenfalls berücksichtigt (vgl. act. 135, dort insbes. S. 21 ff.). Unbeanstandet lässt die Beklagte mit ihrer Berufung (act. 133 S. 18 ff.) die Feststellungen des Bezirks- gerichtes zum Nichterfüllungsschaden des Klägers, der sich auf Fr 3'330'000.- zuzüglich einer jährlichen Rendite von Fr. 33'300.- beläuft, die hätte erzielt wer- den können, wenn die Beklagte ihren Versprechen nachgekommen wäre (vgl. a.a.O., E. 7.17); diese Feststellungen sind hier noch mit dem Hinweis zu ergän- zen, dass sich der Nichterfüllungsschaden allein hinsichtlich der nicht erzielbaren jährlichen Rendite heute auf über Fr. 230'000.- beläuft. Unangefochten lässt die Beklagte weiter die Feststellungen des Bezirksgerichts in den Erwägungen 7.12 ff. des Urteils (act. 135 S. 23 ff.), wonach die von ihr – der Beklagten – geltend gemachte Wertsteigerungen der Aktien im Zeitpunkt des Vertragsbruchs nicht eingetreten sei, der Kläger bei korrekter Vertragserfüllung durch die Beklagte die Verluste der E._____ AG in den Folgejahren nicht zu tragen gehabt hätte, für eine Verletzung der Schadensminderungsobliegenheiten durch den Kläger keine aus- reichenden Hinweise vorlägen und schliesslich die Behauptung der Beklagten un- bewiesen geblieben sei, dass dem Kläger im Zeitpunkt der Vertragsverletzung verbindliche Offerten zum Verkauf der Aktien an Dritte vorgelegen hätten. Rich- tigerweise unbeanstandet blieb die Folgerung des Bezirksgerichtes, es könne da- her nicht gesagt werden, der Kläger hätte die Aktien zu einem gleichen oder hö- heren Preis verkaufen können.

- 31 - Alle diese weiteren Gesichtspunkte sind, wie erwähnt, mit der Berufung ge- rade nicht in Frage gestellt worden und erweisen sich nur schon von daher als zu- treffend. Daher kann vorab ergänzend auf die entsprechenden Erwägung des Be- zirksgerichtes verwiesen werden. Diese weiteren vom Bezirksgericht erwähnten Gesichtspunkte sind sodann nicht isoliert zu betrachten, sondern in das Bild ein- zufügen, das bereits in Ziff. II/4.3.1 gezeichnet wurde. Insbesondere zu berück- sichtigen sind daher der dort erörterte Zweck des Darlehens, die Feststellungen und Wertungen zu Art und Dauer des Darlehensvertrages sowie zum Zweck der Strafvereinbarung. Zu berücksichtigen ist ebenfalls, was dort zur Stellung bzw. Beziehung der Parteien zueinander dargelegt ist sowie zu den Risiken beider Par- teien und zum Verschulden der Beklagten. Und es bleibt das Fazit, dass die ge- schäftsgewandte und -erfahrene Beklagte in für sie hochriskanter Art Aktien kau- fen wollte und kaufte, obwohl sie über die erforderlichen Mittel dazu gerade nicht verfügte und vom Kläger unentgeltlich bevorschussen liess. Im Wissen darum versprach sie auch die Strafzahlung. Dass sie ihre vertraglichen Versprechen ins- besondere auf Zahlung nicht zu erfüllen vermochte, hat die Beklagte selbst zu vertreten (und jedenfalls nicht der Kläger). Ebenso hat ausschliesslich sie es zu vertreten, dass sie ihre Risiken, die Mittel für die Rückzahlung des vorgeschosse- nen Kaufpreises bzw. Darlehens rechtzeitig zu erlangen, nicht absicherte (z.B. durch vertragliche Bindung des Investors oder Zusagen einer Bank für den Fall des späteren Desinteresse des Investors) und damit in Kauf nahm, das zur Ver- tragserfüllung notwendige Geld weder zur versprochenen noch in absehbar spä- ter Zeit zur Verfügung zu haben. Das schliesst Rechtfertigungen für das Abwei- chen vom Grundsatz der Vertragstreue und einen gerichtlichen Eingriff in den von der Beklagten gewollten Vertrag, namentlich auch zur Strafe und deren Höhe, aus.

5. Als Ergebnis bleibt festzuhalten, dass sich die Berufung unter Berücksichtigung aller von der Beklagten erhobenen Rügen insgesamt als unbegründet erweist. Sie ist daher abzuweisen, und es ist das angefochtene Urteil in der Sache zu bestäti- gen.

- 32 - III. (Kosten- und Entschädigungsfolge)

1. Die Prozesskosten sind dem Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend zu verlegen. Die Beklagte und Berufungsklägerin unterliegt mit der Berufung voll- umfänglich, wie sie schon im bezirksgerichtlichen Verfahren vollständig unterlag. Das führt zur entsprechenden Kostenauflage an sie für beide Verfahren (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).

2. Die bezirksgerichtliche Festsetzung der Gerichts- und Parteikosten im ange- fochtenen Urteil wurde im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt. Es ist des- halb das erstinstanzlichen Kostendispositiv (Dispositivziffern 2-4) zu bestätigen. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist – ausgehend vom Streitwert – gestützt auf § 12 Abs. 1-2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG in der Höhe etwa der einfachen Grundgebühr festzusetzen. Gründe, welche eine Erhöhung oder Herabsetzung dieser Gebühr gebieten würden, sind nicht ersichtlich. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist anhand von § 13 Abs. 1-2 AnwGebV, der Reduktion bei endgültiger Streiterledigung vor- sieht, und nach § 4 Abs. 1 AnwGebV zu bemessen, wiederum ausgehend vom Streitwert des Berufungsverfahrens von Fr. 1'000'000.-. Gründe für eine Erhöhung oder Reduktion der so ermittelten Entschädigung sind nicht ersichtlich. Zuzuspre- chen ist sodann, wie beantragt, der Mehrwertsteuerersatz in gesetzlicher Höhe. Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom

2. März 2015 wird vollumfänglich bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 30'000.- festgesetzt, der Beklagten und Berufungsklägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

- 33 -

3. Die Beklagte und Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Kläger und Beru- fungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 17'000.- (Mehrwertsteuer von 8% darin inbegriffen) zu bezahlen.

4. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an die Parteien, an das Be- zirksgericht Horgen und an die Obergerichtskasse. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'000'000.-. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. P. Diggelmann lic. iur. K. Würsch versandt am: