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288 Erbrecht. N° 42. der Erblasser selbst verwerfen würde, wenn er sich noch aussprechen könnte (DERNBURG, System des römischen Rechtes § 468 Ziff. 2). Nach einer andern Auffassung wäre a1lerdings das Testament als ungültig zu erklären, sobald feststeht, dass der Erblasser beim Wegfall des Irrtums « nicht so )) verfügt hätte, wie er es getan. Dabei könne der Frage nicht nachgegangen werden, was er, wenn er nicht im Irrtum befangen gewesen wäre, getan hätte (Reichsgericht in Zivilsachen 59, 33 ff., besonders 40, Mitte). Dem ist jedoch für das schweizerische Recht in solcher Allgemeinheit nicht beizustfuunen. Der Wille des Erblassers muss weitergehend als Richtschnur der Entscheidung dienen. Es ist darauf zu achten, ob eine Ungültigerklärung seinen Absichten gerecht würde oder ihnen zuwiderliefe. Dieser Gesichtspunkt liegt auch dem Art. 469 Abs. 2 ZGB zugrunde. Demnach erkennt das Bundesgericht,' Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantons- gerichtes des Kantons St. Gallen vom 18. März 1949 auf- gehoben und die Klage abgewiesen.
42. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteiluug vom 27. Oktober 1949 i. S. Gut gegen Gut.
1. Einrede der abgeurteilten Sache im Berufungsverfahren, wenn das frühere rechtskräftige Urteil ein kantonales ist ; Schranken der Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts. Das Begehren auf gerichtliche Wahrung eines al.l.f'alligen zukünftigen Anspruchs ist nicht identisch mit diesem Anspruch selbst.
2. Erbteilungsklage im Gegensatz zu Erbschaftsklage. Ein früherer Teilungsprozess . steht einer zweiten Teilungsklage mit Bezug auf seither zum Vorschein gekommenes Vermögen nicht ent- gegen.
1. Exception de chose fugee dans la procedure de recours en reforme dans le cas Oll le precooent jugement passe en force de chose jugoo est un jugement cantonal.; limites du pouvoir d'examen du Tribunal fooeral. La demande tendant a faire reserver par le tribunal une Erbrecht. N° 42. 289 eventuelle pratention future est autre chose que cette praten- tion elle-meme.
2. L'action en partage, par opposition a l'action en petition d'Mra- diM. Un proces en partage anMrieur ne s'oppose pas a une seconde action en partage relative a des biens decouverts apres coup.
1. Eccezione deUa cosa giudicata nella procedura di ricorso per riforma, quando la precedente sentenza passata in giudicato e una sentenza cantonale; limiti deI sindacato dal Tribunale federale. La domanda volta ad ottenere ehe il tribunale riservi un'even· tuale futura pretesa non s'identifica con la. pretesa stessa.
2. L'azione di divisione in contrapposto con la petizione d'eredita. Uns. ca.usa di divisione anteriore non si oppone ad uns. seconda ca.usa di divisione relativa. a beni scoperti ulteriormente. Im Jahre 1939 erhob Elise Gut gegen ihre Stiefmutter und ihren Bruder als Miterben an der väterlichen Hinter- lassenschaft Erbteilungsklage, mit der sie u. a. verlangte, der Nachlassbestand sei auf Fr. 491,218.57 festzustellen und zu teilen, für Fehlendes Ersatz zu leisten und (Ziff. 15) es seien der Klägerin alle Anspruche auf noch zu eruie- rendes Erbschaftsvermögen zu wahren. Die kantonalen Gerichte stellten die Erbmasse auf Fr. 299,293.77 fest, verurteilten die Beklagten zur Heraus- gabe sämtlicher in ihrem Besitz befindlicher Erbschafts- werte an die Erbengemeinschaft und zum Ersatz für Feh- lendes, ordneten die Teilung an und wiesen alle weiter- gehenden Begehren der Parteien ab. Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil wies das Bunde~gericht al? Als in der Folge neue Erbschaftswerte, nämlich Fr. 23,000.- in Obligationen, zum Vorschein kamen, leitete Elise Gut im. Jahre 1948 gegen den Bruder eine neue Klage auf Teilung auch dieser Werte bzw. Ersatz- leistung für nicht mehr Vorhandenes ein. Der Beklagte erhob in erster Linie die Einrede der abge- urteilten Sacke mit der Bt'gründung, im frühem Teilungs- prozesse sei das Begehren der Klägerin um Wahrung ihrer Teilungsanspruche auf noch zu eruierendes Erbschafts- vermögen abgewiesen worden. Ferner machte er Ver- jährung der Klage gemäss Art. 600 ZGB geltend. 19 AB 75 11 - 1949 2.90 Erbrecht. N° 42. Das Obergericht verwarf diese Einreden, hiess die Klage gut und verurteilte deli Beklagten zur Zahlung von Fr. 1l,643,65 nebst Zins. Mit der" vorliegenden Berufung an das Bundesgericht hält der Beklagte an den erwähnten Einreden fest. Hier- über zieht das Bundesgericht in Erwägung:
2. - Im ersten Prozess hatten sich weder das Amts- noch das Obergericht zum Klagebegehren 15, ({ es seien der Klägerin alle Ansprüche auf noch zu eruierendes Erb- schaftsvermögen gerichtlich zu wahren », in ihren Erwä- gungen ausgesprochen. Formell wurde dieses Begehren jedoch von der üplichen Formel des Dispositivs umfasst, wonach mit allen weitem Begehren die Parteien abge- wiesen sind. Gegen diese Abweisung ihres Begehrens Nr. 15 durch das Amtsgericht hatte die im übrigen obsiegende KIägerin nicht an das Obergericht appelliert. Die Rechts- kraft der Abweisung dieses Klagebegehrens beruht somit nicht auf bundesgerichtlichem, sondern auf kantonalem Urteil. Die Einrede der abgeurteilten Sache untersteht mit- hin nicht in ihrem ganzen Umfange dem Bundesrecht (BGE 16, 768; 56 II 207), sondern grundsätzlich dem kan- tonalen Recht, jedoch mit dem Vorbehalt, dass, falls ein bundesrechtlicher Rechtsanspruch in Frage steht und das kantonale . Gericht ihn in Gutheissung der exceptio rei iudicatae abgewiesen hat, das Bundesgericht im Berufungs- verfahren prüfen kann und muss, ob die Voraussetzung der Identität der Ansprüche und der Parteien erfüllt ist. Dahin ist der Sinn der Rechtsprechung über die Abgren- zung des Anwendungsgebietes des kantonalen und des Bundesrechts bezüglich dieser Einrede zusammenzufassen (BGE 16, 768; 17, 328; 30 II 543, 31 II 164, 56 II 206, 66 II 56,71 II 283; WEISS, Berufung, S. 25; BmcHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 81). Was vom Standpunkt des· Bundesrechtes aus verhindert werden muss, ist, dass eine Partei der Möglichkeit beraubt werde, einen bundesrecht- Erbrecht. N° 42. 291 lichen Anspruch geltend zu machen, wenn dieser - nach dem hiefür massgebenden Bundesrecht - mit einem bereits rechtskräftig beurteilten Anspruch nicht identisch ist und damit die wesentliche Voraussetzung und ratio der Regel « ne bi8 in idem» fehlt (BGE 30 II 545). Die in BGE 34 II 626 ohne nähere Begründung vertretene Auf- fassung, wonach das Bundesgericht die Regel ({ ne bis in idem » immer dann, sogar von Amtes wegen, anzuwenden habe, wenn der im Streite liegende Anspruch bereits Gegen- stand eines rechtskräftig gewordenen kantonalen Entschei- des gebildet hat, geht über den Rahmen des Interesses hinaus, das dieser Regel vom Standpunkt des Bundes- rechts aus zukommt, und ist mit Recht von der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung nicht beibehalten worden. Im vorliegenden Falle, wo die Vorinstanz die Einrede der abgeurteilten Sache verworfen hat, ist somit der Beru- fungskläger nicht berechtigt, die Frage vor Bundesgericht wieder aufzuwerfen. Wäre es übrigens anders, so müsste die Einrede mangels Identität der Ansprüche verworfen werden. Was von der Klägerin im früheren Prozesse im Rechtsbegehren 15 verlangt und von den Vorinstanzen abgewiesen wurde, ist eine vorsorgliche Wahrung eines allfalligen zukünftigen Teilungsanspruchs an neu zum Vorschein kommendem Erbschaftsvermögen, während sie im neuen Prozess diesen Teilungsanspruch selbst geltend macht. Das Recht hiezu hat sie ohnehin von Gesetzes wegen (Art. 604 ZGB); sowenig dieser gesetzliche Anspruch auf Teilung durch eine vorsorgliche Wahrung für den hypothetischen Fall verstärkt worden wäre, so wenig ist er durch die Ablehnung derselben aufgehoben bzw. die Klägerin von dessen Gel- tendmachung ausgeschlossen worden, nachdem nun die Voraussetzung - Auffindung neuen Erbschaftsvermögens _ eingetreten ist. Beim Gegenstand der früheren Abwei- sung und der heutigen Gutheissung handelt es sich mithin keineswegs um « idem», weshalb die vorliegende Situation mit der fraglichen Einrede nichts zu tun hat. 292 Erbrecht. N° 42.
3. - Mit Recht hat die Vorinstanz auch die Einrede der Verjährung gemäss Art. 600 ZGB verworfen. Es handelt sich, entgegen der Auffassung des Berufungsklägers, nicht um eine Erbs.chaftsklage. Solange die Erbengemeinschaft besteht, ist unter Miterben für eine Erbschaftsklage ge- mäss Art. 598:ff. ZGB kein Raum (BGE 69 II 366). Übri- gens wäre auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz der Beklagte als bösgläubig zu betrachten, sodass die Verjährungsfrist 30 Jahre betrüge (Art. 600 Abs. 2). Die Vorinstanz hat die Klage mit Recht als eine unverjährbare Erbteilungsklage behandelt (vgl. darüber das frühere Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 1941, Erw. 4, und BGE 45 I 305 ; 69 II 366). Der Umstand, dass bereits früher ein Teilungsprozess stattgefunden hat, steht selbstverständlich einer zweiten Teilungsklage mit Bezug auf später· zum Vorschein gekommenes, als zur Erbschaft gehörig angesprochenes Vermögen nicht entgegen. So- lange Erbschaftsvermögen vorhanden ist, das noch nicht in eine Teilung einbezogen ist, besteht hinsichtlich dessel- ben die Erbengemeinschaft weiter und kann dessen Tei- lung mit der Erbteilungsklage verlangt werden. Eine Realteilung der streitigen Obligationen kommt allerdings nicht mehr in Frage, da der Beklagte sie kurz nach dem Tode des Vaters (am 9. Oktober 1936) verkauft hat. An ihre Stelle ist jedoch in der Erbmasse von Rechts wegen nach dem Grundsatz der dinglichen Surrogation der erzielte Erlös von Fr. 23,287.35 getreten (BGE 5211 199; 6911 370). Obligationenreoht. N0 43. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS
43. Urteil der I. Zivilabtellung vom lt. Oktober 1949
i. S. Zogg gegen Zäeh. Unerlaubtes Goldgeaehäft; Rückforderung der VorleiBtung. 293 Die Nichtigkeit des Grundgeschäftes und der Ausschluss der Rückforderung gemäss Art. 66 OR erstrecken sich nicht auf ein nachträgliches, unter besonderen Umständen abgegebenes Zahlungsversprechen. IUWeiti d'un contrat portant sur de l'or; repetition de la preatation faite d'avance. La nullite du contrat originaire et l'excIusion de Ia repetition conformement aPart. 66 CO ne s'etendent pas a une promesse de paiement subsequente. faite dans des circonstances parti- culieres. Illiceitd d'un contratto concernente dell'ara ; ripetizione della presta- zione fatta anticipatamente. La nullita deI contratto originario e l'esclusione delIa ripetizione a' sensi delI 'art. 66 CO non si estendono ad una promessa Busse- guente di pagamento fatta in circostanze particolari. Ä. - Im Mai 1947 übergab Pius Zäch dem Martin Zogg hundert Goldstücke zu 20 Dollar, damit er sie über die schweizerisch-österreichische Grenze. bringe und in Bregenz dem dort wohnenden Rabbiner Laufer aushändige. Zogg will Laufer nicht getro:ffen und in Bregenz zwanzig Goldstücke einem Walter Ganner überlassen haben, von welchem die Münzen aber nicht weitergeleitet, sondern ver- untreut worden seien. Die restlichen achtzig Goldstücke brachte Zogg in die Schweiz zurück. Er verkaufte sie zum damaligen Kurs von Fr. 155.- und verwendete den Erlös von Fr. 12,400.- für sich. Deswegen wurde er vom Be- zirksgericht Unterrheintal am 19. Dezember 1947 der Ver- untreuung schuldig befunden ·und bedingt zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Bereits am 8. Juli 1947 hatte Zogg schriftlich die Rückzahlung von Fr. 17,400.- nebst Zins an Zäch zugesagt. Auch im Strafprozess erklärte er sich