LB130054

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr. LB130054-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Weil Urteil vom 23. April 2014 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil der III. Abteilung des Bezirksgerichtes Horgen vom 26. August 2013; Proz. CG120017

- 2 - Rechtsbegehren (act. 6/2 S. 2):

1. Es sei festzustellen, dass der Beklagte dem Kläger den hälftigen Netto- Verkaufserlös schuldet, welchen der Beklagte beim Verkauf der am

3. Juli 1989 von der Mutter der Parteien (C._____, verstorben am tt.mm.2012) treuhänderisch auf den Beklagten übertragenen Liegen- schaft in Istanbul (Adresse: …) erzielt hat.

2. Der Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger als Anteil am Verkaufser- lös einen Betrag von TRY (Türkische Lira) 1'200'000.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 12. Januar 2012 zu bezahlen.

3. Es sei festzustellen, dass der Beklagte dem Kläger die hälftige Erstat- tung aller periodischen Netto-Einkünfte sowie den auf dem entspre- chenden Guthaben akkumulierten Zins zu 5 % schuldet, welche der Beklagte im Zusammenhang mit der in Ziffer 1 genannten Liegenschaft in der Zeit zwischen 3. Juli 1989 und 12. Januar 2012 vereinnahmt hat.

4. Es sei der Beklagte unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB mit Haft oder Busse im Widerhandlungsfall zu verurteilen, dem Kläger über sämtliche Einnahmen (insb. Miet- und Pachtzinseinnah- men) und Ausgaben im Zusammenhang mit der in Ziffer 1 genannten Liegenschaft Rechenschaft abzulegen, und zwar für die gesamte Zeit zwischen treuhänderischer Übertragung (3. Juli 1989) und Veräusse- rung (12. Januar 2012) der Liegenschaft. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten. Urteil und Beschluss des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung, vom 26. August 2013 (act. 4/2 = act. 5 = act. 6/26 S. 22 f.): Es wird beschlossen:

1. Auf die Klage wird eingetreten.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.

3. (Rechtsmittel)

- 3 - Es wird erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass die eingeklagten Ansprüche nicht vollumfänglich verjährt sind.

2. Die Gebühr für diesen Zwischenentscheid wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt.

3. Die Gebühr für diesen Zwischenentscheid wird dem Beklagten auferlegt, aber vorab mit dem vom Kläger geleisteten Vorschuss verrechnet. Dem Kläger steht ein Rückforderungsanspruch von Fr. 5'000.– gegen den Beklagten zu.

4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.– (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5./6. Mitteilung/Rechtmittel Berufungsanträge: des Beklagten/Berufungsklägers (act. 2 S. 2): "1.1. Primär: 1.1.1. ln Gutheissung der Berufung sei auf die Klage von B._____ nicht einzutre- ten. 1.1.2. Eventuell, für den Fall des Eintretens auf die Klage, sei die Klage abzuwei- sen. 1.2. Sekundär: ln Gutheissung der Berufung sei das angefochtene Urteil und der Be- schluss des Bezirksgerichts Horgen vom 26. August 2013 aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, im ordentlichen Verfahren samt Hauptverhandlung und unter Wahrung des Gehörsanspruchs des Beklagten neu über die erhobenen Einreden und Einwendungen zu entscheiden.

2. Die Prozesskosten (Partei- und Gerichtskosten) des erstinstanzlichen Ver- fahrens seien B._____ aufzuerlegen.

- 4 -

3. Die Prozesskosten (Partei- und Gerichtskosten) des Berufungsverfahrens seien B._____ aufzuerlegen". des Klägers/Berufungsbeklagten (act. 21 S. 2): "1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten". Erwägungen: I.

1. Die Parteien sind Brüder. Der vorliegende Rechtsstreit dreht sich um den Verkaufserlös von Stockwerkeigentum in Istanbul, welches die Mutter der Partei- en am 3. Juli 1989 treuhänderisch auf den Beklagten übertragen haben soll und von dem der Kläger nach dem Tod der Mutter seinen Anteil beansprucht. Ausser- dem verlangt der Kläger die Rechenschaftslegung und Erstattung von periodi- schen Netto-Einkünften (samt Zins) aus dieser Liegenschaft.

2. Der Kläger reichte am 8. August 2012 Klage mit dem eingangs genannten Rechtsbegehren bei der Vorinstanz ein (act. 6/2). Auf Antrag des Beklagten, dem im vorinstanzlichen Verfahren die Frist zur Klageantwort angesetzt worden war, wurde das Verfahren mit Verfügung vom 18. Oktober 2012 (act. 6/12) auf die Fra- ge der Aktivlegitimation des Klägers, auf die Einrede der gesetzlichen Stundung (Art. 614 ZGB), auf die Zuständigkeit des Gerichts, auf die Einrede der abgeur- teilten Sache sowie auf die Frage der Verjährung beschränkt und dem Beklagten eine Frist von 30 Tagen angesetzt, um zu diesen Einwendungen und Einreden Stellung zu nehmen (act. 6/12 S. 3). Mit Eingabe vom 21. November 2012 erstat- tete der Beklagte diese Stellungnahme (act. 6/14) samt Beilagen (act. 6/15/2-9). Mit Verfügung vom 30. November 2012 (act. 6/17) wurde dem Kläger vor dem Entscheid über eine allfällige Beschränkung des Verfahrens auf einzelne Fragen oder Rechtsbegehren im Sinne von Art. 125 lit. a ZPO Gelegenheit zur

- 5 - Stellungnahme zu den beklagtischen Einwendungen und Einreden gegeben (act. 6/17). Nachdem am 15. Januar 2013 die Frist letztmals erstreckt worden war (act. 6/17 S. 2), reichte der Kläger mit Datum vom 18. Februar 2013 die be- treffende Eingabe ein (act. 6/21 mit Beilagen act. 6/22/1-8). Mit Kurzbrief vom gleichen Tag wurde diese Eingabe "auf Ihren Wunsch" dem Beklagten zugestellt (act. 6/23). Gleichentags teilte der Kläger der Vorinstanz mit, dass der "am 12.04.2012 ergangene Erbschein zwischenzeitlich nicht eingezogen wurde und damit weiter in Kraft ist" (act. 6/24 mit Bestätigung des Amtsgerichts Bottrop vom 12.04.2013 [act. 6/25]). Mit Urteil und Beschluss vom 26. August 2013 (act. 6/26 = act. 5 = act. 4/2) entschied dann die Vorinstanz mit dem einleitend erwähnten Dispositiv.

3. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid reichte der Beklagte rechtzeitig Berufung ein mit den eingangs aufgeführten Begehren (act. 2). Am 9. Oktober 2013 ging das vom 8. Oktober 2013 datierte Schreiben des Beklagten ein, mit welchem dieser mitteilte, dass sein Rechtsvertreter am 7. Oktober 2013 von der Vorinstanz ohne jeglichen Kommentar eine Eingabe des Klägers vom 17. April 2013 erhalten habe. Das sei nach der Entscheidfällung und nach dem Ablauf der Rechtsmittelfrist geschehen (act. 7). Was dem Beklagten in diesem Zusammen- hang zugegangen ist, wurde im vorliegenden Verfahren als act. 8/1-4 akturiert: Es handelt sich um das Schreiben des Klägers vom 17. April 2013 betreffend Weiter- geltung des Erbscheins vom 12. April 2012 (vorinstanzlich: act. 6/24 und 6/25). Mit einer weiteren Eingabe vom 19. Dezember 2013 teilte der Beklagte mit, dass das Amtsgericht Bottrop inzwischen den Erbschein vom 12. April 2012 ein- gezogen habe (act. 17). Beigelegt waren der Beschluss des Amtsgerichts Bottrop vom 11. November 2013 (act. 18/1) sowie weitere Urkunden betreffend die Staatsangehörigkeit der Mutter der Parteien (act. 18/2 bis 18/8).

4. Am 11. Dezember 2013 ging der zuvor dem Beklagten für das Rechtsmit- telverfahren auferlegte Kostenvorschuss (act. 11) von Fr. 5'000.– bei der Ge- richtskasse ein (act. 15).

- 6 -

5. Am 30. Januar 2014 wurde dem Kläger Frist zur Erstattung der Beru- fungsantwort (act. 19) angesetzt, welche am 10. März 2014 rechtzeitig beim Ge- richt einging (act. 21). Damit ist die Sache spruchreif. II.

1. Am 26. August 2013 entschied die Vorinstanz in der Form eines Zwi- schenentscheids. Der Entscheidfällung ging im Wesentlichen Folgendes voraus: Klage (act. 6/2), Fristansetzung zur Klageantwort (Verfügung vom 3. September 2012; act. 6/9), Ersuchen Beklagter um Beschränkung des Prozessstoffes (act. 6/11), Neuansetzung einer Frist von 30 Tagen zur Begründung der Einreden und Einwendungen (Aktivlegitimation bzw. anwendbares Recht, gesetzliche Stun- dung gemäss Art. 614 ZGB, Unzuständigkeit, res iudicata, Verjährung; act. 6/12), Eingabe des Beklagten betreffend Einwendungen/Einreden (act. 6/14 samt Beila- gen act. 6/15), Fristansetzung von 30 Tagen an den Kläger zur Stellungnahme betreffend Einwendungen/ Einreden (= act. 14 [mit dem Hinweis, dass vor der Beschränkung des Verfahrens beide Parteien anzuhören seien], act. 6/17 S. 2), Stellungnahme des Klägers (act. 21). Am 18. März 2013 wurde dem Beklagten das "Doppel der Eingabe des Klä- gers vom 18. Februar 2013 mit Beilagen" zugestellt (act. 6/23) und am 26. August 2013 (act. 6/26) erging der hier angefochtene Zwischenentscheid: Mit Dispositiv- Ziff. 1 des Beschlusses wurde auf die Klage eingetreten und in Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils wurde festgestellt, dass die eingeklagten Ansprüche nicht vollumfäng- lich verjährt sind (act. 5 S. 22 f.).

2. a) Der Beklagte wirft der Vorinstanz Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 53 ZPO) vor. Die Vorinstanz habe das Verfahren mit Verfügung vom 18. Ok- tober 2012 auf die bereits mehrfach erwähnten Themen beschränkt (act. 6/12 S. 3 Dispositiv-Ziff. 3). Das seien Vorfragen und ein Entscheid in der Sache sei nicht gefällt worden (act. 2 Rz 5). Der Beklagte habe mit Eingabe vom 21. November

- 7 - 2012 die fünf Vorfragen substantiiert begründet. Der Kläger habe am 18. Februar 2013 auf 39 Seiten Stellung genommen und 8 Beilagen eingereicht; darin sei das Klagefundament mit zahlreichen neuen Tatsachen, Beweismitteln und rechtlichen Argumenten erweitert worden. Ohne weiteres sei dann am 26. August 2013 der angefochtene Entscheid gefällt worden (act. 2 S. 5). Angesichts des Standes des Verfahrens habe der Beklagte keinen Anlass gehabt, sich unaufgefordert ver- nehmen zu lassen, weil Zwischenentscheide im Rahmen des ordentlichen Verfah- rens ebenfalls nach dessen Regeln zu erlassen seien. Auch wenn vereinzelt ver- treten werde, dass in besonderen Ausnahmefällen Zwischenentscheide im sum- marischen Verfahren ergehen könnten (ZK ZPO-Staehelin [2. Aufl.], N. 11 zu Art. 237), sei dies unzutreffend und widerspreche Art. 219 i.V.m. Art. 248 ZPO (act. 2 S. 6), ganz abgesehen davon, dass es sich nicht um solch qualifizierte Ausnahmefälle handle, sondern die sich stellenden Fragen seien schwierig und umstritten (act. 2 S. 7). Die Vorinstanz hätte daher eine komplette Hauptverhand- lung durchführen müssen und der Beklagte habe darauf vertrauen können, dass er nochmals zu Wort kommen werde (act. 2 S. 7). Ausserdem sei das Recht auf Beweis des Beklagten verletzt worden (act. 2 S. 8). Der Gehörsanspruch sei for- meller Natur und daher unabhängig davon, ob der Entscheid ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre.

b) Dieser Sichtweise widerspricht der Kläger in seiner Berufungsantwort (act. 21): Der Beklagte habe sich zu den von ihm aufgeworfenen Vorfragen mit Eingabe vom 21. November 2012 ausführlich äussern können (act. 21 Rz 6). Der Kläger habe auf Aufforderung der Vorinstanz fristgerecht zu den beklagtischen Einwendungen und Einreden Stellung genommen (act. 21 Rz 7, 8). Nicht richtig sei, dass der Beklagte zur klägerischen Eingabe vom 18. Februar 2013 hätte an- gehört werden müssen (act. 21 Rz 10). Es habe sich um reine Rechtsfragen ge- handelt – es gelte zudem der Grundsatz "iura novit curia" – und der Beklagte ha- be sich dazu bereits ausführlich geäussert. Die Vorinstanz sei nicht gehalten ge- wesen, vor ihrem Entscheid eine Hauptverhandlung mit ersten Parteivorträgen, Beweisverfügung, Beweisabnahme und Schlussvorträgen durchzuführen, weil dies die ratio legis von Art. 237 ZPO ins Gegenteil verkehrt hätte; es gehe

- 8 - schliesslich darum, einen bedeutenden Zeit- und Kostenaufwand einzusparen (act. 21 Rz 14).

3. Gestellt ist damit die Frage, wie das Verfahren – hier im Rahmen des or- dentlichen Verfahrens (Art. 219 ff. ZPO) – ausgestaltet werden muss, damit ein Zwischenentscheid gemäss Art. 237 ZPO gefällt werden kann. Dass in Art. 237 ZPO die Voraussetzungen genannt werden, unter welchen ein Zwischenentscheid ergehen kann, sagt über das Procedere, wie ein solcher Zwischenentscheid zu- stande kommen muss, nichts aus.

a) Ausgangspunkt ist Art. 222 Abs. 3 ZPO, der eine Beschränkung der Kla- geantwort gemäss Art. 125 ZPO ausdrücklich vorsieht. Allerdings ist für den Er- lass von Zwischenentscheiden gesetzlich kein abgekürztes Verfahren vorgese- hen, so dass – wie der Beklagte dies geltend macht – grundsätzlich der Regel- prozess des ordentlichen Verfahrens (Art. 220 ff. ZPO), inklusive Hauptverhand- lung (Art. 228 ff. ZPO), allerdings nur für das beschränkte Thema, durchzuführen gewesen wäre, wobei die Parteien gegebenenfalls gemeinsam auf die Durchfüh- rung der Hauptverhandlung hätten verzichten können (Art. 233 ZPO). In der Lite- ratur wird zur Frage der verfahrensmässigen Auswirkungen der Prozessbeschrän- kung soweit ersichtlich kaum Stellung genommen. Der Hinweis, dass das Gericht, wenn das Verfahren nach "Prüfung des beschränkten Prozessthemas spruchreif" sei, einen (Teil-)Entscheid fälle (BK ZPO-Killias, N. 29 zu Art. 222), beantwortet die Frage nicht, weil die Spruchreife nichts über das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren aussagt. Einzig DIKE-Komm-ZPO-Pahud (N. 16 f. zu Art. 222) setzt sich eingehend mit der Frage auseinander, nennt als Inhalt möglicher Zwischen- entscheide die örtliche Zuständigkeit und die Verjährung und fährt fort: "Mit Bezug auf das weitere Verfahren ist zu unterscheiden: Bei Beschränkung des Prozesses auf eine materiellrechtliche Frage (z.B. Verjährung) kann das Gericht zunächst ei- nen (sachlich beschränkten) zweiten Schriftenwechsel anordnen (Art. 225 ZPO und/oder eine Instruktionsverhandlung durchführen oder sogleich zur (sachlich ebenfalls beschränkten) Hauptverhandlung vorladen (Art. 228 ff. ZPO), soweit auf deren Durchführung nicht verzichtet worden ist (Art. 233 ZPO)". Dass Fragen, die zu einem Zwischenentscheid führen, im summarischen Verfahren abgeklärt wer-

- 9 - den dürfen, steht klarerweise ausser Frage (vgl. dazu Erw. II./2./a). Anzumerken ist, dass ZK ZPO-Staehelin (N. 11 zu Art. 237), der als möglichen Beleg für die Ansicht, dass das summarische Verfahren Anwendung finden könnte, diese Mei- nung gar nicht äussert, sondern a.a.O. zum Erlass von Zwischenentscheidungen im Rahmen des summarischen (und vereinfachten) Verfahrens Stellung nimmt. Eine Straffung erscheint einzig durch einen Verzicht der Parteien insbesondere auf die Hauptverhandlung möglich, was aber im Belieben der Parteien steht, wel- che diesbezüglich einen gemeinsamen Antrag stellen müssen (Art. 233 ZPO), und nicht in jenem des Gerichts. Dass vorliegend verzichtet worden wäre, ist al- lerdings nicht ersichtlich. Beim Verfahren betreffend Beschränkung des Prozesses auf Prozessvo- raussetzungen sind die Verhältnisse anders gelagert (vgl. DIKE-Komm-ZPO- Pahud, N. 5 zu Art. 219), worauf zurückzukommen ist. Dem Kläger ist insofern zuzustimmen, als es bei Anwendung des schwerfäl- ligen ordentlichen Verfahrens nicht auf der Hand liegt, wie es überhaupt zu Kos- ten- und Zeitersparnissen kommt. Das dürfte nicht zuletzt auch der Grund sein, warum von der Segmentierung des Verfahrens in Zwischen- und Endentscheide verschiedentlich abgeraten wird (vgl. z.B. Adrian Staehelin/Daniel Staehe- lin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, Rz 4 zu § 23). Ob eine Abkürzung des Verfahrens nach dem Prinzip "Gleiches gleich" überhaupt opportun wäre, steht letztlich allerdings auch von der Sache her nicht fest. Handelt es sich bei den Fragen, die durch Zwischenentscheid vorab geklärt werden können, um materielle Fragen wie Aktivlegitimation, grundsätzliche Haft- barkeit, Verjährung etc., die anderen Fragen, die mit einem materiellen Endent- scheid geklärt werden, gleichwertig sind, so verdienen sie grundsätzlich auch die gleiche Aufmerksamkeit wie diese. Jedenfalls kann bei dieser Sachlage nicht da- von ausgegangen werden, das Gesetz sei in dieser Hinsicht lückenhaft, so dass die Vereinfachung des Verfahrens auf dem Wege der Lückenfüllung herbeigeführt werden kann. Dem Beklagten ist daher ohne weiteres beizupflichten, dass die Vorinstanz das Regelverfahren gemäss Art. 220 ff. ZPO nicht gesetzeskonform durchgeführt hat. Dem Kläger ist nicht zuzustimmen, wenn er der Meinung ist,

- 10 - dass das Regelverfahren deshalb nicht durchzuführen ist, weil es um Rechtsfra- gen geht, für die das Gericht nach dem Grundsatz "iura novit curia" verantwortlich ist. Prozessual macht es für die Ausgestaltung des Verfahrens keinen Unter- schied, welche Art von Problemen sich stellen und gelöst werden müssen. So oder so hat sich das Gericht an die gesetzlichen Vorgaben zu halten; Abkürzun- gen sind höchstens mit Einverständnis beider Parteien möglich.

b) Nicht verletzt hat die Vorinstanz die Praxis des "letzten Wortes", auf der das Bundesgericht (BGE 132 I 46 f.) seit Jahren besteht. Erhält ein Partei, nach Abschluss des regulären Schriftenwechsels, die (letzte) Eingabe des Prozess- gegners zur Kenntnis zugestellt, so wird erwartet, dass umgehend Stellung ge- nommen wird, andernfalls diese Äusserungsmöglichkeit verwirkt. Am 18. März 2013 wurde dem Beklagten die Stellungnahme des Klägers zu den eingeschränk- ten Themen mit einem Kurzbrief ("auf Ihren Wunsch") zugestellt, so dass der Be- klagte ohne weiteres Gelegenheit gehabt hätte, sich vor der Urteilsfällung, am

26. August 2013 (act. 5), zu äussern. Dass er dazu keinen Anlass hatte, weil er davon ausgehen konnte und musste, dass es sich nicht um die abschliessende Stellungnahme der Gegenpartei handle, sondern dass das Verfahren förmlich weitergehen werde, ist bereits erwähnt worden. Keine Äusserungsmöglichkeit hatte der Beklagte hinsichtlich des Schreibens vom 17. April 2013 (act. 8/2, act. 8/3), das ihm erst mit Poststempel 4. Oktober 2013 zugestellt wurde, was nicht nur nach Fällung des Entscheides der Vorin- stanz, sondern auch nach Ablauf der Berufungsfrist geschah.

c) Soweit das Verfahren nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht und dem Beklagten ausserdem das rechtliche Gehör abgeschnitten worden ist, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, allerdings nur dann, wenn die Vorin- stanz zur Behandlung des Falles überhaupt zuständig ist. Grundsätzlich bewirkt die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die erste Instanz die Aufhebung des Entscheids durch die Rechtsmittelinstanz, und zwar auch ohne dass der Verletzte darlegen müsste, dass das Verfahrens sonst einen anderen Ausgang genommen hätte (KuKo ZPO-Oberhammer [2. Aufl. 2014], N. 13 zu Art. 53). Für weniger schwerwiegende Verletzungen des Gehörsanspruchs wird es allerdings als genü-

- 11 - gend angesehen, dass die Gehörsgewährung in der Rechtsmittelinstanz – umfas- send und ohne die sonst rechtsmitteltypischen Einschränkungen – nachgeholt werden kann (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2), auch wenn der verletzten Partei damit eine Instanz weggenommen wird (vgl. KuKo ZPO-Oberhammer [2. Aufl.], N. 13 zu Art. 53).

4. Anzumerken ist, dass die Vorinstanz nicht über alle vorweggenommenen Punkte einen förmlichen Entscheid erlassen hat. In der Literatur wird darauf hin- gewiesen, dass selbst wenn das Gericht das Verfahren vorerst auf einzelne Fra- gen beschränkt hat (Art. 125 lit. a ZPO), es nicht gezwungen ist, in diesen Fällen förmliche Zwischenentscheide zu erlassen (vgl. ZK ZPO-Staehelin, N. 10 zu Art. 237). Wird förmlich entschieden, so muss sich dies allerdings im Dispositiv niederschlagen. Ein förmlicher Entscheid liegt lediglich hinsichtlich der Eintretens- frage und der Feststellung, dass die eingeklagten Ansprüche nicht vollständig verjährt seien, vor. In den anderen vorbehaltenen Punkten fehlt es an einem Zwi- schenentscheid, auch wenn sich dazu im Entscheid ausführliche Erwägungen fin- den. Soweit es an einem förmlichen Zwischenentscheid fehlt, kann sich die Rechtsmittelinstanz dazu auch (noch) nicht äussern.

5. Über die Feststellung, dass die Ansprüche des Klägers nicht vollumfäng- lich verjährt sind, ist zwar entschieden worden, jedoch mit einem unpräzisen Ur- teilsspruch. Das ist keine (anfechtbare) Entscheidung, weil das, was das Gericht im Erkenntnis anordnet, aus sich selber heraus verständlich sein muss. Letztlich wird aus der Begründung (act. 5 S. 21 E. 6.6) ersichtlich, dass die Verjährungs- frage nicht entschieden ist, sondern dass die Überlegungen dort aufhören, wo es die Vorinstanz als erwiesen ansieht, dass die Klage nicht wegen (vollumfängli- cher) Verjährung abgewiesen werden kann. Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils müsste daher aufgehoben werden, wenn die Vorinstanz zuständigerweise entschieden hätte.

6. Anders als bei materiellen Fragen liegen die Verhältnisse bezüglich den Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 ZPO. Gemäss Art. 59 Abs. 1 ZPO tritt das Gericht auf eine Klage nur ein, wenn die Prozessvoraussetzungen vorliegen und Art. 60 ZPO ordnet die Prüfung von Amtes wegen an. Damit ist allerdings nicht

- 12 - gesagt, wie über die Prozessvoraussetzungen entschieden werden muss. Grund- sätzlich gilt, dass das ordentliche Verfahren nach seinen Regeln (Art. 219 ff. ZPO), das vereinfachte Verfahren nach jenen Vorschriften (Art. 243 ff. ZPO) und das summarische Verfahren nach Art. 248 ff. ZPO abzuwickeln ist. Zwar ist für die Überprüfung der Prozessvoraussetzungen ebenfalls kein ab- gekürztes Vorgehen ausdrücklich vorgesehen. Hingegen ergibt sich aus der Struktur des Gesetzes, dass der diesbezügliche Entscheid "vorab" zu fällen ist. Das spricht dagegen, dass – vor allem wenn, wie hier, in der Sache das ordentli- che Verfahren zur Anwendung kommt – der schwerfällige Weg nach Art. 220 ff. ZPO beschritten werden muss. Darauf weisen auch die diesbezüglich spärlichen Äusserungen in der Lehre hin, die – von einer Ausnahme abgesehen – bezüglich des einzuschlagenden Verfahrens nichts enthalten. Das dürfte auf eine "Selbst- verständlichkeit" zurückzuführen sein, weil nicht davon auszugehen ist, dass die Zuständigkeitsfrage gemäss Art. 125 lit. a ZPO erst nach Durchführung eines vollständigen Regelverfahrens entschieden werden kann. Dass es sich bei den Prozessvoraussetzungen um einen Sonderfall handelt, erwähnen z.B. BSK ZPO- Gehri (2. Aufl., N. 2 zu Art. 60), wonach zur Sache erst verhandelt werden dürfe, wenn alle Prozessvoraussetzungen gegeben sind, und BK ZPO-Zingg (N. 33 zu Art. 60), der darauf hinweist, dass die Prüfung möglichst frühzeitig erfolgen müsse. Auch der Blick auf die früheren kantonalen Prozessordnungen zeigt das Bedürfnis nach einem raschen Vorabentscheid (vgl. § 108 ZPO/ZH: "Nach Eingang der Klage werden … von Amtes wegen geprüft"; Leuch/Marbach/Keller- hals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Auflage, Bern 2000: "Die Prozessvoraussetzungen müssen feststehen, bevor auf die Sache eingetre- ten wird [N. 3a zu Art. 191 ZPO/BE], "zu Beginn der Verhandlung über die Sache" [N. 1a zu Art. 195 ZPO/BE]). Die soweit ersichtlich einzige explizite Äusserung stammt von DIKE-Komm-ZPO-Pahud (N. 5 zu Art. 219). Dieser Autor erwähnt die Botschaft zur ZPO, in der (S. 7276) steht, dass "es … nicht erforderlich sei, das Prüfungsverfahren (betreffend der Prozessvoraussetzungen) im Einzelnen zu re- geln, wie es in der Vernehmlassung teilweise gefordert wurde". Und weiter: "Die Regeln des ordentlichen Verfahrens gelten für die Entscheidfindung in der Sache. Sie finden grundsätzlich keine Anwendung auf das Verfahren betreffend Prüfung

- 13 - der Prozessvoraussetzungen sowie auf die durch entsprechende Anträge der Parteien ausgelösten sog. Zwischenverfahren (betreffend unentgeltliche Rechts- pflege, vorsorgliche Massnahmen, Sistierung usw.). Zum Teil bestehen hierfür besondere Regelungen (z.B. Art. 119 Abs. 3 und Art. 248 Bst. d ZPO: Entscheid über Armenrecht und vorsorgliche Massnahmen im summarischen Verfahren)". Und Pahud fährt (a.a.O., N. 9 zu Art. 220) fort: "Das konkrete Vorgehen bleibt vielmehr dem Ermessen des Gerichts überlassen; dieses hat freilich die allgemei- nen Verfahrensgrundsätze (Art. 52 ff. ZPO) zu beachten. Grundsätzlich erfolgt die Prüfung im Anfangsstadium des Prozesses". Anzumerken ist, dass der Verfah- rensablauf dort vorgegeben ist, wo von Gesetzes wegen die Regeln des summa- rischen Verfahrens anzuwenden sind, wie z.B. bei der unentgeltlichen Rechts- pflege (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Soweit es um die Prozessvoraussetzungen geht, ist die Zivilprozessordnung demnach lückenhaft, und es ist nach der hier vertretenen Ansicht Art. 1 Abs. 2 ZGB zur Anwendung zu bringen. Unabdingbar ist, dass das rechtliche Gehör der Parteien gewahrt ist. Dafür reicht regelmässig eine einmalige Äusserungsmög- lichkeit aus, allerdings unter zusätzlicher Gewährung des sog. "letzten Wortes" i.S. der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 138 I 48; BGE 132 I 46 f.; BGE 133 I 99; BGer 4A_273/2012 sowie KuKo ZPO-Oberhammer, N. 6a zu Art. 53; KuKo ZPO-Jent-Sørensen, N. 7 zu Art. 253). Vor Vorinstanz hatten beide Parteien die Möglichkeit, sich zur Zuständigkeitsfrage zu äussern, was nach dem Dargelegten – trotz Unsicherheiten betreffend dem einzuschlagenden Verfahren – diesbezüglich ausreicht. III.

1. Vorliegend handelt es sich um einen internationalen Sachverhalt: Der Kläger (offenbar belgischer Staatsangehöriger) lebt in Deutschland, der Beklagte (offenbar türkisch-schweizerischer Doppelbürger) in der Schweiz. Der Rechtsstreit bezieht sich auf den Erlös aus dem Verkauf von Stockwerkeigentum in der Türkei sowie auf die zuvor daraus gezogenen Mieterträgnisse. Die Mutter der Parteien,

- 14 - C._____, hatte die Eigentumswohnung zu ihren Lebzeiten dem Beklagten über- tragen; dieser hatte in der Urkunde vom 8. Januar 1989 (act. 6/4/5) unter ande- rem bestätigt, dass seine Mutter noch immer Eigentümerin sei und dass die Woh- nung nur mit ihrer schriftlichen Ermächtigung oder jener ihrer Erben verkauft oder belehnt werden dürfe. Der Beklagte hat die Eigentumswohnung – kurz vor dem Tod der Mutter (einer türkisch-italienischen Doppelbürgerin mit letztem Wohnsitz in …/Deutschland) – an eine Drittperson verkauft.

2. a) Gegen die bei der Vorinstanz eingereichte Klage hat der Beklagte be- reits vor Vorinstanz die Einrede der (internationalen) Unzuständigkeit erhoben (act. 6/14 Rz 17). Zusammengefasst bringt er in diesem Zusammenhang vor, dass eine Forderung der Erblasserin gegen den Schuldner – wenn auf den Nach- lass türkisches Recht anwendbar sei (was er in act. 6/14 Rz 1 ff. begründet) – durch eine Erbschaftsklage zu beurteilen sei, so dass es sich im vorliegenden Fall letztlich um eine Erbteilungsklage (subjektiv partielle Erbteilung) handle. Das LugÜ sei wegen Art. 1 Ziff. 2 lit. a LugÜ nicht anwendbar und für eine Erbteilungs- klage gebe es in der Schweiz keinen Gerichtsstand (Art. 86 ff. IPRG). Zuständig sei das Gericht am letzten Wohnsitz der Erblasserin in ../Deutschland, so dass auf die in Horgen eingeleitete Klage nicht einzutreten sei (act. 6/14 Rz 17). Der vom Kläger angerufene BGE 119 II 77 E. 3c sei nicht einschlägig. Es gehe dort wohl um eine Klage zwischen zwei Erben und um den Missbrauch einer Vollmacht des Erblassers durch einen der Erben. Daraus habe das Bundesgericht geschlossen, dass jener Kläger-Erbe letztlich nichts anderes geltend mache als das, was schon der Erblasser obligationenrechtlich hätte fordern können. Bei der Erklärung vom

8. Januar 1989 (act. 6/4/5) handle es sich um eine Verfügung von Todes wegen. Weil in Ziff. 3, Ziff. 4 und Ziff. 5 auf die Erben Bezug genommen werde (act. 6/14 Rz 20), habe die Erklärung ganz offensichtlich einen erbrechtlichen Einschlag. Es handle sich daher nicht um einen blossen obligatorischen Anspruch und eine ge- wöhnliche Forderungsklage. An dieser Sichtweise hält der Beklagte in seiner Berufungsschrift fest (act. 2): Die Vorinstanz habe die Zuständigkeit gestützt auf Art. 2 Abs. 1 LugÜ i.V.m. Art. 112 Abs. 1 IPRG zu Unrecht bejaht. Es gehe um eine Forderung der

- 15 - Erblasserin gegen den Beklagten, wofür eine Erbteilungsklage zu erheben sei. Nicht richtig sei die Ansicht der Vorinstanz, die die Erklärung vom 8. Januar 1989 deshalb als Rechtsgeschäft unter Lebenden charakterisiere, weil einzelne Wir- kungen bereits zu Lebzeiten eingetreten seien (act. 2 S. 39). Entscheide über die Formgültigkeit der Verfügung müssten dem Erbrechtsgericht vorbehalten bleiben. Was die Dogmatik zu den sog. doppelrelevanten Tatsachen anbelange, richte sich die Zuständigkeit nach den behaupteten Tatsachen, aber nicht nach der rechtlichen Qualifikation bzw. nach dem juristischen Schluss, welche die klagende Partei aus den Tatsachen ziehe, und nach den Behauptungen des Klägers beste- he gerade kein vertraglicher Anspruch (act. 2 S. 40 f.).

b) Zur Zuständigkeit der Vorinstanz hat der Kläger ausgeführt, dass das Bundesgericht in Fällen wie dem vorliegenden konstant und klar von einer obliga- torischen und nicht von einer erbrechtlichen Forderung ausgehe. Diesbezüglich sei BGE 119 II 77 sehr wohl einschlägig: Hier wie dort handle es sich um eine ma- teriellrechtliche Forderungsklage. Dass jene Klage die Funktion einer Anerken- nungsklage hatte, ändere daran nichts (act. 6/21 Rz 106). Verlangt werde die Rückgabe von Vermögenswerten, die die Erblasserin dem Beklagten anvertraut hatte; die Berufung des Klägers auf seine Erbenstellung ändere daran nichts (act. 6/21 Rz 107 f.). Gegenstand der vorliegenden Klage sei einzig, ob der Be- klagte die ihm treuhänderisch überschriebene Wohnung verkaufen durfte und ob er berechtigt sei, den noch zu Lebzeiten der Mutter erzielten Verkaufserlös behal- ten zu dürfen (act. 6/21 Rz 114). Die obligatorische Natur der Forderung führe nach Art. 2 Abs. 1 und 2 LugÜ und Art. 10 Abs. 1 lit. a ZPO zur Zuständigkeit der Vorinstanz. In der Berufungsantwort ist der Kläger bei seiner Ansicht geblieben (act. 21). Er setzt sich eingehend mit dem auf die Forderung des Nachlasses gegenüber dem Beklagten anwendbaren Recht auseinander (act. 21 Rz 43 ff.). Ausgehend vom Treuhandvertrag aus dem Jahr 1989 zwischen dem Beklagten und seiner Mutter, der nach seiner Ansicht dem schweizerischen Recht untersteht (act. 21 Rz 44), erläutert er das italienische Recht, das er auf Grund der italienischen Staatsbürgerschaft der Mutter der Parteien für anwendbar hält, hinsichtlich der

- 16 - Annahme der Erbschaft durch den Kläger (act. 21 Rz 45 und insbes. Rz 50 ff.), hinsichtlich der Erbquoten und hinsichtlich des Handelns der Erben für den Nach- lass (Grundregel: automatische Aufteilung der teilbaren Nachlassforderungen un- ter die Erben; act. 21 Rz 55 ff.; Konkretisierung der Grundregel durch den italieni- schen Suprema Corte di Cassazione; act. 21 Rz 60 ff.). Es stehe fest, "dass nach italienischem Erbrecht jeder Erbe Forderungen des Verstorbenen, welche zu For- derungen der Erbengemeinschaft geworden sind, allein geltend machen und ge- genüber dem Schuldner durchsetzen kann. Er kann sich dabei insbesondere be- schränken, nur seinen quotenmässigen Anteil an der betreffenden Forderung durchzusetzen" (act. 21 Rz 63). Auch nimmt der Kläger Stellung zur Aktivlegitima- tion nach italienischem Recht (act. 21 Rz 69) und eventualiter nach dem türki- schen (act. 21 Rz 72) und unterstreicht dies mit dem bereits erwähnten BGE 119 II 77 (act. 21 Rz 103): "Das Objekt der Klage, die vom Erblasser selbst zu Lebzei- ten hätte eingereicht werden können, hat […] zweifellos obligatorischen Charakter […]. Damit, dass sich der Kläger auf seine Erbenqualität beruft, um zu beweisen, dass er Inhaber eines Rechts ist, das dem Erblasser zustand, erhebt er keine Erbschaftsklage im Sinne von ZGB 598, auch wenn er die Rückgabe eines Gutes verlangt, das von der Erbfolge abhängt. Er macht einzig von der Klage Gebrauch, die schon seinem Rechtsvorgänger zukam". Gegenstand des Verfahrens sei ein- zig, ob der Beklagte zum Verkauf der von seiner Mutter treuhänderisch über- schriebenen Wohnung berechtigt war und den (noch zu ihren Lebzeiten) verein- nahmten Verkaufserlös herausgeben müsse (act. 21 Rz 108). Die Vorinstanz ha- be einleuchtend dargestellt, dass der Kläger einen schuldrechtlichen Anspruch verfolge und dass sich die erbrechtliche Frage nur im Zusammenhang mit der Le- gitimation stelle (act. 21 Rz 111).

3. a) Handelt es sich um einen internationalen Sachverhalt, so ist zunächst und von Amtes wegen die Zuständigkeit in internationalen Erbschaftssachen (BSK IPRG-Schnyder/Liatowitsch, N. 22 zu Art. 86) und damit die Anwendbarkeit des Lugano-Übereinkommens zu klären. Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a revLugÜ (und diesbezüglich gleichlautend Art. 1 Abs. 2 lit. a LugÜ) ist es nicht anwendbar auf dem "Gebiet des Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts". Das Bundes- gericht hat sich schon verschiedentlich zu dieser Ausnahme geäussert. In BGE

- 17 - 135 III 185 ff. E. 3.4.1 hat es die Norm im Zusammenhang mit dem Einsichtsbe- gehren von Erben gegenüber einem Dritten in Konto- und Depotbeziehungen des Erblassers (vertragsautonom) ausgelegt und ausgeführt: "In «das Gebiet des Erb- rechts einschliesslich des Testamentsrechts» … fallen alle Ansprüche der Erben, «auf und an den Nachlass» (so bezüglich EuGVÜ Peter Schlosser …). Ob ein Auskunftsrecht eines Erben gegenüber einem Dritten als ein solcher Anspruch zu qualifizieren ist, hat das Bundesgericht noch nie entschieden. Ebenso wenig gibt es einschlägige europäische Rechtsprechung zu den Parallelnormen es EuGVÜ bzw. der EuGVO. Demgegenüber wird in der Doktrin zur EuGVO vertreten, dass die Verordnung in vermögensrechtlichen Streitigkeiten des Erben mit Dritten im- merhin dann eingreift, wenn sie ihren Grund nicht im Erbrecht haben und die Erb- berechtigung nur als Vorfrage auftreten kann. So findet die EuGVO auf die Klage aus einem vom Erblasser geschlossenen Schuldvertrag Anwendung, auch wenn die Klage erst nach dem Erbfall erhoben wird (Jan Kropholler, Europäisches Zivil- prozessrecht, 8. Aufl. 2005, N. 28 zu Art. 1 EuGVO). Das Auftreten erbrechtlicher Vorfragen hindert die Anwendung der Verordnung nicht". Und in Erwägung 3.4.2 desselben Entscheides fährt das Bundesgericht fort: "Ansprüche gegen Dritte, in die ein Erbe causa mortis nachfolgt, fallen folglich dann in den sachlichen Anwen- dungsbereich des Lugano-Übereinkommens, wenn sich der geltend gemachte Anspruch bereits im Vermögen des Erblassers befand, mithin nur die Aktivlegiti- mation des Erben auf einem erbrechtlichen Titel beruht. In solchen Fällen ist der Bestand und Inhalt des geltend gemachten Anspruchs nicht nach dem Erbstatut, sondern nach einem anderen vermögensrechtlichen Statut zu beurteilen und nur die Aktivlegitimation durch das Erbrecht im Sinne einer Vorfrage bestimmt. Macht ein angeblicher Erbe einen wie auch immer gearteten Anspruch gegen die Bank geltend, mit welcher der Erblasser in einer Kontobeziehung stand, ist nach dem auf die Bankkundenbeziehung anwendbaren Vertragsstatut zu prüfen, ob ein sol- cher Anspruch besteht. Ist er begründet, befand er sich bereits im Vermögen des Erblassers und beruht nur die Aktivlegitimation des Erben auf einem erbrechtli- chen Titel. Ein derart geltend gemachter Anspruch fällt damit nicht unter die aus- geschlossenen Materien".

- 18 -

b) Damit hat das Bundesgericht für die schweizerische Praxis klargestellt, wie es sich mit Klagen gegen Dritte verhält, jedoch ist nach wie vor offen, wie es mit Herausgabeklagen eines Erbprätendenten gegen einen anderen steht. Dar- über besteht offenbar verbreitet Unklarheit (vgl. Jan Kropholler/Jan von Hein, Eu- ropäische Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen 2007, EuVTVO, EuMVVO und EuGVO, 9. Auflage, Frankfurt a.M. 2011, N. 28 und 19 zu Art. 1 EuGVO). Die Frage wird a.a.O. (N. 28) ohne nähere Begründung als umstritten bezeichnet, und (a.a.O., N. 19) wird (mit Hinweis auf je eine Ansicht pro und contra) ausgeführt: "Ordnet man die Herausgabeklage des Erben gegen ei- nen anderen Erbprätendenten dem von der Verordnung ausgeschlossenen Ge- biet des Erbrechts zu, so ist die Verordnung, gleichgültig, ob der Anspruch auf ei- ne erbrechtliche Norm (wie § 2018 BGB) oder auf eine sachenrechtliche (wie § 985 BGB) gestützt wird, nicht anzuwenden". Unterlegt werden diese Ausführun- gen mit einem Hinweis auf Wolfgang Grunsky (Probleme des EWG-Überein- kommens über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Ent- scheidungen in Zivil- und Handelssachen, JZ 1973, S. 641 ff., S. 643): "Die Ab- grenzung wird am besten so versucht, dass man Extrempunkte setzt, bei denen feststehen dürfte, dass das Übereinkommen anwendbar bzw. unanwendbar ist … Zwischen den Fallgruppen sind Sachverhalte angesiedelt, bei denen fraglich ist, ob das Übereinkommen anwendbar ist. Es handelt sich zunächst um den Fall, dass ein Erbprätendent auf Herausgabe von Erbschaftsgegenständen klagt. Im Unterschied zu der schon behandelten Klage auf Feststellung der Erbeneigen- schaft geht es hier nicht darum, eine Entscheidung über die Erbenstellung zu er- halten. Wird der Herausgabe stattgegeben, so steht damit nicht fest, dass der Kläger tatsächlich Erbe ist. Gleichwohl wird man das Übereinkommen hier nicht anwenden können: Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 schliesst die Anwendbarkeit nicht nur für die Feststellung des Erbenstatus, sondern allgemein für das Erbrecht aus … An- sprüche erbrechtlichen Inhalts fallen also ebenfalls nicht unter das Abkommen. Schwierigkeiten sind freilich insofern möglich, als der Kläger seinen Anspruch nicht nur auf erbrechtliche Anspruchsgrundlagen, sondern oft auch auf sonstige Normen stützen kann. So kann er etwa die Herausgabe von Sachen nach den Bestimmungen über die rei vindicatio (§ 985 BGB) verlangen, womit die Frage der

- 19 - Erbeneigenschaft zur blossen Vorfrage gemacht und damit das Übereinkommen wieder anwendbar wäre. Es lässt sich kaum bestreiten, dass darin eine Umge- hung von Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 läge, dass das Übereinkommen also nicht eingreift. Ähnliche Probleme wie im besprochenen Fall stellen sich dann, wenn der ver- meintliche Erbe auf Erfüllung einer Nachlassforderung klagt oder seinerseits auf Erfüllung einer Nachlassverbindlichkeit verklagt wird. Obwohl die erbrechtlichen Fragen hier nur Vorfragen sind, erscheint es vom Zweck des Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 her geboten, das Übereinkommen nicht anzuwenden. Zwar wird der Anspruch fast immer auf eine nicht erbrechtliche Norm gestützt werden, doch liegt der Schwerpunkt des Prozesses häufig im Erbrecht …".

c) Auch in der schweizerischen Literatur wird Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 LugÜ gleich verstanden. Als erbrechtlich gelten "alle Ansprüche des Erben und an den Nach- lass" (BSK LugÜ-Rohner/Lerch, N. 84 zu Art. 1), z.B. Ansprüche von Erben auf den Nachlass, inkl. Feststellung der Erbenstellung, Herabsetzungsklagen, Tei- lungsklagen, Streitigkeiten von Prätendenten auf erbrechtliche Beteiligung am Nachlass (BSK LugÜ-Rohner/Lerch, N. 84 zu Art. 1 und N. 85 zu Art. 1 zu einer im Erbteilungsvertrag festgelegte Ausgleichszahlung [BGE 137 III 369 S. 372 f.], zur Erbteilungsklage [BGer 5A_230/2007 E. 4.1], zur Anfechtung des Erbteilungs- vertrags gemäss Art. 638 ZGB [BGE 117 II 26 E. 2a S. 28]). Nach Gerhard Wal- ter/Tanja Domej (Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. Bern/Stuttgart/Wien 2012, S. 186) sind erbrechtlich im Sinne des LugÜ Streitigkei- ten über den Erwerb von Todes wegen, wenn sie nach Erbrecht abzuwickeln sind. Für Yves Donzallaz (La Convention de Lugano, Volume [Rz 1-1736], Bern 1996, Rz 945) ist alles das erbrechtlich, was im internen Verhältnis gemäss Art. 538 Abs. 2 aZGB (Ungültigerklärung, Herabsetzung, Herausgabe, Teilung) beim Rich- ter am letzten Wohnsitzes des Erblassers eingeklagt werden könnte. Bei Ober- hammer/Dasser-Dasser (2. Auflage 2011, N. 77 zu Art. 1) findet sich eine aus- führliche Aufzählung dessen, was i.S.v. Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 LugÜ zum Erbrecht gehört; erwähnt sind dabei "Ansprüche von Erben auf den Nachlass, inkl. Fest- stellung der Erbenstellung, Herabsetzungsklagen, Teilungsklagen etc.". Hinge- wiesen wird auch hier auf BGE 135 III 185 E. 3.4.2 mit der Bemerkung, dass das LugÜ dort zur Anwendung komme, wo es sich um privatrechtliche Ansprüche

- 20 - handle und der erbrechtliche Bezug einzig bei der infolge Erbrecht erworbenen Aktivlegitimation liege. Der Kläger mache diesfalls kraft Universalsukzession ein Recht geltend, das zu Lebzeiten schon dem Erblasser zustand (Thomas Sutter- Somm/Amir Moshe, Die Erbschaftsklagen des ZGB [Art. 598-600 ZGB], successio 2008, S. 268 ff., S. 269 f.). Diesbezüglich ist der Kläger bei der sog. Sonderklage nicht anders gestellt als irgendein Gläubiger, der seine Aktivlegitimation z.B. mit einer behaupteten Abtretung begründen (und allenfalls nachweisen) muss, warum ein Anspruch, der früher einer anderen Person zustand, nunmehr rechtsgültig auf ihn übergegangen ist. Der Kläger bezieht sich massgeblich auf BGE 119 II 77 und folgert (act. 6/21 Rz 107 ff.): "Entscheidend ist vielmehr, dass im angerufenen Entscheid, und ebenso im vorliegenden Fall, der Kläger nicht etwa eine Erbschaftsklage erhebt, sondern vielmehr die Herausgabe von Vermögenswerten verlangt, die ein Erblas- ser dem Beklagten anvertraut hatte, bzw. den Erlös aus dem Verkauf dieser Ver- mögenswerte. Dass sich die jeweilige klagende Partei vorfrageweise auf ihre Er- benstellung beruft, «ändert[ ... ] nicht die Natur der Klage, sondern betrifft einzig die Prozessfähigkeit» (vgl. BGE 119 II 77, S. 82, E. 3c bzw. Pra 84 [1995], Nr. 15, S. 57). Die entsprechende Erwägung des Bundesgerichts gilt wortwörtlich auch im vorliegenden Fall: «Das Objekt der Klage, die vom Erblasser selbst zu Lebzeiten hätte eingereicht werden können, hat [ ... ] zweifellos obligationenrechtlichen Cha- rakter. [ ... ] Damit, dass sich der Kläger auf seine Erbenqualität beruft um zu be- weisen, dass er Inhaber eines Rechts ist, das dem Erblasser zustand, erhebt er keine Erbschaftsklage im Sinn von ZGB 598, auch wenn er die Rückgabe eines Gutes verlangt, das von der Erbfolge abhängt. Er macht einzig von der Klage Ge- brauch, die schon seinem Rechtsvorgänger zukam». Es ist richtig, dass die Erklä- rung vom 8. Januar 1989 (vorinstanzliches act. 4/5) kein Vertrag ist, und zwar al- lein schon deshalb, weil sie einzig vom Beklagten unterzeichnet ist. Hingegen diente (und dient) die Erklärung dazu, den Inhalt der mündlich zwischen Frau C._____ und dem Beklagten vereinbarten Treuhandabrede, und die Anerkennung der in der Erklärung genannten Pflichten durch den Beklagten, beweiskräftig zu dokumentieren. Die Erklärung bringt klar zum Ausdruck, dass der Beklagte da- mals seiner Mutter versprochen hatte, dass sie – trotz des formalen Eigentümer-

- 21 - wechsels im Grundbuch – jedenfalls im Innenverhältnis «noch immer Eigentüme- rin» der Liegenschaft sei. Das ist nichts anderes als die Beschreibung eines Treuhandverhältnisses. Es ist ein Kennzeichen der Treuhandschaft, dass der Treuhänder mehr kann, als er darf. Entsprechend besteht in der Regel ein Be- dürfnis, die Befugnisse des Treuhänders im Innenverhältnis zu umschreiben und zu begrenzen. Genau dies wurde in der Erklärung getan, indem der Beklagte un- terschriftlich anerkannte, dass er «ohne die schriftliche Ermächtigung von Frau C._____ (C._____) weder verkaufen noch (Hypothekar-) Geschäfte tätigen" dürfe. Weiter anerkannte der Beklagte unterschriftlich und im Sinne einer Primärpflicht des Treuhandvertrages, dass er, falls die Liegenschaft ohne Ermächtigung von Frau C._____ oder ihrer Erben verkauft werden sollte, [ ... ] den Teil [schuldet], der seiner Mutter oder ihren Erben zusteht». Er anerkannte damit, dass ein allfäl- liger Verkaufserlös an die Treugeberin (bzw. nach ihrem Tod an deren Erben) herauszugeben sei. Wie der Beklagte dazu kommt zu behaupten, seine eigene Erklärung vom 8. Januar 1989 stelle «eine regelrechte Verfügung von Todes we- gen» dar (vgl. vorinstanzliches act. 14, Ziffer 18), ist nicht nachvollziehbar. Die Er- klärung stammt ja vom Beklagten, nicht von Frau C._____. Dass darin Vorsorge für den Fall des Todes der Treugeberin getroffen wurde, und auf deren dereinsti- ge Erben Bezug genommen wurde, bestätigt nur den langfristigen Charakter des Treuhandverhältnisses. Es verleiht der Erklärung und dem Rechtsverhältnis zwi- schen C._____ und dem Beklagten aber keine «erbrechtliche Natur». Und noch weniger macht es die Klage des Klägers zu einer erbrechtlichen. Gegenstand des vorliegenden Hauptverfahrens am Bezirksgericht Horgen ist einzig, ob der Be- klagte berechtigt war, die ihm von seiner Mutter treuhänderisch überschriebene Wohnung zu verkaufen, und ob er berechtigt ist, den (wohlgemerkt noch zu Leb- zeiten der Mutter erzielten) Verkaufserlös für sich zu behalten. Nach der Recht- sprechung des Bundesgerichts hat die Klage damit obligationenrechtlichen Cha- rakter. Die Gerichte der Schweiz sind gemäss Art. 2 Abs. 1 und 2 LugÜ damit in- ternational zuständig, und zwar unabhängig vom Erbstatut. Innerhalb der Schweiz ist gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. a ZPO das Gericht am Wohnsitz des Beklagten zu- ständig, also das Bezirksgericht Horgen (act. 21 S. 22 ff.).

- 22 -

4. War der Erblasser Ausländer mit letztem Wohnsitz im Ausland, so sind die schweizerischen Gerichte gemäss Art. 88 IPRG nur bei Inaktivität der auslän- dischen Wohnsitzbehörden zuständig. Daraus ergibt sich, dass es in der Schweiz keine direkte Zuständigkeit gibt (BSK IPRG-Schnyder/Liatowitsch, N. 1 zu Art. 88). Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um diesen Fall, sondern um die Frage, ob eine erbrechtliche Streitigkeit vorliegt. Erbrechtliche Streitigkeiten nach IPRG betreffen Klagen, mit denen Bestand und Höhe erbrechtlicher Ansprü- che geltend gemacht oder bestritten werden (Christian Brückner/Thomas Weibel, Die erbrechtlichen Klagen, 3. Aufl., Zürich 2012, Rz 327, welche sich dafür auf BGE 137 III 369 E. 4.3 und BGE 119 II 77 E. 3 a ff. beziehen). In BGer 5A_230/2007 E. 4.1 wird in diesem Zusammenhang ausgeführt: "Une action pré- sente un caractère successoral lorsque les parties invoquent un titre héréditaire pour réclamer une part dans une succession et faire constater l'existence et l'étendue de leurs droits (ATF 132 III 677 et les réf. citées, notamment ATF 119 II 77 consid. 3a). Sont déterminants les motifs sur lesquels se fonde la demande et sur lesquels s'appuie le défendeur pour y résister, à savoir les titres juridiques in- voqués (ATF 119 II 77 consid. 3a). L'action en partage de l'art. 604 CC qui permet de faire prononcer le partage par le juge lorsque les héritiers ne s'entendent pas sur les modalités de celui-ci (Steinauer, Le droit des successions, 2006, n. 1283), est un litige successoral au sens de l'art. 86 al. 1 LDIP". 5.a) Zur Qualifikation als Erbschaftsklage oder als mögliche Sonderklage führt das Bundesgericht in BGE 132 III 677 Erw. 3.4.4 und 3.4.5 in einem Fall be- treffend internationale Zuständigkeit (Erbschafts- und Auskunftsklage gegen Be- klagte mit Sitz in Vaduz/Liechtenstein) aus: "Der Erbe als Kläger hat die Wahl, ob er diese Vermögenswerte mit der Erbschaftsklage oder mit einer Sonderklage herausverlangen will (Steinauer, a.a.O., S. 528 Rz 1115 a.E., mit Hinweisen auf die einhellige Lehre). Er geht mit Erbschaftsklage vor, wenn er – wie dargelegt – den Anspruch auf seine Erbberechtigung stützt. Er wählt die Sonderklage, wenn er sich auf sein Erbrecht nur beruft, um seine Sachlegitimation darzutun, und sei- nen Anspruch auf einen einem anderen Rechtsgebiet – z.B. Obligationenrecht – entnommenen Grund stützt; hierfür steht ihm die Erbschaftsklage nicht zur Verfü- gung, d.h. eine derartige, einem bestimmten Rechtsgebiet entnommene, mithin

- 23 - individuelle Charakterisierung des Anspruchs führt nicht zur Erbschaftsklage (Tu- or/Picenoni, a.a.O., N. 4 zu Art. 598 ZGB, N. 9 zu Vorbem. zum fünften Abschnitt; Somm, a.a.O., S. 11 f., mit Hinweisen). Die Abgrenzung der Erbschaftsklage von einer Sonderklage hängt somit von der Rechtsgrundlage ab, auf welche sich der Kläger stützt. Ihr kommt allerdings insoweit eine begrenzte Bedeutung zu, als das Bundesgericht den Anwendungsbereich der Erbschaftsklage erweitert hat. Nach der Rechtsprechung ist die Erbschaftsklage auch zulässig, wenn die Eigenschaft des herausverlangten Vermögenswertes als Erbschaftssache nicht strittig ist, und der Beklagte einen Sondertitel – wie etwa eine Schenkung des Erblassers – gel- tend macht; in solchen Fällen ist die Gültigkeit des Sondertitels vorfrageweise zu prüfen (BGE 91 II 327 E. 6 S. 337 [Praxisänderung]; BGE 119 II 114 E. 4a S. 116, nach Auseinandersetzung mit der uneinigen Lehre; Steinauer, a.a.O., S. 531 Rz 1128 und Fn. 18, welcher diese Auffassung mit weiteren Hinweisen auf die Lehre bestätigt). All diese Äusserungen in Lehre und Rechtsprechung grenzen die zu beant- wortenden Fragen ein, nämlich ob der Kläger ein obligatorisches oder eine erb- rechtliches Begehren gestellt hat und weiter – und das wird sich als entscheidend erweisen – ob die Auseinandersetzung zwischen den beiden Söhnen der Erblas- serin in der vorliegenden Konstellation überhaupt zulässigerweise als (obligatori- sches oder erbrechtliches) Herausgabebegehren gestellt werden kann.

b) Der Kläger begründet sein Klagefundament damit, dass Forderungen ei- nes Verstorbenen, die zu Forderungen der Gemeinschaft geworden sind, nach italienischem Recht von jedem Erben selbständig für alles oder beschränkt auf den eigenen quotenmässigen Anteil geltend gemacht und gegenüber dem Schuldner durchgesetzt werden können (act. 6/2 Rz 8). Der Kläger beschränke sich auf seinen hälftigen Anteil an der Forderung der Erblasserin gegenüber dem Beklagten (act. 6/2 Rz 11). Die Tatsache, dass die Klage gegen einen Miterben gerichtet werde, mache den Anspruch nicht zu einem erbrechtlichen (act. 6/2 Rz 12). Die Ausführungen in BGE 119 II 77 E. 3c = Pra 84/1985 Nr. 15 S. 57 seien direkt auf den Fall des Klägers anwendbar (act. 6/2 Rz 14 f.). In der Folge schil- dert der Kläger den Verkauf der Eigentumswohnung im Jahr 1989 an den Beklag-

- 24 - ten (act. 6/2 Rz 16 ff.) zum Preis von umgerechnet ca. USD 13'977, der nie ein- kassiert worden sei (act. 6/2 Rz 20 ff.). Das Eigentum sei nur treuhänderisch übergegangen (act. 6/2 Rz 19) und der Beklagte habe gegen die Treuhandabrede verstossen (act. 6/2 Rz 23). Das habe seine Mutter zu Einleitung einer Klage in der Türkei betreffend Scheingeschäft (Simulation) veranlasst (act. 6/2 Rz 24). Das türkische zweitinstanzliche Gericht sei nicht von einem nichtigen Scheingeschäft, sondern von einem gültigen Kaufvertrag mit Treuhandabrede ausgegangen (act. 6/2 Rz 28). Die Mutter der Parteien habe es in der Folge unterlassen, das Treuhandverhältnis aufzukündigen (act. 6/2 Rz 20). Der Verkauf des Stockwer- keigentums verstosse klar gegen die Erklärung des Beklagten vom 8. Januar 1989 (act. 6/2 Rz 32). Das türkische Verfahren stehe dem vorliegenden unter Rechtskraftsgesichtspunkten nicht im Weg (act. 6/2 Rz 37 ff.), der Treuhandver- trag sei mit dem Verkauf des Stockwerkeigentums am 12. Januar 2012 gebro- chen worden (act. 6/2 Rz 43). Der Beklagte habe in der Erklärung vom 8. Januar 1989 explizit zugesichert, dass er im Falle eines nicht autorisierten Verkaufes den der Mutter oder den Erben zustehende Teil erstatten werde; diese Zusicherung habe er gebrochen (act. 6/2 Rz 44 f.). Eine Ablieferungspflicht habe gemäss Art. 400 Abs. 1 OR auch für die Netto-Einkünfte der treuhänderisch übertragenen Liegenschaft bestanden (act. 6/2 Rz 46 ff.). Als Rechtsnachfolger sei der Kläger ermächtigt, den Beklagten zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen anzu- halten (act. 6/2 Rz 48).

c) Dem Kläger ist darin zuzustimmen, dass mit einer dergestalt begründeten Klage – jedenfalls äusserlich – ein obligatorischer Anspruch eingefordert wird. Gewisse Zweifel kommen allerdings deshalb auf, weil der Kläger, jedenfalls pri- mär, lediglich die Hälfte des Netto-Verkaufserlöses sowie die Hälfte der Netto- Einkünfte verlangt (in den beiden Eventualanträgen 2.2 und 3.2 stellt er dann auch noch Eventualbegehren auf die Herausgabe des ganzen Ertrages bzw. Er- löses [vgl. dazu act. 6/21 Rz 94 f.]). Zwar kann die Beschränkung auf die Hälfte durchaus mit der Zulässigkeit von Teilklagen (Art. 86 ZPO) begründet werden. Naheliegender ist es jedoch, dass die Beschränkung auf die Hälfte mit der erb- rechtlichen Tatsache im Zusammenhang steht, dass die Parteien beides Söhne und damit grundsätzlich gleichberechtigte Erben ihrer Mutter sind. Dass der An-

- 25 - spruch teilbar ist, hängt damit zusammen, dass die Eigentumswohnung verkauft wurde und dass der Kläger daher Anspruch auf seinen Anteil am Erlös erhebt. Wäre das Grundstück noch nicht verkauft, würde dies eine Teilklage ohne weite- res ausschliessen und die juristische Konstruktion der vorliegenden Klage wäre dann klarer zutage getreten. Dass die Klage deshalb erbrechtlich sei, weil die Er- klärung vom 8. Januar 1989 einen erbrechtlichen Einschlag hat (act. 6/14 Rz 18), ist für die Qualifikation als erbrechtliche Anordnung nicht genügend. Letztlich kann die Frage, wie sogleich bei der nachfolgenden Erwägung d) zu zeigen sein wird, allerdings offen bleiben.

d) Damit bleibt noch die entscheidende zweite Frage, nämlich ob es der Kläger in der vorliegenden Konstellation in der Hand hat, einen obligatorischen Anspruch gegen die Person eines Miterben geltend zu machen. Diesbezüglich ist zunächst zu untersuchen, ob der Kläger sein Anliegen mit einer Erbschaftsklage, verstanden als erbrechtliches Vorgehen gegen seinen Miterben im Sinne von Art. 598 ff. ZGB, hätte verfolgen können. Die vorherrschende erbrechtliche Literatur geht davon aus, dass sich Erb- schaftklagen nur gegen Dritte richten können (BSK ZGB II-Forni/Piatti, N. 9 zu 598; Praxkomm. Erbrecht-Abt, N. 1 zu Vorbem. zu Art. 598 ff., N. 9 zu Art. 598; Daniel Abt, Probleme um die unentgeltlichen lebzeitigen Zuwendungen an Ver- trauenspersonen, AJZ 2004, S. 1225, S. 1234; CHK-Göksu [2. Aufl.] N. 10 zu Art. 598-600 ZGB; Christian Brückner/Thomas Weibel, Die erbrechtlichen Klagen,

3. Auflage, 2012, Rz 111, 114 und 124; BK-Tuor/Picenoni, N. 12 u Art. 598; Tu- or/Schnyder/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Auflage, Zü- rich 2009, Rz 3 zu § 79; BGE 132 III 677 E. 3.3 [gegen den Beklagten als Nicht- erben]; BGE 75 II 292; BGE 69 II 366; a.A. Thomas Sutter-Somm/Marco Cevalier, Die prozessualen Befugnisse des Willensvollstreckers, succession 2007, S. 20 ff., S. 25; Sutter-Somm/Moshe, a.a.O., S. 275 f. mit weiteren Hinweisen). Zur beklag- ten Partei bei einer Erbschaftsklage schreibt Paul-Henri Steinauer (Le droit des successions, Berne 2006, Rz 1114, Rz 1123): "L'action peut être ouverte contre toute personne qui, sans être héritière, est en possession de biens successoraux. Si le possesseur est un cohéritier, c'est par l'action en partage que le litige doit

- 26 - être réglé, au besoin après que le demandeur a fait établir sa qualité d'héritier par une action en constatation de droit". Im gleichen Sinne äussern sich etwa Ste- phan Wolf/Gian Sandro Genna (Schweizerisches Privatrecht IV/1, Erbrecht, Basel 2012, S. 161) mit Bezug auf einen Anteils am compte joint eines verstorbenen Kontoinhabers: Die Erbschaftklage nach Art. 598 ff. ZGB stehe nur zur Verfügung, wenn ein Dritter überlebender Kontoinhaber sei; gegen einen Miterben als überle- bendem Kontoinhaber komme lediglich die Erbteilungsklage in Frage. Und das Bundesgericht führt zur Unzulässigkeit der Erbschaftsklage gegen Miterben aus (BGer 5C.53/2006 E. 5.1): "Dem Nacherben steht bei verweigerter Herausgabe der ihm zustehenden Vermögenswerte grundsätzlich die Erbschaftsklage offen (Tuor/Picenoni, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 598 ZGB). Indes kann ein Erbe die Erbschaftsklage nicht gegen einen Miterben richten; diesbezüglich steht ihm nur die Erbteilungsklage offen (Forni/Piatti, N. 9 zu Art. 598 ZGB)". Die erbrechtli- che Auseinandersetzung besteht in der Zuweisung von Aktiven und Passiven, was sich in der Rechtsnatur der Erbteilungsklage als Gestaltungsklage (vgl. Brü- ckner/Weibel, a.a.O., Rz 200) und als actio duplex (Brückner/Weiber, a.a.O., Rz 203) widerspiegelt. Was für die Erbschaftsklage gilt, muss auch für die Sonderklage gelten, mit der es letztlich – ohne die spezifisch vorgesehenen verfahrensrechtlichen Erleich- terungen der Gesamtklage (vgl. BSK ZGB I-Forni/Piatti, N. 3 zu Art. 598) – eben- falls darum geht, in den Besitz von Erbschaftsgegenständen zu gelangen. Die in dieser Hinsicht bedeutungsvolle Nähe der beiden Klagen ergibt sich letztlich auch daraus, dass statt der Erbschaftsklage eine Sonderklage eingeleitet werden kann (vgl. Brückner/Weibel, a.a.O., Rz 114 mit Hinweis auf BGer 4A_249/2009 E. 2.3; PraxKomm. Erbrecht-Abt, N. 14 zu Vorbem. zu Art. 598 ff. ZGB; BSK ZGB II- Forni/Piatti, N. 1 zu Art. 598). Könnten sich Sonderklagen von Erben – anders als Erbschaftsklagen – gegen andere Erben richten, dann würde dies, im Ergebnis gleich wie bei der Erbschaftsklage, dazu führen, dass über erbrechtliche Ansprü- che ausserhalb der dafür vorgesehenen Teilungsklage entschieden werden könn- te. Das führt zum Ergebnis, dass in der vorliegenden Konstellation nicht nur keine Erbschaftsklage, sondern dass aus dem gleichen Grund auch keine Sonderklage

– die Geltendmachung eines obligatorischen oder dinglichen Anspruchs des Erb-

- 27 - lassers – zur Verfügung steht, sondern dass die Parteien – ohne Wahlmöglichkeit

– auf eine erbrechtliche Auseinandersetzung verwiesen sind. Damit ist das, was der Kläger geltend macht, "erbrechtlich", und zwar sowohl für das LugÜ, das (schweizerische) IPRG und im schweizerischen materiellen Recht, so dass es da- für ausserhalb des Anwendungsbereichs des LugÜ und in Anwendung von Art. 88 IPRG (Ausländerin mit letztem Wohnsitz im Ausland) keine direkte Zuständigkeit in der Schweiz gibt (vgl. BSK IPRG-Schnyder/Liatowitsch, N. 1 zu Art. 88).

e) Anzumerken ist, dass keine der Parteien die hier gefundene Lösung exakt antizipiert hat. Beide haben sich jedoch eingehend mit der Thematik von Erb- schafts- und Sonderklagen und dem Verhältnis zur Erbteilung mit den Auswirkun- gen auf die Zuständigkeit befasst. Der Beklagte hat in seiner Berufungsschrift die Ansicht vertreten, dass "es sich bei der vorliegend zu beurteilenden Klage in der Sache selber letztlich um eine Erbteilungsklage (subjektiv partielle Erbteilung) handelt" (act. 2 S. 38) und der Kläger hat diese Sichtweise abgelehnt (act. 21 Rz 120, 133). Das kommt den Überlegungen der Kammer genügend nahe, so dass von der Gelegenheit zu einer zusätzlichen Stellungnahme i.S.v. Art. 56 ZPO abgesehen werden kann.

f) Die erbrechtliche Problematik stellte sich nach Ansicht des Klägers aller- dings ohnehin nicht (mehr), weil der Beklagte die Erbschaft ausgeschlagen habe (act. 21 Rz 82 ff.). Wäre – so der Kläger – das türkische Recht anwendbar, so wä- re der Beklagte nicht als Erbe anzusehen und der Kläger wäre damit Alleinerbe (act. 21 Rz 91 ff.). Anzumerken ist, dass es für die Qualifikation "erbrechtlich" nicht darauf ankommt, ob der Beklagte die Erbschaft gültig ausgeschlagen hat oder nicht, was umstritten sein mag. Zwar wird der ausschlagende Erbe zum "Nicht-Erben", hingegen kann er sich damit allfälligen Herabsetzungsansprüchen nicht entledigen (BSK ZGB II-Staehelin, N. 4 zu Art. 475). Es ist offenkundig eine erbrechtliche Frage, was eine Ausschlagung bewirkt, inwieweit damit das Erb- recht verloren geht und ob und mit welchen Mitteln ein Miterbe (dennoch) auf vom Erblasser stammende Vermögenswerte, über die der ausschlagende Erbe ver- fügt, Anspruch erheben kann. Es bleibt deshalb dabei, dass am letzten Wohnsitz der Erblasserin auf Grund des deutschen Kollisionsrechts und des massgeblichen

- 28 - materiellen Rechts (vgl. Beispiel bei Andreas Furrer/Daniel Girsberger/Kurt Siehr, Internationales Privatrecht, Allgemeine Lehren, in: Schweizerisches Privatrecht, Band XI/1, Basel 2008, Rz 435) entschieden werden muss, so dass es bei der Unzuständigkeit der Vorinstanz bleibt. Auf die Klage ist daher nicht einzutreten. IV. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger für beide Instanzen kosten- und entschädigungspflichtig. Dabei ist zu berücksichtigen, dass lediglich ein Zwischenentscheid zu beurteilen ist (§ 10 Abs. 1 AnwGebV; § 13 Abs. 2 ana- log; § 9 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 GerGebV). Für das erstinstanzliche Verfahren hat der Kläger einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 30'750.-- geleistet (act. 5 und 8). Daraus sind die Entscheidgebühren sowohl für das erst- als auch für das zweitinstanzliche Verfahren (je Fr. 5'000.–) zu beziehen, so dass der vom Beklag- ten im obergerichtlichen Verfahren geleistete Vorschuss nicht zur Deckung der Verfahrenskosten heranzuziehen ist. Es wird erkannt:

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr (Dispositiv-Ziffer 2) wird bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.-- festgesetzt.

4. Die Kosten beider Instanzen werden dem Kläger auferlegt und aus den von ihm im erstinstanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

5. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten für beide Instanzen eine Partei- entschädigung von Fr. 8'000.-- zuzüglich Fr. 640.-- (8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

- 29 -

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage des Doppels von act. 21, sowie an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Emp- fangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mindes- tens TRY (Türkische Lira) 1'200'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Katzenstein MLaw D. Weil versandt am: