HG110270

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG110270-O U/ei Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Ersatzoberrichterin Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Werner Furrer, Jakob Frei und Werner Heim sowie der Gerichtsschreiber Zeno Schönmann Beschluss und Urteil vom 16. April 2013 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Kläger 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen C._____, Beklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Forderung Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern CHF 139'335.50 nebst Zins zu 5% ab Urteilstag (als Vorschuss für die Behebung

- 2 - der noch bestehenden Mängel im Einfamilienhaus der Kläger) zu leisten.

2. Der Beklagte sei zusätzlich dazu zu verpflichten, den Klägern CHF 471'886.50 nebst 5% Zins seit 28. Dezember 2007 zu be- zahlen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehr- wertsteuer von 7.6% auf der Prozessentschädigung, zu Lasten des Beklagten." Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Parteien und Sachverhalt 1.1. Parteien Bei den Klägern handelt es sich um zwei natürliche Personen mit Wohnsitz in D._____. Auch der Beklagte ist eine natürliche Person. Er hat seinen Wohnsitz in E._____. 1.2. Sachverhalt 1.2.1. Werkvertrag vom 8./9. April 2002 und Werkausführung Mit Werkvertrag vom 8./9. April 2002 wurden dem Beklagten die inneren Verputz- arbeiten im Zusammenhang mit dem Neubau des Einfamilienhauses an der F._____-Strasse … in D._____ übertragen (act. 4/3). Die Werkausführung erfolg- te im Jahr 2002 (act. 1 S. 8; act. 9 S. 2).

- 3 - 1.2.2. Ursprünglich streitiger Sachverhalt 1.2.2.1. Vorbringen der Kläger Die Kläger machen u.a. geltend, anlässlich einer Nachkontrolle vom 20. März 2004 seien diverse Mängel festgestellt worden, für die ihrer Natur nach nur der Beklagte hätte in Frage kommen können. Im Wesentlichen habe es sich dabei um Risse mittleren Ausmasses gehandelt, die an zahlreichen Stellen, primär an den Wänden der verschiedenen Innenräume im Einfamilienhaus der Kläger, sichtbar geworden seien. Erst nach mehrmaliger Aufforderung habe sich der Beklagte an die Arbeit gemacht und die festgestellten Risse nachgebessert. Die vom Beklag- ten gewählte Methode habe darin bestanden, dass er die oberflächlich sichtbar gewordenen Risse mit Lehmputz ausgespachtelt habe. Andere Nachbesserungs- arbeiten habe er nach dem Wissen der Kläger zu jener Zeit (und auch später) nicht vorgenommen. Auf entsprechende Aufforderungen hin habe der Beklagte zwei weitere Nachbesserungen nach derselben Methode vorgenommen (act. 1 S. 8 ff.). Im Rahmen von Umbauarbeiten in den Jahren 2006 und 2007 sei festgestellt worden, dass die Wände den verschiedenen (bauüblichen) Einwirkungen nicht ansatzweise standgehalten hätten und grossflächig abgebröckelt seien. Die Klä- ger beanstanden in diesem Zusammenhang die Qualität des durch den Beklagten applizierten Grundputzes (act. 1 S. 13 ff.) und stützen sich dabei insbesondere auf die durch G._____ erstellte "Bautechnische Beurteilung des Zustandes des Innengrundputzes in der Villa F._____-Strasse …, in D._____" vom 30. Oktober 2006 (act. 4/10) sowie einen durch H._____ von der I._____ AG Zürich verfassten Untersuchungsbericht zum Objekt "F._____-Strasse … D._____" betreffend das Bauteil "Innenputze auf Beton und Backstein" vom 13. Dezember 2007 (act. 4/17). Zusammenfassend führen die Kläger aus, der vom Beklagten aufgetragene Grundputz unterschreite die von Fachverbänden, Gipsanbietern und Literatur sta- tuierten Mindestnormen um ein Vielfaches. Er verfüge daher weder über eine

- 4 - normale Gebrauchstauglichkeit noch über eine dem Üblichen entsprechende Dauerhaftigkeit. Im Gegenteil: Der Grundputz sei in hohem Masse minderwertig. Aufgrund der mangelnden Haftung und Tragfähigkeit, die zunächst zu (immer wieder) auftauchenden Rissen im ganzen Einfamilienhaus der Kläger und bei den Umbauarbeiten überall an den Wänden zu Abbröckelungen geführt hätten, hätten vorerst alle Schichten bis auf den Grundputz abgetragen werden müssen. Nach der wissenschaftlich erhärteten Erkenntnis, dass letzterer mangelhaft und nicht verbesserbar gewesen sei, habe schliesslich auch der gesamte Grundputz abge- tragen und anschliessend ein Grundputz, ein neuer Weissputz und ein neuer Farbanstrich aufgetragen werden müssen. Dem Beklagten seien sowohl das Auf- tauchen der vielen Risse (welche ihre Entstehung im mangelhaften Grundputz gehabt hätten) als auch die erst später gewonnenen Erkenntnisse bezüglich des mangelhaften Grundputzes umgehend (und mehrfach) mitgeteilt worden. In die- sem Zusammenhang sei der Beklagte auch aufgefordert worden, den Mangel im gesamten Haus zu beheben. Während er sich zunächst damit begnügt habe, die Risse abzuspachteln, ohne die genaue Ursache abzuklären, habe er sich im zwei- ten Fall geweigert, den nun genau spezifizierten Mangel zu beheben. Daher seien andere Unternehmungen mit der Behebung der Mängel beauftragt worden. Dar- aus seien den Klägern Kosten entstanden, deren Rückerstattung vom Beklagten verlangt würden (act. 1 S. 39). 1.2.2.2. Vorbringen des Beklagten Der Beklagte führt dagegen u.a. aus, kurze Zeit nach der Fertigstellung des Hau- ses hätten sich wiederholt schwerwiegende Feuchtigkeitsschäden mit durchnäss- tem Mauerwerk manifestiert. Bereits im Jahr 2005 sei die Neugestaltung des Grossteils der Innenwände mit dem Auftragen eines Lehmputzes erfolgt, welcher jedoch schon im Folgejahr 2006 nach weiteren Wassereinbrüchen und im Rah- men einer umfassenden Neugestaltung von Innenräumen und Treppen von den Wänden wieder abgefräst worden sei. Seit dieser Totalrenovation sehe sich der Beklagte einem Kesseltreiben der Kläger ausgesetzt, welche von ihm eine finan- zielle Beteiligung an den von ihm nicht zu vertretenden Renovationskosten ver- langen würden (act. 9 S. 2 f.).

- 5 - Zur Bestandesaufnahme vom 20. März (und 20. September) 2004 sei der Beklag- te nicht eingeladen worden, und er habe das einseitig in seiner Abwesenheit und ohne seine Mitwirkung seitens der Bauherrschaft verfasste "Abnahmeprotokoll" weder erhalten noch unterzeichnet. Im Verlauf des Jahres 2004 sei er seitens der Bauleitung der Kläger gebeten worden, einzelne ihm in der klägerischen Liegen- schaft gezeigte, von ihm nicht verursachte Unzulänglichkeiten zu beheben, und er habe kulant sowie ohne Anerkennung einer Verantwortung oder Rechtspflicht die gewünschten Verrichtungen vorgenommen. Die dem Beklagten gezeigten Risse hätten ausnahmslos im Haarriss-Bereich gelegen und hätten sich hauptsächlich an Decken-Elementen und an Wandverkleidungen, welche nicht mit Gips- Grundputz bearbeitet worden seien, befunden. Mithin könne vom Vorliegen zahl- reicher Risse mittleren Ausmasses primär an den mit Gips-Grundputz behandel- ten Wänden keine Rede sein. Es sei kein einziger Riss mit Lehmputz gespachtelt worden. Vielmehr seien die durchwegs bagatellären Haarrisse entweder mit dem Kleber Uniflott oder mit dem Füllstoff Decofill definitiv behoben worden. An den Reparaturstellen seien später keine erneuten Rissbildungen entstanden (act. 9 S. 6 f.). Für den von den Klägern bestellten und vom Beklagten erstellten Gips-Grundputz würden in Bezug auf die Druck- und Biegezugsfestigkeit weder Mindestnormen bestehen noch liege eine verwertbare Erhebung von Festigkeitswerten vor. Die Gebrauchstauglichkeit und Dauerhaftigkeit des Putzaufbaus sei durch die jeweils fachkundig vorgenommenen Abklärungen und Werkprüfungen aus den Jahren 2006 und 2008 erstellt. Vereinzelte Rissbildungen würden in keinem Zusammen- hang mit der Qualität des Gips-Grundputzes stehen und seien auch nicht wieder- holt aufgetreten. Die Ablösung des Lehmputzes von der auf dem Weissputz auf- getragenen Farbbeschichtung würde in keinem Zusammenhang mit der Qualität des Gips-Grundputzes stehen. Die Schädigung des Gips-Grundputzes sei einer- seits durch die nachträgliche Durchnässung des Mauerwerks und anderseits durch das unsachgemässe Abfräsen des Lehm- und Weissputzes bis und mit der Gips-Grundputz-Oberfläche verursacht worden. Mithin stehe der Aufwand für das Abtragen des beschädigten Gips-Grundputzes sowie die Erstellung eines neuen Putzaufbaus mit Farbanstrich in keinem Zusammenhang mit der Qualität des vom

- 6 - Beklagten erstellten Gips-Grundputzes und es bestehe keine Leistungspflicht des Beklagten. Der Beklagte beruft sich zur Untermauerung seines Standpunktes in erster Linie auf J._____ und dessen "Fachtechnische Kurz-Beurteilung" vom

1. September 2008 (act. 4/21) bzw. Stellungnahme vom 12. August 2009 (act. 10/12). Weiter stützt er sich u.a. auf zwei Schreiben der K._____ AG betref- fend die Lehmputzablösung auf Weissputz vom 22. September 2006 sowie

9. Oktober 2006 (act. 10/7-8). 1.3. Vergleich vom 16. Dezember 2009 Die Kläger erhoben mit Eingabe vom 22. April 2009 (Datum Poststempel) Klage am Handelsgericht des Kantons Zürich mit oben genanntem Rechtsbegehren (act. 1). Nach Eingang der Klageantwortschrift vom 1. September 2009 (act. 9) schlossen die Parteien anlässlich der Referentenaudienz und Vergleichsverhand- lung vom 16. Dezember 2009 folgende Vereinbarung (Prot. S. 4 ff. in Verfahren mit Prozess Nr. HG090090): "1. Die Parteien beantragen dem Gericht, es sei ein Gutachten einzuholen darüber, ob der Gips-Kalk-Grundputz an den Wänden in der Einlegerwohnung des Untergeschosses sowie an den Wänden in den Zimmern des Dachgeschosses in der klägerischen Lie- genschaft an der F._____-Strasse … in D._____ den Regeln der Baukunde entspricht.

2. Die Parteien beantragen dem Gericht hiezu einen unabhängigen, gerichtlich bestellten Gutachter zu benennen und zu beauftragen. Das Gericht teilt den Parteien den von ihm vorgeschlagenen Gutachter mit und räumt ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Bei begründeten Einwänden schlägt das Gericht einen neuen Gutachter vor.

3. Der Gutachter wird darum ersucht, den Parteien den Termin des Augenscheins mitzu- teilen.

4. Die Parteien ersuchen das Gericht darum, dem Gutachter die vollständigen Akten zur Einsicht zuzustellen.

- 7 -

5. Kommt der Gutachter zum Ergebnis, dass der Gips-Kalk-Grundputz an den Wänden in der Einlegerwohnung des Untergeschosses und / oder an den Wänden in den Zim- mern des Dachgeschosses den Regeln der Baukunde nicht entspricht, so verpflichtet sich der Beklagte, den Klägern einen Betrag von CHF 350'000.- per saldo aller An- sprüche zu bezahlen, zahlbar innerhalb von 10 Tagen nach Rechtskraft des gerichtli- chen Abschreibungsbeschlusses.

6. Kommt der Gutachter zum Ergebnis, dass der Gips-Kalk-Grundputz an den Wänden in der Einlegerwohnung des Untergeschosses und an den Wänden in den Zimmern des Dachgeschosses den Regeln der Baukunde entspricht, so verpflichten sich die Kläger, die Klage innerhalb von 10 Tagen ab Zustellung des Gutachtens zurückzuziehen.

7. Die Parteien verpflichten sich, die Kosten des Gutachtens je zur Hälfte zu bevorschus- sen und zu tragen.

8. Unabhängig vom Ergebnis des Gutachtens verpflichten sich die Parteien, die Kosten des vorliegenden Prozesses je zur Hälfte zu übernehmen und gegenseitig auf Pro- zessentschädigung zu verzichten.

9. Mit Vollzug dieser Vereinbarung sind die Parteien per saldo aller gegenseitigen An- sprüche auseinandergesetzt." 1.4. Gutachten vom 31. Mai 2010 und Eingabe der Kläger vom 18. Juni 2010 Der mit der Erstellung des Gutachtens beauftragte und von den Parteien aner- kannte Sachverständige L._____ (Prot. S. 7 ff. in Verfahren mit Prozess Nr. HG090090; act. 15) kam in seinem Gutachten vom 31. Mai 2010 zum Schluss, dass der streitige Gips-Kalk-Grundputz den Regeln der Baukunde ent- spricht (act. 19 S. 24). Unter Hinweis auf Ziffer 6 des oben erwähnten Vergleichs wurde den Klägern daraufhin mit Verfügung vom 8. Juni 2010 (Prot. S. 12 in Ver- fahren mit Prozess Nr. HG090090) die Gelegenheit eingeräumt, die Klage zu- rückzuziehen. Anstatt die Klage zurückzuziehen, reichten die Kläger am 18. Juni 2010 eine Ein- gabe mit folgenden Anträgen ein (act. 22):

- 8 - „1. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern einen Betrag von CHF 350'000.-- per saldo aller Ansprüche zu bezahlen, zahlbar innerhalb von 10 Tagen nach Rechtskraft des gerichtlichen Abschreibungsbeschlusses.

2. Eventualiter sei ein neues Gutachten durch einen unabhängigen Experten anzuordnen und einzuholen über die Frage, ob der Gips-Kalk-Grundputz an den Wänden in der Einlegerwohnung des Untergeschosses sowie an den Wänden in den Zimmern des Dachgeschosses in der klägerischen Liegenschaft an der F._____-Strasse … in D._____ den Regeln der Baukunde entspricht.

3. Subeventualiter sei den Klägern Frist anzusetzen zur Stellung von Ergänzungsfragen an den Gutachter L._____ mit Bezug auf dessen Gutachten vom 31. Mai 2010.

4. Sub-subeventualiter seien dem Gutachter L._____ die folgenden Fragen (Ergänzungs- fragen) zu seinem Gutachten vom 31. Mai 2010 zu stellen:

- Wurden im vorliegenden Fall (d.h. im Gutachten vom 31. Mai 2010) die Putzdi- ckenmessungen inkl. Weissputz (d.h. Grundputz und Weissputz zusammen und nicht nur Grundputz allein ohne Weissputz) vorgenommen?

- Sehen sowohl die Norm SIA V 242/1, Verputz und Gipserarbeiten - Aussenputze, Innenputze, Stukkaturen als auch das vom Gutachter auf Seite 26 seines Gutach- tens vom 31. Mai 2010 zitierte Datenblatt K._____ vor, dass der Grundputz allei- ne (d.h. ohne Weissputz) mindestens 10 mm dick sein muss?

- Sieht die Norm SIA V 242/1 explizit vor, dass der Weissputz auf Grundputz mindestens 2 mm dick sein muss?

- Resultiert im vorliegenden Fall bei Abzug einer hypothetischen Mindestschichtdi- cke von 2 mm (für Weissputz gemäss Norm SIA V 242/1) von den 10 vorgenom- menen Putzdickenmessungen (gemäss Gutachten vom 31. Mai 2010) ein Durch- schnittswert von 8.1 mm?

- Ergeben im vorliegenden Fall bei Abzug einer hypothetischen Mindestschichtdi- cke von 2 mm für Weissputz (gemäss Norm SIA V 242/1) 8 von 10 Messungen (welche gemäss Gutachten vom 31. Mai 2010 vorgenommen worden sind) einen

- 9 - Wert unterhalb von 10 mm? Gibt es im vorliegenden Fall eine im Untergeschoss vorgenommene Messung (gemäss Gutachten vom 31. Mai 2010), gemäss wel- cher die Putzdicke (nur Grundputz) 10 mm oder mehr beträgt?

- Wurden im vorliegenden Fall im Untergeschoss auch Messungen an einer Beton- wand vorgenommen?

- Wie hoch ist aufgrund der vorgenommenen Messungen die durchschnittliche Di- cke des Grundputzes (ohne Weissputz) im Untergeschoss?

5. Sub-Sub-subeventualiter sei das Gutachten von Herrn L._____ vom 31. Mai 2010 for- mell als unverbindlich zu erklären und es sei ein Gutachten gemäss Ziff. 2 vorstehend anzuordnen (Gutachten bezüglich der Frage, ob der Gips-Kalk-Grundputz an den Wänden in der Einlegerwohnung des Untergeschosses sowie an den Wänden in den Zimmern des Dachgeschosses in der klägerischen Liegenschaft an der F._____- Strasse … in D._____ den Regeln der Baukunde entspricht).

6. Es sei das Honorar des Gutachters infolge unsorgfältiger Auftragserfüllung (Übernah- meverschulden) angemessen zu kürzen.

7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer, zu Lasten des Beklagten.“ In der Folge schrieb das Gericht das Verfahren mit Beschluss vom 7. Juli 2010 als durch Rückzug der Klage erledigt ab, wobei es die fehlende klägerische Willens- erklärung betreffend den Klagerückzug durch einen richterlichen Entscheid er- setzte, da die Kläger auf die im Vergleich vom 16. Dezember 2009 eingegangene Verpflichtung zu behaften seien (Prot. S. 13 in Verfahren mit Prozess Nr. HG090090; act. 23 S. 10 ff.).

2. Prozessgeschichte Mit Zirkulationsbeschluss vom 21. November 2011 (act. 28) hob das Kassations- gericht – in Gutheissung einer Beschwerde der Kläger – den Erledigungsbe- schluss vom 7. Juli 2010 (act. 23) auf und wies die Sache im Sinne der Erwägun- gen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Mit Verfügung vom 14. Mai

- 10 - 2012 (Prot. S. 2) wurde den Parteien Frist angesetzt, um sich zu diesem Ent- scheid abschliessend zu äussern. In der entsprechenden Eingabe vom

21. August 2012 (act. 34) stellten die Kläger nochmals dieselben Anträge, die sie bereits mit der oben erwähnten Eingabe vom 18. Juni 2010 (act. 22) gestellt hat- ten, während der Beklagte mit Eingabe ebenfalls vom 21. August 2012 (act. 36) die Abweisung der Klage und im Eventualstandpunkt die Abschreibung des Pro- zesses zufolge Gegenstandslosigkeit beantragte. Die beiden Eingaben wurden der jeweiligen Gegenpartei mit Verfügung vom 24. August 2012 (Prot. S. 3) zuge- stellt. Da sich das Verfahren als spruchreif erweist, ist im Folgenden darüber zu ent- scheiden (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH).

3. Formelles 3.1. Anwendbares Recht Der eidgenössischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Datum des Inkrafttretens: 1. Januar 2011) ist nicht ausdrücklich zu entnehmen, welches Recht zur Anwendung kommt, wenn die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid aufhebt und zur Fortsetzung des Hauptverfahrens oder Durchführung eines Beweisverfahrens an die untere Instanz zurückweist. Die Rückweisung be- wirkt, dass der Prozess in die Lage zurückversetzt wird, in der er sich vor Ausfäl- lung des angefochtenen Entscheids befunden hat. Das Verfahren vor der unteren Instanz ist somit nicht zum Abschluss gekommen, so dass für die Fortsetzung des Verfahrens bisheriges Recht weitergilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO). War der Rechts- wechsel bei Eröffnung des angefochtenen Entscheids noch nicht eingetreten, brachte die obere Instanz mithin altes Verfahrensrecht zur Anwendung, gilt dieses Recht auch für die Rückweisung (vgl. Frei/Willisegger, in: BSK ZPO, Rz. 13 zu Art. 404). Demgemäss bleibt für das (Rückweisungs-)Verfahren die "alte" zürcherische Zi- vilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) anwendbar mit der Bemerkung,

- 11 - dass die Anwendung neuen Rechts vorliegend zu keinem anderen Ergebnis füh- ren würde. Für die Rechtsmittel gilt hingegen das Recht, das bei der Eröffnung des Entschei- des in Kraft ist (Art. 405 ZPO). Mithin ist für die Rechtsmittel das neue Prozess- recht massgebend. 3.2. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich ist gegeben und unbestritten (act. 1 S. 6; act. 9 S. 2).

4. Materielles 4.1. Prozessvergleich vom 16. Dezember 2009 4.1.1. Rechtsgrundlage Gemäss § 62 ZPO/ZH kann das Gericht die Parteien jederzeit zu einer Ver- gleichsverhandlung vorladen, wobei diese in der Regel vor Anordnung des schrift- lichen Verfahrens für Replik und Duplik durchgeführt werden soll. 4.1.2. Zustandekommen und Auslegung des Prozessvergleichs Beim im Rahmen einer solchen Vergleichsverhandlung abgeschlossenen Pro- zessvergleich handelt es sich um einen zivilrechtlichen Vertrag, dessen Zustan- dekommen, Inhalt und Auslegung sich nach Art. 1 ff. OR richtet. Das Zustandekommen des Prozessvergleichs ist unbestritten. Uneinigkeit besteht hinsichtlich der Auslegung des Vertrags bzw. der Frage, ob die Parteien die Ein- holung eines Schiedsgutachtens vereinbart haben. Während die Kläger diese Frage verneinen (act. 22 S. 22; act. 34 S. 7 ff.), wird sie vom Beklagten bejaht (act. 36 S. 4 ff.). Ebenfalls auslegungsbedürftig ist sodann, was unter der Formu- lierung "den Regeln der Baukunde (nicht) entsprechen" zu verstehen ist. Ein behaupteter übereinstimmender innerer Wille der Parteien, welcher für die Auslegung des Prozessvergleichs primär massgebend wäre (Art. 18 OR), besteht

- 12 - vorliegend weder hinsichtlich der Art des einzuholenden Gutachtens noch in Be- zug auf die Formulierung "den Regeln der Baukunde (nicht) entsprechen". Dem- nach ist vom Vertrauensgrundsatz auszugehen, wonach Willenserklärungen so auszulegen sind, wie sie der jeweilige Empfänger nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstehen durfte und musste. Das primäre Auslegungsmittel ist dabei der Wortlaut (u.a. Gauch, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 9. Aufl. 2008, Rz. 1212 ff.; vgl. auch BGE 131 III 606 E. 4.2 und BGE 133 III 406 E. 2.3). Massgeblich für die Bedeutung eines Wortes ist dabei weniger dessen unmittelbarer Wortsinn als seine Stellung im Kontext und wiede- rum dessen Stellung im Gesamtkonzept des Vertrages (Wiegand, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 24 zu Art. 18 OR). Ergänzend kommen Ort, Zeit und andere Begleitumstände des Vertragsschlusses, das Ver- halten der Parteien vor und nach Vertragsabschluss, der Vertragszweck, die Inte- ressenlage der Parteien bei Vertragsabschluss sowie die Verkehrsübung hinzu. Insgesamt ist ein Vertrag ex tunc (bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlus- ses), systematisch bzw. ganzheitlich sowie gesetzeskonform und nach Treu und Glauben auszulegen (u.a. Gauch, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemei- ner Teil, Bd. I, 9. Aufl. 2008, Rz. 1212 ff.; Wiegand, a.a.O., Rz. 18 und Rz. 26 ff. zu Art. 18 OR). 4.1.3. Kein verfahrensabschliessender Prozessvergleich Aus dem Umstand, dass sich die Kläger gemäss Ziffer 6 der Vereinbarung ver- pflichteten, die Klage innerhalb von 10 Tagen ab Zustellung des Gutachtens zu- rückzuziehen, falls der Gutachter zum Ergebnis kommen sollte, dass der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde entspricht, ergibt sich, dass es sich nicht um einen verfahrensabschliessenden Vergleich handelt. Nach Vornahme der dem Gericht zugedachten Handlungen (Mitteilung des vorgeschlagenen Gutachters an die Parteien mit der Möglichkeit zur Stellungnahme sowie Zustellung der vollstän- digen Akten zur Einsicht an den Gutachter) war das Verfahren deshalb nicht zu- folge Zustandekommens eines Vergleichs als erledigt abzuschreiben.

- 13 - 4.1.4. Teilweiser Klagerückzug Die Vereinbarung sieht vor, dass sich der Beklagte verpflichtet, den Klägern einen Betrag von CHF 350'000.– per saldo aller Ansprüche zu bezahlen, falls der Gut- achter zum Ergebnis kommt, dass der streitige Gips-Kalk-Grundputz den Regeln der Baukunde nicht entspricht. Auch im für die Kläger vorteilhaften Fall würde sich ihr Anspruch somit auf maximal CHF 350'000.– belaufen, weshalb im Umfang der restlichen CHF 261‘222.– der ursprünglich eingeklagten CHF 611'222.– von ei- nem Klagerückzug auszugehen ist. Daran ändert nichts, dass keine dahingehen- de ausdrückliche Erklärung der Kläger vorliegt, denn die mit Zirkulationsbeschluss vom 21. November 2011 durch das Kassationsgericht geforderte Klarheit der Par- teierklärung (act. 28 S. 7) ist nicht mit deren Ausdrücklichkeit gleichzusetzen. Eine eventuell vorher bestehende Schadenersatzforderung der Kläger wurde mit Ab- schluss des Vergleichs aufgehoben und durch die suspensiv bedingte, den Scha- den pauschalisierende Forderung von CHF 350'000.– ersetzt. Indem im Vergleich geregelt wird, dass der Beklagte jedenfalls höchstens CHF 350'000.– an die Klä- ger zu leisten hat, ist klar, dass im eingeklagten Restumfang von einem Klage- rückzug auszugehen ist. 4.1.5. Vereinbarung über die Einholung eines Schiedsgutachtens Die Parteien sind gemäss § 258 ZPO/ZH berechtigt, rechtserhebliche Tatsachen im Rahmen eines Rechtsverhältnisses, über welches sie frei verfügen können, aufgrund einer entsprechenden Parteivereinbarung durch einen Schiedsgutachter verbindlich feststellen zu lassen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche- rischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, N 2 zu § 258). Ein Schiedsgutachten liegt demnach vor, wenn die Parteien in einer Streitigkeit im Rahmen der Disposi- tionsmaxime eine Vereinbarung schliessen, wonach ein Sachverständiger auf dem fraglichen Gebiet Tatsachen (sowie allenfalls rechtliche Tatbestandselemen- te) feststellt, wobei die Feststellungen des Sachverständigen für den weiteren Verlauf der Streitbeilegung verbindlich sind. Letzteres wird häufig dadurch mani- fest, dass der Ausgang der Streitigkeit mit den Feststellungen des Dritten verbun-

- 14 - den wird. Sinn und Zweck eines Schiedsgutachtens ist die Prozessverhütung oder -vereinfachung, indem ein Schiedsgutachten an die Stelle eines langwierigen und aufwändigen staatlichen Gerichts- bzw. Beweisverfahrens tritt. Im an der Vergleichsverhandlung vom 16. Dezember 2009 geschlossenen Pro- zessvergleich haben die Parteien nach dem Gesagten ein Schiedsgutachten ver- einbart. Nachdem beide Parteien ihren Standpunkt darlegen konnten und die ent- scheidrelevanten Argumente vorgebracht waren, beabsichtigten sie, das Verfah- ren abzukürzen und die Bestellung eines einzelnen Gutachters zu vereinbaren. Dementsprechend verzichteten die Parteien auf einen weiteren Schriftenwechsel und ein umfassendes Beweisverfahren. Stattdessen sollte ein Gutachter die vor- liegend massgebliche Frage beantworten, ob der Gips-Kalk-Grundputz den Re- geln der Baukunde entspricht. Das Gutachten sollte dabei einen verbindlichen Schlusspunkt setzen. Somit stellten die Parteien auch nicht auf eine freie Würdi- gung sämtlicher Beweismittel durch das Gericht ab, sondern knüpften an das Re- sultat dieses Gutachtens unmittelbar die Prozesserledigung an. Sie vereinbarten, dass entweder die Kläger die Klage zurückziehen würden oder der Beklagte einen festen Betrag zu bezahlen habe. Den Parteien war an der Abkürzung des Verfah- rens gelegen und daran, dass der Gutachter – im Gegensatz zu den bisherigen Gutachten (act. 4/10, 4/16, 4/17, 4/21, 4/22, 10/7, 10/8, 10/10, 10/12) – ein von beiden Seiten als unabhängig anerkannter Fachmann sei, was aus der Formulie- rung in Ziffer 2 der Vereinbarung ersichtlich wird. Schliesslich trafen sie auch be- reits eine Einigung über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Prozesses inkl. Gutachterkosten. Der Einwand der Kläger, die Vereinbarung spreche nicht explizit von einem Schiedsgutachter oder Schiedsgutachten (act. 22 S. 22; act. 34 S. 8 f.), ist nicht ausschlaggebend. Ein solcher terminologischer Hinweis ist angesichts der er- wähnten Umstände, welche den Parteiwillen offenbaren, entbehrlich. Die verwen- deten und neutralen Begriffe „Gutachter“ und „Gutachten“ stehen auch nicht im Widerspruch zum Parteiwillen. Gemäss konstanter Rechtsprechung wären die von den Parteien verwendeten Bezeichnungen darüber hinaus ohnehin nicht ent- scheidend. Zudem trifft es zwar zu, dass der Prozessvergleich vom 16. Dezember

- 15 - 2009 die Verbindlichkeit des einzuholenden Gutachtens nicht explizit erwähnt. Dessen Verbindlichkeit ergibt sich indessen daraus, dass die Vereinbarung je nach Resultat des Gutachtens verschiedene Pflichten der Parteien entstehen lässt. Wäre das Gutachten nicht verbindlich, könnte auch keine Pflicht der Kläger zum Klagerückzug bzw. keine Pflicht des Beklagten zur Zahlung von CHF 350'000.– entstehen, womit die Ziffern 5 und 6 des Prozessvergleichs ihres Sinngehalts entleert würden. Die Kläger führen weiter aus, allein aus den Begriffen "unmittelbare Prozesserle- digung" und "Abkürzung" könne nicht gefolgert werden, wie das einzuholende Gutachten zu würdigen sei. Auch der Argumentation, der Wille zum Abschluss ei- nes Schiedsgutachtens ergäbe sich aus dem Umstand, dass die Parteien ein Gutachten durch einen von beiden Seiten als unabhängig anerkannten Fachmann vereinbart hätten, könne nicht gefolgt werden, da alle Gutachten durch einen un- abhängigen Gutachter zu erstatten seien. Schliesslich sage auch die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen in einem Prozessvergleich nichts über die rechtliche Qualifikation eines (in diesem vereinbarten) einzuholenden Gutachtens aus, da es auch bei der Vereinbarung, ein (frei überprüfbares) gerichtliches Gut- achten einzuholen, Sinn mache, die Kosten- und Entschädigungsfolgen in einem Prozessvergleich zu regeln (act. 34 S. 10 f). Es trifft zwar zu, dass das Motiv einer unmittelbaren Prozesserledigung, die Be- auftragung eines unabhängigen Fachmanns und die Einigung über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für sich genommen nicht ausreichen, um von einem Schiedsgutachten auszugehen. Massgebend erscheint indessen, dass die Partei- en vereinbarten, je nach Resultat des Gutachtens die Klage zurückzuziehen bzw. einen festen Betrag zu bezahlen. Im Sinne der oben genannten Definition eines Schiedsgutachtens erscheinen die Feststellungen des Sachverständigen für den weiteren Verlauf der Streitbeilegung demnach als verbindlich. Da sich die Kläger gemäss Ziffer 6 der Vereinbarung verpflichteten, die Klage innerhalb von 10 Ta- gen ab Zustellung des Gutachtens zurückzuziehen, falls der Gutachter zum Er- gebnis kommt, dass der streitige Gips-Kalk-Grundputz den Regeln der Baukunde entspricht, ergibt sich aus dem Wortlaut und Gesamtkontext der Vereinbarung

- 16 - eindeutig, dass die Parteien zwecks Vereinfachung und Abkürzung des Verfah- rens auf eine umfassende Würdigung des Gutachtens durch das Gericht verzich- ten wollten. 4.1.6. Auslegung der Wendung "den Regeln der Baukunde (nicht) entsprechen" Gemäss Art. 229 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer u.a. bei der Ausführung eines Bauwerks die anerkannten Regeln der Baukunde ausser Acht lässt und dadurch wissentlich Leib und Leben von Mitmenschen gefährdet. Im Zivilrecht haben die anerkannten Regeln der Baukunde vor dem Hintergrund eines behaup- teten Schadenersatzanspruchs eines Werkbestellers gegenüber einem Unter- nehmer eine die Sorgfaltspflicht des Unternehmers konkretisierende Funktion. Die vertragliche Sorgfalt, die der Unternehmer bei seiner Tätigkeit aufbringen muss, kann in diesem Sinne mitbestimmt werden durch die zur Zeit der Werkausführung "anerkannten Regeln der Technik", z.B. durch "anerkannte Regeln der Baukunde" (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, Rz. 842). Letztere re- geln Sachverhalte der Planung und Erstellung, des Bestandes und des Abbruchs von Bauten und Anlagen, einschliesslich der dazu benötigten Hilfsbauwerke und der sie begleitenden weiteren baulichen Massnahmen (Tausky, Die allgemein an- erkannten Regeln der Baukunde, in: Koller, Bau- und Bauprozessrecht: Ausge- wählte Fragen, St. Gallen 1996, S. 190). Die anerkannten Regeln der Baukunde beeinflussen einerseits die Soll-Beschaffenheit des geschuldeten Werkes, spielen aber auch auf der Verhaltensebene eine Rolle, indem sie der Unternehmer wäh- rend der gesamten Vertragsabwicklung beachten muss (Gauch, Der Werkvertrag,

5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, Rz. 843). Vorliegend steht die Frage im Raum, ob der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde entspricht. Es geht dem- nach primär um dessen Beschaffenheit und nicht um das Verhalten des Beklag- ten während der Werkausführung, wobei aber insofern ein Zusammenhang be- steht, als dass das Verhalten des Unternehmers während der Werkausführung die Qualität des Grundputzes beeinflussen kann. Die Vereinbarung der Parteien vom 16. Dezember 2009 spricht zwar lediglich von den "Regeln der Baukunde", ohne zu fordern, dass diese auch "anerkannt" sein müssten. Es dürfte indessen unbestritten sein, dass sich die Parteien auf aner-

- 17 - kannte Regeln der Baukunde beziehen wollten, wobei die diesbezügliche Termi- nologie ohnehin keine einheitliche ist (Tausky, a.a.O., S. 182). Zu beachten ist erstens, dass zu den anerkannten Regeln der Technik bzw. der Baukunde immer nur Regeln gehören, die als "richtig" anerkannt sind. Faktische Gepflogenheiten genügen auch dann nicht, wenn sie weit verbreitet sind. Zweitens setzt die Aner- kennung einer Regel eine praktische Bewährung voraus. Schliesslich ist drittens zu berücksichtigen, dass die Regeln, die für die Ausführung eines Werkes aner- kannt sind, je nach den Umständen des Einzelfalles differieren können (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, Rz. 847 ff.). Der Wortlaut des Vergleichs sieht eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten dann vor, wenn der Gutachter zum Schluss kommt, dass der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde nicht entspricht, und umgekehrt eine Pflicht der Kläger zum Klagerückzug, falls der Gutachter zum Schluss kommt, dass der streitige Grund- putz den Regeln der Baukunde entspricht. Während sich die Kläger auf den Standpunkt stellen, dass damit jeder Verstoss gegen die Regeln der Baukunde eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten im Umfang von CHF 350'000.– be- gründet (act. 34 S. 14), erklärt der Gutachter, dass die Qualitäten eines Grund- putzes anhand verschiedener Eigenschaften beurteilt werden könnten (act. 19 S. 24), und geht somit von einer Gesamtwürdigung aus. Im Folgenden ist zu prü- fen, welcher Interpretation der Vorzug zu geben ist. Dem Wortlaut der Vereinbarung lässt sich nicht entnehmen, ob der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde bereits dann nicht mehr entsprechen soll, wenn gegen eine Regel verstossen wird bzw. wenn nicht alle Regeln der Baukun- de eingehalten wurden, oder ob es der Verletzung mehrerer Regeln bedarf, um zum Schluss zu gelangen, dass die Regeln insgesamt als nicht mehr eingehalten gelten müssen; eine entsprechende Präzisierung fehlt in der Vereinbarung. Gegen die Auffassung, dass alle anerkannten Regeln der Baukunde eingehalten sein müssen, spricht das oben umschriebene Prinzip der Relativität, wonach die Regeln, die für die Ausführung eines Werkes anerkannt sind, je nach den Um- ständen des Einzelfalles differieren können. In diesem Sinne stehen gar nicht "al- le" Regeln der Baukunde zum Voraus fest. Erst die nähere Betrachtung des Ein-

- 18 - zelfalls ergibt, welche Regeln überhaupt und inwiefern allenfalls modifiziert anzu- wenden sind. So kann die Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse erlauben, dass eine normalerweise zu befolgende Regel im Einzelfall nur teilweise oder nicht befolgt werden muss oder umgekehrt, dass aufgrund besonderer Risiken Vorsichtsmassnahmen getroffen werden müssen, die durch die normalen Regeln der Baukunde grundsätzlich nicht vorgesehen sind. Für eine Gesamtwürdigung spricht auch, dass es wichtigere und unwichtigere Regeln gibt. Eine formale Betrachtungsweise, welche bei jeglichem Verstoss ge- gen eine Regel der Baukunde davon ausgeht, dass der streitige Grundputz den anerkannten Regeln der Baukunde insgesamt nicht mehr entspricht, erscheint vor diesem Hintergrund wenig differenziert. Wie erwähnt geht es um die Sollbeschaf- fenheit des Grundputzes (bzw. um die Frage, ob aufgrund dessen behaupteter schlechter Qualität Mängel und in der Folge Schäden entstanden sind) und nicht um das Verhalten des Beklagten bei der Ausführung des Werks per se. In diesem Zusammenhang ist auf den durch die Parteien verfolgten Vertragszweck hinzu- weisen. Die durch den Beklagten bei Bedingungseintritt zu leistenden CHF 350'000.– stellen einen pauschalisierten Schadenersatz für allfällige (Folge-)Schäden dar, die durch den gegebenenfalls nicht den Regeln der Bau- kunde entsprechenden Grundputz entstanden sein sollen. In diesem Sinne kann davon ausgegangen werden, dass die Parteien bei der Formulierung des Ver- gleichs an Verstösse gegen die Regeln der Baukunde dachten, die überhaupt Schäden in dieser Grössenordnung verursachen konnten bzw. es rechtfertigten, die behauptete notwendige Ersatzvornahme anzuordnen und die weiteren geltend gemachten Ausgaben zu tätigen, deren Ersatz mit der Klageschrift vom Beklagten verlangt wurde. Vor dem Hintergrund, dass gemäss Vergleich nach dem Prinzip alles oder nichts CHF 350'000.– geschuldet oder eben nicht geschuldet sind, er- scheint somit nach Treu und Glauben eine Gesamtabwägung nicht nur zulässig, sondern gerade notwendig. Für diese Auffassung spricht auch der sehr allgemein gehaltene Auftrag an den Gutachter, welcher diesem ein grosses Ermessen hinsichtlich der Vorgehenswei- se, der zu prüfenden Fragen sowie der Würdigung seiner Resultate einräumt.

- 19 - Hätten die Parteien dem Gutachter einzelne Regeln der Baukunde zur (Über)Prüfung oder konkrete Methoden betreffend das Vorgehen und die Würdi- gung auferlegen wollen, von welchen sie die Antwort auf die Frage hätten abhän- gig machen wollen, ob der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde ent- spricht, wäre dies entsprechend zu formulieren gewesen. Die Parteien sahen in ihrer Vereinbarung indessen lediglich die Möglichkeit vor, gegen den durch das Gericht vorgeschlagenen Gutachter Einwände zu erheben. Es ist davon auszuge- hen, dass weitergehende Einflussmöglichkeiten wie zum Beispiel eine konkretere Formulierung des Auftrags an den Gutachter bzw. der zu prüfenden Fragen oder aber die Befugnis, Ergänzungsfragen zu stellen, ebenfalls explizit vereinbart wor- den wären, falls die Parteien solche gewollt hätten. Der Verzicht darauf verdeut- licht den grossen Handlungsspielraum des Gutachters. 4.2. Grundsätzliche Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens Die Bedingung, unter welcher sich der Beklagte verpflichtet hatte, den Klägern ei- nen Betrag von CHF 350'000.– zu bezahlen, ist nicht eingetreten, da der Gutach- ter die Frage, ob der streitige Gips-Kalk-Grundputz den Regeln der Baukunde entspricht, in seinem Gutachten bejaht (act. 19 S. 24). Umgekehrt ist somit die Bedingung eingetreten, unter welcher sich die Kläger verpflichtet haben, die Klage zurückzuziehen. Der Ausfall bzw. Eintritt der Bedingung ist definitiv, falls ausgeschlossen ist, dass der bisherige (oder ein anderer) Gutachter zum umgekehrten Ergebnis kommen könnte. Damit letzteres überhaupt ermöglicht würde, müsste ein neues bzw. er- gänzendes Gutachten in Auftrag gegeben werden können. Nach dem Gesagten können Schiedsgutachten von den Gerichten jedoch nicht frei auf ihre inhaltliche Richtigkeit hin überprüft werden, sondern sind grundsätzlich auch für das Gericht verbindlich. Eine Anfechtung ist nur mit den Einwänden möglich, das Schiedsgut- achten sei offensichtlich ungerecht, willkürlich, unsorgfältig, fehlerhaft oder in ho- hem Grade der Billigkeit widersprechend oder es beruhe auf einer falschen tat- sächlichen Grundlage. Zulässig ist zudem die Berufung auf Willensmängel, eine nicht ordnungsgemässe Entstehung oder eine Verletzung der Ausstandsregeln bzw. der gebotenen Unabhängigkeit. Eine blosse Unrichtigkeit des Gutachtens

- 20 - genügt daher nicht, um die Unverbindlichkeit des Schiedsgutachtens herbeizufüh- ren. So ist die Anfechtung eines Schiedsgutachtens ausgeschlossen, wenn beim Gericht nur Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens hervorgerufen werden kön- nen, nicht aber die Überzeugung, dass ein offenkundiger grober Irrtum begangen worden ist (§ 258 Abs. 2 ZPO/ZH; BGE 129 III 535 Erw. 2.1; BGE 67 II 146 Erw. 3; BGE 71 II 294; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., Rz. 6 zu § 258). Nachfolgend ist zu prüfen, ob die von den Klägern geltend gemachten Beanstan- dungen gegen das Schiedsgutachten vom 31. Mai 2010 (act. 19) qualifizierte Feh- ler im Sinne der vorstehenden Ausführungen darstellen. Nur bei Bejahung dieser Frage wäre das Schiedsgutachten für das Gericht unverbindlich, könnte somit ein neues Gutachten oder eine Gutachtensergänzung eingeholt werden und wäre der Ausfall der Bedingung, unter welcher der Beklagte zur Zahlung von CHF 350'000.– bzw. der Eintritt der Bedingung, unter welcher die Kläger zum Klagerückzug verpflichtet wären, nicht definitiv. 4.3. Prüfung von qualifizierten Fehlern des Schiedsgutachtens 4.3.1. Einleitende Bemerkung Es wurde bereits festgehalten, dass der Gutachter aufgrund des sehr allgemein gehaltenen Auftrags an ihn bei der Auftragsausführung über einen grossen Er- messensspielraum verfügte. Je grösser dieser ist, desto weniger wird sich beim Gericht die feste Überzeugung eines offenkundigen Fehlers bilden können, da der Handlungsspielraum des Gutachters grösser ist und umgekehrt dessen Möglich- keiten, "falsch" vorzugehen, eingeschränkt werden. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass nach dem Gesagten blosse Zweifel an der Richtigkeit des Schiedsgutachtens nicht ausreichen, um dessen Unverbindlichkeit zu begründen. 4.3.2. Schiedsgutachten vom 31. Mai 2010 (act. 19) 4.3.2.1. Inhaltsübersicht Im Schiedsgutachten wird unter Ziff. 1 der Auftrag an den Gutachter folgender- massen definiert: "Es ist die Frage zu klären, ob der Gips-Kalk-Grundputz an den

- 21 - Wänden in der Einliegerwohnung des Untergeschosses sowie an den Wänden in den Zimmern des Dachgeschosses der Liegenschaft an der F._____-Strasse … in D._____ den Regeln der Baukunde entspricht" (act. 19 S. 3). Unter Ziff. 2 wer- den die Unterlagen aufgelistet, auf welche sich der Gutachter bei der Erstellung des Gutachtens gestützt hat (act. 19 S. 4). Ziff. 3 enthält verschiedene Angaben, wobei sich diese auf Aussagen beschränken, die dem Verständnis dienen oder vom technischen Standpunkt aus dem Experten wichtig erscheinen (act. 19 S. 5). Unter Ziff. 4 ist ein Augenschein festgehalten, an welchem in Anwesenheit der Parteien, deren Rechtsvertreter sowie zwei Experten bzw. Berater Sondieröffnun- gen gemacht und Proben entnommen wurden (act. 19 S. 6). Ziff. 5 behandelt den Punkt "Feststellungen/Messungen". Unter Ziff. 5.1. werden "Allgemeine Feststel- lungen", unter Ziff. 5.2. die einzelnen Feststellungen und Messungen an den Sondierstellen und unter Ziff. 5.3. die Feststellungen im Labor abgehandelt (act. 19 S. 7 ff.). Unter Ziff. 6 mit dem Titel "Beurteilung und Beantwortung der Expertenfrage" wird ausgeführt, die Qualitäten eines Grundputzes könnten an- hand verschiedener Eigenschaften beurteilt werden, welche in der Folge aufge- zählt und für den vorliegenden Grundputz am Objekt bewertet würden. Als Ver- gleich würden teilweise die Laborproben dienen, welche unter kontrollierten Be- dingungen nach den Regeln der Baukunde hergestellt worden seien. Als solche Eigenschaften werden sodann "Genügende Festigkeit", "Putzdicke", "Haftung des Grundputzes auf dem Untergrund", "Haftung der nachfolgenden Schichten auf dem Grundputz", "Führt der Grundputz zur Rissbildung" und "Bröckeln des Grundputzes bei der Probeentnahme mit dem Stechbeitel" aufgezählt und ge- prüft. Der Gutachter kommt zum Schluss, dass die Verputzproben des Grundput- zes aus dem Objekt mit den Laborproben in grossem Masse übereinstimmen und der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde entspricht (act. 19 S. 24 f.). 4.3.2.2 Vorläufige Würdigung Eine summarische Prüfung des Schiedsgutachtens ergibt nicht, dass dieses of- fensichtlich ungerecht, willkürlich, unsorgfältig oder fehlerhaft wäre bzw. auf fal- schen tatsächlichen Grundlagen beruhen würde. Im Folgenden ist auf die klägeri- schen Einwände gegen das Schiedsgutachten einzugehen.

- 22 - 4.3.3. Einwände der Kläger gegen das Schiedsgutachten 4.3.3.1. Putzdicke 4.3.3.1.1. Ausführungen der Kläger Die Kläger beanstanden, die (Mindest-)Putzdicke von 10 mm sei nicht eingehal- ten, weil der Gutachter nur deshalb auf eine durchschnittliche Putzdicke von 10.1 mm komme, weil er zur Grundputzdicke die Weissputzdicke hinzurechne. Dies sei klar normwidrig und nicht zulässig. Sowohl die Norm SIA V 242/1, Ver- putz und Gipserarbeiten – Aussenputze, Innenputze, Stukkaturen, als auch das Datenblatt K._____ "Gips-Kalk … Grundputz Innen" würden bestimmen, dass der Grundputz alleine mindestens 10 mm dick sein müsse. Acht von zehn Proben seien ohnehin dünner als die geforderten 10 mm. Selbst wenn man dem Gutach- ter folgen und eine mittlere Dicke ermitteln würde, was jedoch methodisch ohne- hin nicht zulässig wäre, läge die mittlere Schichtdicke bei lediglich 8.1 mm, wenn man die Weissputzdicke berücksichtige bzw. abziehe. Die gemessenen örtlichen Unterschreitungen der Mindestdicke den Backsteinwänden zuzuschreiben, wie es der Gutachter tue, sei u.a. deshalb falsch, weil gewisse Wände auch aus Beton seien, wobei die tiefsten Werte gerade an Betonwänden zu finden gewesen seien. Zudem könne bei Backsteinwänden ohnehin nicht von den allseits anerkannten Normen abgewichen werden. Die vom Gutachter vorgenommene "Gesamtwürdi- gung" sei unzulässig; Verputz- und Gipserarbeiten könnten die Regeln der Bau- kunde selbstredend nur einhalten, wenn alle in der Norm aufgeführten techni- schen Eigenschaften gegeben seien. Mangle es nur an einer Eigenschaft, so sei- en für die gesamten Arbeiten die Regeln der Baukunde nicht eingehalten. Die Aussage des Gutachters, wonach die Unterschreitungen der Mindestdicke des Grundputzes toleriert werden könnten, sei unhaltbar und willkürlich. Normen seien dazu da, um eingehalten zu werden. Abgesehen von der Anrufung der Back- steinwände gebe der Gutachter auch keine Begründung dafür an, weshalb Unter- schreitungen der Mindestdicke toleriert werden könnten. Selbst wenn diese Un- terschreitungen tolerierbar wären, ändere das nichts daran, dass die Regeln der Baukunde nicht eingehalten worden seien. Dem Gutachten sei nicht zu entneh- men, weshalb eine Tolerierung (überhaupt und gerade hier) möglich sein solle.

- 23 - Beim geforderten Sollmass von 10 mm handle es sich um ein Minimalmass, des- sen Einhaltung für die Beurteilung der Einhaltung der Regeln der Baukunde abso- lut zwingend und verbindlich sei. Nur bei Einhaltung dieses Minimalmasses könn- ten Innenputze auf verschiedenen Untergründen die materialbedingte Festigkeit erreichen. Bei einer Unterschreitung werde diese materialbedingte Festigkeit nicht mehr erreicht, da der Abbindungsprozess, unabhängig vom Bindemittel, negativ beeinflusst werde. In der Folge resultiere eine geringere Festigkeit des Putzes, was je nach Grad der Unterschreitung der geforderten Mindestschichtdicke eine mehr oder weniger deutliche Qualitätseinbusse darstelle. Dem Umstand, dass 8 von 10 Proben die Mindestmasse nicht einhalten würden bzw. im Untergeschoss keine einzige Probe die Normen einhalten würde, könne auch nicht mit dem Ein- wand begegnet werden, dass nach der SIA Norm V 242/1 das Sollmass von 10 mm in örtlich begrenzten Zonen um max. 5 mm unterschritten werde könne; eine Unterschreitung sei nur in Ausnahmefällen möglich (act. 22 S. 11 f.; act. 34 S. 15 ff.). Auch die Aussage des Gutachters, wonach die Unterschreitungen der Mindest- stärke (also die Verletzung der Normen bzw. der Regeln der Baukunde) nicht Ausdruck von beabsichtigten Materialeinsparungen seien, sei unhaltbar bzw. will- kürlich. Der Gutachter könne nicht wissen, warum der Beklagte zu wenig Grund- putz aufgetragen habe. Zudem sei es irrelevant, ob eine Verletzung der Regeln der Baukunde absichtlich oder fahrlässig oder nur infolge Verantwortlichkeit für Hilfspersonen erfolgt sei (act. 22 S. 12). Die Aussage des Gutachters, wonach die Unterschreitungen der Mindestdicke keinen Einfluss auf das Erscheinungsbild hätten, sei ebenfalls unhaltbar, da die Dicke eines Grundputzes von Auge nicht erkennbar sei und das optische Er- scheinungsbild nichts über die Qualität eines Putzes aussage. Betreffend die Aussage des Gutachters, wonach die Mindestdicke des Putzes auf die "techni- schen Eigenschaften" keinen Einfluss habe, monieren die Kläger, dass der Gut- achter nicht sage, auf welche (weiteren) technischen Eigenschaften die Unter- schreitungen keinen Einfluss hätten. Zudem sei die Mindestdicke als solche be- reits eine technische Eigenschaft, welche überdies noch in einer technischen

- 24 - Norm (SIA Norm V242/1) explizit beschrieben sei (act. 22 S. 12 f.). Die Behaup- tung, wonach die örtlichen Unterschreitungen der Mindeststärke keinen Einfluss auf die technischen Eigenschaften des Grundputzes hätten, sei ohnehin falsch und willkürlich. Die zu dünnen Schichten des Grundputzes würden nämlich ra- scher austrocknen. Die Hydratisierung erfolge deshalb nur in ungenügendem Masse, weshalb die Festigkeit zu schwach werde und der Grundputz brösle (act. 22 S. 21). Betreffend die vom Gutachter zitierte SIA Norm 414, Masstoleranzen im Bauwe- sen, Ausgabe 1980, machen die Kläger geltend, diese habe mit der vom Gutach- ter zu beantwortenden Fragestellung nichts zu tun, weshalb dessen Ausführun- gen auf eine falsche Vertragsgrundlage abstellen würden (act. 22 S. 21). Die Kläger weisen ferner verschiedentlich darauf hin, dass die Parteien vereinbart hätten, der Beklagte müsse bereits dann eine Pauschale von CHF 350'000.– be- zahlen, wenn die Wände alternativ in der Einlegerwohnung des Untergeschosses und/oder in den Zimmern des Dachgeschosses den Regeln der Baukunde nicht entsprechen würden. Es sei deshalb eine isolierte Betrachtung der Einlegerwoh- nung und des Dachgeschosses vorzunehmen, wobei im Untergeschoss keine einzige Probe die Normen einhalten würde (act. 22 S. 9 f.; act. 34 S. 21). Schliesslich erklären die Kläger, das Bundesgericht habe in seiner jüngsten Rechtsprechung bei der inhaltlichen Prüfung so genannter Bewertungsgutachten einen besonderen Prüfungsmassstab angewandt. Danach würden Schiedsgut- achten, welche eine Bewertung zum Gegenstand hätten, als offensichtlich unrich- tig bzw. unbillig gelten, wenn sie um mehr als 25 % von dem auf objektiver Grund- lage ermittelten Wert abweichen würden. Eine analoge Anwendung dieses Prü- fungsmassstabes auf den vorliegenden Fall, in dem es um die Bewertung der Putzdicke gehe, zeige, wie weit sich die falschen Ergebnisse des Gutachtens vom objektiv ermittelten Sachverhalt entfernt hätten (act. 34 S. 22).

- 25 - 4.3.3.1.2. Würdigung der klägerischen Ausführungen betreffend die Putzdicke Die Kläger und der Gutachter weisen darauf hin, dass der Hersteller des verwen- deten Grundputzmaterials eine Mindestauftragsfläche von 10 mm an Wänden vorsieht (act. 19 S. 26). Auch der SIA Empfehlung V 242/1, Verputz- und Gipser- arbeiten, Ausgabe 1994, lässt sich entnehmen, dass für mineralisch gebundene Mörtel an Wänden für Innengrundputze ein Sollmass von 10 mm gilt, wobei dieser Wert in örtlich begrenzten Zonen, z.B. bei Unebenheiten des Untergrundes, um maximal 5 mm unterschritten werden darf. Im Gutachten wird erklärt, dass sich die Grundputzdicke neben den Verarbeitungsvorschriften des Herstellers nach den Toleranzen des Untergrundes und der Vertikalität der Oberflächen richte. Damit spricht auch der Gutachter die soeben erwähnte, in begründeten Fällen zu- lässige Abweichung um maximal 5 mm an. Der Verweis des Gutachters auf die SIA Norm 414, Masstoleranzen im Bauwesen, Ausgabe 1980, betreffend die To- leranzen dürfte auf einem Versehen beruhen, sind doch letztere bezüglich Lot, Flucht und Ebenheit ebenfalls in der SIA Empfehlung V 242/1, Verputz- und Gips- erarbeiten, Ausgabe 1994, geregelt. Die Norm 414 enthält hingegen Begriffsbe- stimmungen und allgemeine Grundsätze zur Regelung der geometrischen Genau- igkeit von Bauteilen und Bauwerken. Sie erklärt Begriffe, Grundsätze und Anwen- dungsregeln, enthält aber keine quantitativen Toleranzangaben, sondern soll als Grundlage für die Toleranzfestlegungen in den einzelnen Fachnormen dienen. Als Sollmass wird nach dieser Norm ein theoretisches Mass verstanden, das eine Abmessung zur Kennzeichnung von Grösse, Gestalt oder Lage eines Körpers oder Raumes aufweisen soll und das in Zeichnungen eingetragen ist. Das Ist- mass stellt das tatsächliche, durch Messungen am konkreten Objekt ermittelte Mass dar, während das Grenzmass das grösste (Grösstmass) bzw. kleinste (Kleinstmass) zulässige Istmass darstellt. Diese Terminologie gilt auch für den vorliegenden Fall. Entgegen der Ansicht der Kläger handelt es sich beim Sollmass des Grundputzes von 10 mm somit nicht um ein Minimal- bzw. Kleinstmass, was schon daraus ersichtlich ist, dass in begründeten Fällen Abweichungen möglich sind (act. 38 S. 3 f.).

- 26 - Vorliegend wurde dieses Sollmass bei acht von zehn Proben nicht eingehalten, weshalb nicht mehr von Unterschreitungen in örtlich begrenzten Zonen die Rede sein kann. Die Kläger führen zutreffend aus, dass Unterschreitungen der Solldicke nicht durch die Annahme eines Mittelwertes im Sinne einer Kompensation ge- rechtfertigt werden können. Von einer solchen Kompensation geht jedoch auch der Gutachter nicht aus, der zwar eine mittlere Dicke angibt, ohne aber daraus unmittelbare Schlüsse zu ziehen. So wird nicht etwa festgehalten, dass dank der über 10 mm betragenden mittleren Dicke des Grundputzes dieser den Regeln der Baukunde entsprechen würde, sondern der Gutachter erklärt, die Unterschreitun- gen könnten toleriert werden; sie seien nicht Ausdruck von beabsichtigten Materi- aleinsparungen und hätten auf das Erscheinungsbild und die technischen Eigen- schaften keinen weiteren Einfluss. Eine mittlere Dicke von über 10 mm könnte immerhin zur Untermauerung der soeben erwähnten gutachterlichen Aussage be- treffend Materialeinsparungen herangezogen werden, wobei aber mit den Klägern davon auszugehen ist, dass das fehlende Motiv einer Materialeinsparung nicht taugt, um Unterschreitungen der Solldicke zu rechtfertigen. Dasselbe gilt für die (vor dem Hintergrund, dass es auch bei Betonwänden zu Unterschreitungen kam) ohnehin zumindest undifferenzierte gutachterliche Aussage, wonach die Unter- schreitungen den Unebenheiten der Backsteinwände zugeschrieben werden könnten. Selbst wenn dies der Grund für die Unterschreitungen gewesen wäre, würden letztere dadurch nicht gerechtfertigt. Die Aussage des Gutachters, wo- nach die Unterschreitungen der Mindestdicke keinen Einfluss auf das Erschei- nungsbild hätten, vermag die Unterschreitungen zwar ebenfalls nicht zu rechtfer- tigen. Unhaltbar ist diese Aussage entgegen der klägerischen Ansicht indessen nicht, da es durchaus Sinn macht, festzuhalten, dass die Unterschreitungen des Sollmasses diesbezüglich nicht von Relevanz sind. Richtig ist der Einwand der Kläger, dass bei der Prüfung, ob das Sollmass eingehalten ist, der Weissputz zu berücksichtigen bzw. abzuziehen gewesen wäre. Mit dem Beklagten ist anderer- seits davon auszugehen, dass der Gutachter bei seiner Wertung nicht übersehen hat, dass die von ihm gemessenen Putzdicken den Weissputz mitumfassten, was aus den entsprechenden Formulierungen "inkl. Weissputz" hervorgeht.

- 27 - Die Einwände der Kläger zeigen auf, dass das Gutachten nicht vollends zu über- zeugen vermag. Eine qualifizierte Unrichtigkeit ist damit aber noch nicht gegeben. Genauerer Betrachtung bedarf in diesem Zusammenhang indessen die Schluss- folgerung des Gutachters, wonach die Unterschreitungen keinen weiteren Einfluss auf die technischen Eigenschaften hätten bzw. der streitige Grundputz trotz der Unterschreitungen den Regeln der Baukunde entspreche. In der Folge ist dem- nach zu prüfen, ob diese Annahme offensichtlich unrichtig ist. Wie erwähnt ist die Solldicke des Grundputzes von 10 mm in der SIA Empfehlung V 242/1, Verputz- und Gipserarbeiten, Ausgabe 1994, statuiert. Mit dieser erfolgte eine Anpassung der technischen Bestimmungen der Norm SIA 242, Verputz- und Gipserarbeiten, Ausgabe 1978, an den damals aktuellen Stand der Bautechnik (mittlerweile wurde der technische Teil dieser Empfehlung durch die seit

1. Oktober 2012 geltende SIA Norm 242:2012, Verputz- und Trockenarbeiten, er- setzt, was indessen für den vorliegenden Fall nicht relevant ist). Zwar wurde die überarbeitete Norm SIA 242 lediglich als Empfehlung herausgegeben. Ausnah- men vom technischen Teil sollen indessen nur zulässig sein, wenn Entwicklungen oder aussergewöhnliche Verhältnisse dies rechtfertigen, wobei Ausnahmen durch Theorie oder Versuche ausreichend begründet sein müssen (act. 10/11 S. 2 und 4). Dass vorliegend keine solchen aussergewöhnlichen Verhältnisse vorgelegen haben, welche die Unterschreitungen der Solldicke gerechtfertigt hätten, kann zumindest nicht zum Vornherein ausgeschlossen werden. Zudem weist der Be- klagte zutreffend darauf hin, dass sich die SIA-Normen und die Angaben in einem Produktemerkblatt nicht mit den anerkannten Regeln der Baukunde gleichsetzen lassen (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, Rz. 850), wes- halb aus der Nichteinhaltung einzelner Normen und Angaben in privaten Regel- werken und Produktmerkblättern nicht zwangsläufig auf die Verletzung der Re- geln der Baukunde zu schliessen ist (act. 36 S. 7). Selbst eine solche Gleichsetzung würde indessen nicht zwingend zum Schluss führen, dass der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde im Sinne der durch die Parteien geschlossenen Vereinbarung nicht entspricht. In diesem Zu- sammenhang ist an das oben ermittelte Auslegungsergebnis zu erinnern, wonach

- 28 - die Regeln der Baukunde als insgesamt nicht mehr eingehalten qualifiziert wer- den müssten, um zur Annahme zu gelangen, dass der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde nicht mehr entspreche. Dies impliziert eine Gesamtwürdi- gung aller Faktoren. Je nachdem kann dabei die Verletzung bloss einer einzelnen Regel zum Schluss führen, die Regeln der Baukunde seien auch insgesamt nicht mehr eingehalten. Zwingend ist dieser Schluss aber – wie erwähnt – nicht. Der Gutachter erklärt in seiner Begründung, die Qualitäten eines Grundputzes könnten anhand verschiedener Eigenschaften beurteilt werden, wobei er diese in der Folge aufzählt. Entgegen der Ansicht der Kläger ist klar, dass diese Eigen- schaften gemeint sind bei der gutachterlichen Aussage, wonach die Unterschrei- tungen keinen Einfluss auf die technischen Eigenschaften hätten (act. 19 S. 24 f.). Wie die Kläger selbst ausführen, kann eine zu geringe Putzdicke insbesondere zu einer ungenügenden Festigkeit des Putzes führen. Die Festigkeit des Grundput- zes wurde indessen wie auch die anderen technischen Eigenschaften gesondert geprüft und nicht als ungenügend befunden (act. 19 S. S. 24 f.). Wenn die genü- gende Festigkeit des Grundputzes bzw. der primäre Zweck der vorgeschriebenen Solldicke somit erreicht ist, wiegt deren Unterschreitung entsprechend nicht mehr so schwer, als dass alleine gestützt darauf geschlossen werden müsste, der Grundputz entspreche insgesamt den Regeln der Baukunde nicht mehr. Eine isolierte Betrachtung des Dachgeschosses und der Einlegerwohnung hätte sich aufgedrängt, wenn der Grundputz im Dachgeschoss den Regeln der Bau- kunde entsprochen hätte und jener in der Einlegerwohung nicht. In diesem Fall wäre es nicht zulässig gewesen, die Defizite im Untergeschoss quasi zu kompen- sieren. Auch wenn im Gutachten eine mittlere Dicke angegeben wird, ist vorlie- gend nicht von einer solchen Kompensation auszugehen, wie oben bereits ausge- führt worden ist, da der Gutachter im Rahmen seiner Gesamtwürdigung zum Er- gebnis kommt, dass der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde trotz der Unterschreitungen der Solldicke entspricht. Schliesslich bezieht sich die vom Bundesgericht mit Entscheid vom 16. Mai 2003 (BGE 129 III 535) zitierte Lehrmeinung bereits deshalb nicht auf den vorliegenden Fall, weil die Grundputzdicke nach dem Gesagten nicht das einzige Beurteilungs-

- 29 - kriterium zur Beantwortung der Frage darstellt, ob der streitige Grundputz insge- samt den Regeln der Baukunde entspricht. Auch der klägerische Hinweis auf die- sen Bundesgerichtsentscheid, welcher die genannte Lehrmeinung im Übrigen le- diglich erwähnt, führt somit nicht zum Schluss, dass das Schiedsgutachten einen qualifizierten Fehler aufweisen würde. 4.3.3.2. Weitere Einwände der Kläger gegen das Schiedsgutachten 4.3.3.2.1. Prüfungsmethode Die Kläger machen geltend, die Prüfungsmethode des Gutachters sei untauglich gewesen, da die mikroskopische Analyse keinen Hinweis auf die Festigkeit des Verputzes gebe und die unter Anwendung einer „vom Gutachter selbst erfunde- nen Prüfmethode“ gewonnene Schätzung der Widerstandsfähigkeit beim Zerrei- ben zwischen den Fingern jeder Grundlage entbehre und willkürlich sei. Daran ändere auch nichts, dass für die Haftzugprüfung, welche anzuwenden gewesen wäre, noch keine Werte in der aktuell gültigen SIA Norm V 242/1 vorliegen wür- den. Es wäre auf die europäische Norm 1015-12 abzustellen gewesen (act. 22 S 14 f.). Hinsichtlich der vom Gutachter angewandten Prüfungsmethoden ist festzuhalten, dass ein von den Klägern in Auftrag gegebenes und von ihnen in der Klageschrift zitiertes Gutachten ebenfalls auf mikroskopische Untersuchungen und den auf- zuwendenden Druck, um die Proben zwischen den Fingern zu zerreiben, abstellt (act. 1 S. 38; act. 4/22 S. 3 und 4). Darüber hinaus kann nicht von einem offen- sichtlichen Fehler gesprochen werden, solange keine Werte für Haftzugprüfungen von Gips-Kalk-Grundputzen in den einschlägigen SIA Normen festgeschrieben sind. 4.3.3.2.2. Vergleichsmuster Die Kläger monieren, der Gutachter würde die vor Ort genommenen Objektpro- ben mit den von ihm selbst hergestellten Laborproben vergleichen. Es könne je- doch nicht davon ausgegangen werden, dass es sich um eine zuverlässige Ver- gleichsprobe mit exakt gleicher Zusammensetzung handeln würde. Die Laborpro-

- 30 - ben seien nicht auf dieselbe Art und Weise an der Wand aufgetragen worden. Zudem würden jegliche Hinweise zu den Herstellungsbedingungen fehlen. Weiter hätte es auch einen Vergleich mit Grundputzen anderer Hersteller erfordert, um die Regeln der Baukunde darzustellen. Die Festigkeitswerte hätten erst nach 28 und nicht schon nach 10 Tagen nach der Herstellung geprüft werden sollen. Schliesslich mache der Gutachter weder eindeutige Angaben zum Saugverhalten des Untergrundes noch Angaben, unter welchen Bedingungen die Laborproben nach der Herstellung bis zur Prüfung gelagert worden seien (act. 22 S. 15 f.). Die Kläger legen nicht substantiiert dar, weshalb es sich bei den Laborproben nicht um zuverlässige Vergleichsproben handeln sollte. Die unterschiedliche Auf- tragung an der Wand oder das Fehlen von Hinweisen zu den Herstellungsbedin- gungen macht das Gutachten jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig. Weiter lag der Verzicht eines Vergleichs mit Grundputzen anderer Hersteller im Ermessen des Gutachters, welcher keine konkreten Vorgaben der Parteien hatte, wie er bei der Erfüllung des Gutachterauftrags vorzugehen hatte. Auch die vorgebrachte Beanstandung der Trocknungszeit der Laborproben ver- mag nicht zu überzeugen. Weder das technische Merkblatt der K._____ AG zum verwendeten Gips-Kalk-Grundputz … Innen (act. 4/6) noch das technische Merk- blatt der M._____ AG zum Produkt M._____ … Gips-Grundputz (act. 4/18) oder die SIA Norm V 242/1 enthalten Richtwerte für die Trocknungszeit. Letztere ent- hält indessen einen Hinweis, dass die Putzschicht während mindestens drei Ta- gen keinem Frost ausgesetzt sein darf (act. 10/11 S. 12). Das technische Merk- blatt der N._____ KG für ihr Produkt N._____ Kalk-Gips Grundputz … spricht von einer mittleren Austrocknungszeit von ca. 14 Tagen (act. 4/19) und dasjenige der M._____ AG für ihr Produkt M._____ … Kalk-Zementgrundputz empfiehlt vor dem Auftragen einer zweiten Schicht eine Abtrocknungszeit von einigen Tagen einzu- halten (act. 10/16). Vor diesem Hintergrund erscheint eine Trocknungszeit von 10 Tagen unter kontrollierten Laborbedingungen nicht als offensichtlich fehlerhaft. Darüber hinaus ergibt sich aus dem technischen Merkblatt der N._____ KG und der M._____ AG zum Produkt M._____ … Gips-Grundputz, dass der Trock- nungsvorgang von den örtlichen und konkreten Gegebenheiten (Putzdicke,

- 31 - Raumtemperatur, Belüftung, Untergrund etc.) abhängig ist (vgl. act. 4/19 S. 2 und act. 4/18 unter „Besondere Hinweise“), was auch als gerichtsnotorisch gelten dürf- te. 4.3.3.2.3. Protokollierung Die Kläger rügen sodann eine falsche Protokollierung anlässlich des Augen- scheins vom 1. April 2010 (act. 22 S. 16), indem sie geltend machen, der vorge- nommene Quadrätchentest habe Zonen mit ungenügender Haftung offenbart. Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine falsche Protokollierung, sondern um eine abweichende Beurteilung der aus dem Test resultierenden Feststellungen. Der Gutachter ist zum Schluss gekommen, dass die Haftung bei sämtlichen Pro- ben gut gewesen sei. Inwiefern diese Würdigung offensichtlich unrichtig sein soll, wird von den Klägern nicht substantiiert dargelegt. Im selben Zusammenhang führen die Kläger an anderer Stelle (act. 21 S. 19) aus, unter "Feststellungen und Messungen an den Sondierstellen" bemerke der Gut- achter, der Verputz sei in allen Fällen teilweise schon beim Anschneiden ausge- brochen, was nicht stimme, willkürlich und aktenwidrig sei sowie mit den eigenen Ausführungen des Gutachters im Widerspruch stehe. Im Vorplatz des Dachge- schosses (wo der Grundputz dicker gewesen sei) hätten alle am Augenschein vom 1. April 2010 Anwesenden die bessere Kompaktheit des Grundputzes (Son- dierstelle Pd1) erkannt. Dazu habe der Gutachter bemerkt: "Ablösungen: grössere Stücke, Haftung gut bis sehr gut". Bei allen anderen Probestellen, ausser Pu3, Betonpfeiler, habe er jedoch festgehalten: "Kleine Stücke, bröselt zwischen den Fingern". Bei der offensichtlich schlechtesten Stelle Pd2, wo vom Grundputz nicht einmal kleinste Stücke hätten entnommen werden können, habe er nur festge- stellt, dass Weissputz/Farbe abblättere. Bezüglich Grundputz habe er überhaupt nichts festgehalten, obwohl von diesem an dieser Stelle nicht einmal Proben ent- nehmbar gewesen seien, was für sich schon besage, dass der Grundputz den Regeln der Baukunde nicht habe entsprechen können (act. 22 S. 19). Weshalb die Feststellung, wonach der Verputz in allen Fällen teilweise schon beim Anschneiden ausgebrochen sei, nicht stimmen bzw. willkürlich oder akten-

- 32 - widrig sein sollte, wird durch die Kläger nicht näher dargetan. Der Hinweis auf die bessere Kompaktheit des Grundputzes an der Sondierstelle Pd1 genügt hierfür nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die nachfolgenden Ausführungen im Widerspruch zu dieser Feststellung stehen sollten. Nicht nachvollziehbar ist fer- ner, worauf die Kläger ihre Behauptung stützen, dass bei der schlechtesten Stelle Pd2 nicht einmal kleinste Stücke hätten entnommen werden können. Aus der Feststellung betreffend die Ablösungen ("Weissputz/Farbe blättert beim Einschla- gen des Stechbeitels ab") lässt sich dieser Schluss nicht ableiten. Zudem ist auf Bild 10 des Gutachtens ersichtlich, dass die Entnahme von Grundputz an besag- ter Stelle sehr wohl möglich war (act. 19 S. 12). Andernfalls wäre auch keine ent- sprechende Untersuchung im Labor möglich gewesen (act. 19 S. 18). 4.3.3.2.4. Hohlstellen und Risse Die Kläger beanstanden, der Gutachter habe keine Hohlstellen festgestellt, weil er es schlicht unterlassen habe, die Wandflächen bezüglich vorliegender Hohlstellen zu prüfen. Die Behauptung des Gutachters, es seien keine Risse bemängelt oder festgestellt worden, sei schliesslich falsch, da die Klageschrift von Hinweisen auf Rissbildungen wimmle. Auch anlässlich des Augenscheins vom 1. April 2010 sei- en diverse Risse besichtigt und diskutiert worden. Zudem halte der Gutachter sel- ber fest, dass Risse bestanden hätten (wenn auch – gemäss dem Gutachter – keine auffälligen), was ebenfalls eine Verletzung der Regeln der Baukunde be- deute. Vor diesem Hintergrund sei das Gutachten unvollständig und widersprüch- lich (act. 22 S. 17; act. 34 S. 23). Im Zusammenhang mit den Hohlstellen führt der Beklagte aus, bei keiner der 10 dokumentierten Sondier- und Messöffnungen hätten Anhaltspunkte für eine Hohl- stelle bestanden, so dass kein Anlass für eine zusätzliche Prüfung bestanden ha- be. Weder vorprozessual noch in der Klagebegründung hätten die Kläger Hohl- stellen geltend gemacht. Mangels eines Anhaltspunktes für Hohlstellen sei der Verzicht auf zusätzliche Abklärungen ausserhalb der Sondier- und Messöffnun- gen im Ermessen des Gutachters gelegen (act. 36 S. 8 f.).

- 33 - Angesichts der erwähnten allgemein gehaltenen Auftragsbeschreibung und des daraus resultierenden grossen gutachterlichen Ermessens hinsichtlich der Auf- tragsausführung sind diese Aussagen als zutreffend zu qualifizieren. Die Behauptung des Gutachters, es seien keine Risse bemängelt oder festgestellt worden (act. 19 S. 25), ist falsch. An anderer Stelle des Gutachtens kommt aller- dings zum Ausdruck, dass eine visuelle Prüfung hinsichtlich Rissbildungen nichtsdestotrotz stattgefunden hat. So führt der Gutachter aus, die Wandbe- schichtung an den beobachteten Stellen seien gestrichen, glatt und oberflächlich makellos gewesen. Sie hätten keine auffälligen Risse aufgewiesen und visuell in Ordnung geschienen (act. 19 S. 7). Der Widerspruch im Gutachten, welcher dadurch entstanden sein dürfte, dass vergessen wurde, konsequent die Formulie- rung "auffällige Risse" zu verwenden – stattdessen ist bei der zweiten Erwähnung (act. 19 S. 25) nur noch von "Rissen" die Rede – führt indessen nicht zu dessen qualifizierten Unrichtigkeit. 4.3.3.2.5. Internet als verwendete Grundlage Weiter wenden die Kläger ein, der Gutachter führe unter den verwendeten Unter- lagen das "Internet" auf, womit nicht ersichtlich sei, auf was er seine Schlussfolge- rungen stütze. Es sei nicht auszuschliessen, dass der Gutachter Internetseiten konsultiert habe, welche unzutreffende Angaben über die Regeln der Baukunde enthalten würden (act. 22 S. 18). Das Gericht müsste nach dem Gesagten zur Überzeugung gelangen, dass das Schiedsgutachten unrichtig ist. Zu diesem Schluss kann es nicht gelangen, solan- ge nach der Terminologie der Kläger lediglich nicht ausgeschlossen ist, dass un- richtige Grundlagen verwendet worden sein könnten. Auch dieser Einwand führt demnach nicht zu einem qualifizierten Mangel, welcher zur Unverbindlichkeit des Schiedsgutachtens führen würde. 4.3.3.2.6. Unterlassungen Die Kläger machen geltend, der Gutachter habe es unterlassen, zu überprüfen, warum der Ausbruch des Putzes bei der Sondierstelle Pd1 mit einer Grundputzdi-

- 34 - cke von 18 mm und einer Haftung gut bis sehr gut sich derart stark vom Ausbruch der übrigen Sondierstellen unterschieden habe, bei denen viel geringere Grund- putzdicken gemessen worden seien. Der offensichtlichen Korrelation zwischen Haftung und Dicke des Grundputzes sei der Gutachter nicht nachgegangen. Zu- dem sei das Gutachten offenkundig unvollständig, da es der Gutachter unterlas- sen habe, gewissen im Gutachten festgestellten Unterschieden nachzugehen (act. 22 S. 19 f.). An dieser Stelle ist nochmals auf das beträchtliche Ermessen hinzuweisen, wel- ches die Parteien dem Gutachter durch die allgemein gehaltene Auftragsum- schreibung in ihrer Vereinbarung eingeräumt haben. Die Vereinbarung sieht – wie erwähnt – auch keine Möglichkeit zur Einflussnahme der Parteien wie zum Bei- spiel das Stellen von Ergänzungsfragen vor (vorbehältlich der Möglichkeit, Ein- wände gegen den durch das Gericht vorgeschlagenen Gutachter zu erheben, wo- von die Parteien indessen keinen Gebrauch gemacht haben). Dadurch haben sie in Kauf genommen, dass der Gutachter, welcher sich ohne konkrete Vorgaben der Parteien primär an den Gerichtsakten, dem Augenschein sowie den entnom- menen Proben zu orientieren hatte, nach bestem Wissen und Gewissen selbst zu entscheiden hatte, welche Fragen in welcher Tiefe zu prüfen waren. Es ist nicht ersichtlich, dass er dabei offensichtlich falsch vorgegangen wäre bzw. zwingend zu prüfende Fragen nicht behandelt hätte. 4.3.3.2.7. Weitere Beanstandungen Schliesslich monieren die Kläger, im Auftrag-Textteil habe der Gutachter unter "Bauteil" die Präzisierung "Wände" nicht gemacht und unter "Beanstandung" habe er sich auf die Prüfung der "Festigkeit" beschränkt, wobei der Gutachterauftrag indessen klarerweise die Prüfung umfasst habe, ob der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde insgesamt entspreche. Unter dem Titel "Angaben zu den Beanstandungen" führe der Gutachter zudem keinerlei Beanstandungen auf, sondern suggeriere fälschlicherweise, die Beanstandungen bezüglich des Grund- putzes hätten etwas mit Feuchteschäden zu tun, obwohl die Art der Beanstan- dungen in der Klageschrift im Detail beschrieben sei (act. 22 S. 18 f.).

- 35 - Kaum erwähnenswert ist die Klarstellung, dass die Weglassung der Präzisierung "Wände" unter "Bauteil" auf einem Versehen beruht bzw. irrelevant ist. Die kläge- rische Aussage, wonach die Festigkeit nicht die einzige Beanstandung am streiti- gen Grundputz gewesen war, ist zutreffend. Dass der Gutachter seine Prüfung in- dessen nicht auf die Festigkeit beschränkte, zeigt bereits dessen Auftragsbe- schreibung (die Kläger räumen selbst ein, dass der Gutachter die Aufgabe richtig formuliert habe; act. 22 S. 18), ist aber auch dem übrigen Inhalt des Gutachtens zu entnehmen. Mit den Klägern ist schliesslich zwar davon auszugehen, dass un- ter dem Titel "Angaben zu den Beanstandungen" keinerlei Beanstandungen auf- geführt sind, sondern der Auftritt von Feuchtigkeitsschäden an den Wänden, de- ren Neugestaltung durch das Auftragen eines Lehmputzes bzw. dessen Entfer- nung nach weiteren Feuchteschäden erwähnt wird. Unabhängig von der Frage, ob dadurch suggeriert wird, dass die Beanstandungen etwas mit Feuchteschäden zu tun haben könnten, machen diese Ausführungen das Schiedsgutachten nicht offensichtlich unrichtig. 4.3.4. Fazit Die Beanstandungen der Kläger erwecken zwar gewisse Zweifel an der Qualität des Schiedsgutachtens. Betreffend die Feststellungen im Zusammenhang mit der Solldicke des Grundputzes bzw. den entsprechenden Unterschreitungen sowie den daraus gezogenen Schlüssen erweist sich das Schiedsgutachten nach dem Gesagten aber nicht als offensichtlich unrichtig, und auch die übrigen klägeri- schen Einwendungen führen nicht zum Schluss, dass das Schiedsgutachten ei- nen qualifizierten Mangel aufweist, der zu dessen Unverbindlichkeit führen würde. 4.4. Folge der Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens Das Fehlen von qualifizierten Fehlern des Schiedsgutachtens hat gemäss § 258 Abs. 2 ZPO/ZH dessen Verbindlichkeit für das Gericht zur Folge. Mit anderen Worten kann kein weiteres Gutachten bzw. keine Ergänzung des bereits erstellten Gutachtens in Auftrag gegeben werden.

- 36 - Die Bedingung, unter welcher sich die Kläger verpflichtet haben, die Klage zu- rückzuziehen, ist somit definitiv eingetreten. Die Kläger könnten demnach in ei- nem neuen Prozess auf Abgabe der besagten Willenserklärung im vorliegenden Prozess verklagt und verurteilt werden, wobei diese Willenserklärung im Rahmen der Vollstreckung durch ein richterliches Urteil ersetzt werden könnte. Da indes- sen umgekehrt die Bedingung, unter welcher die Verpflichtung des Beklagten zur Leistung von CHF 350'000.– an die Kläger entstanden wäre, definitiv nicht einge- treten ist, verfügen die Kläger gegenüber dem Beklagten über keinerlei Ansprü- che in materieller Hinsicht. Die Verpflichtung der Kläger zum Klagerückzug erüb- rigt sich deshalb vor dem Hintergrund, dass die Klage mangels eines ausdrückli- chen vollumfänglichen Klagerückzugs ohnehin abzuweisen ist, soweit das Verfah- ren nicht als durch Rückzug der Klage erledigt abzuschreiben ist.

5. Prozesskosten 5.1. Für die Berechnung der Gerichtsgebühr ist gemäss § 18 Abs. 1 ZPO/ZH von einem Streitwert von CHF 611'222.– auszugehen. Aufgrund der Verfahrens- vereinfachung durch das Schiedsgutachten ist die reduzierte Gerichtsgebühr auf CHF 17'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 2 der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007; GebV). 5.2. Bei diesem Verfahrensausgang würden grundsätzlich die Kläger (vollum- fänglich) kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Die an der Vergleichsverhandlung vom 16. Dezember 2009 geschlos- sene Vereinbarung der Parteien sieht indessen eine hälftige Teilung der Gerichts- kosten (vgl. § 65 Abs. 2 ZPO/ZH) sowie den gegenseitigen Verzicht auf eine Pro- zessentschädigung vor (vgl. § 68 Abs. 2 ZPO/ZH). Zu Recht weist der Beklagte darauf hin, dass sich diese Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im Prozessvergleich nicht auf die Weiterungen des Verfahrens erstreckt, welche aus der Verletzung der klägerischen Pflicht zum Klagerückzug entstanden sind (act. 36 S. 3). Im Vergleich zum aufgehobenen Be- schluss vom 7. Juni 2010 (act. 23) resultiert im vorliegenden Verfahren eine um CHF 3'000.– höhere Gerichtsgebühr, da mangels eines vollumfänglichen Klage-

- 37 - rückzugs eine materielle Anspruchsprüfung zu erfolgen hatte und sich deshalb ein Abzug gemäss § 10 Abs. 2 GebV nicht rechtfertigt. Diese Mehrkosten sind nach dem Gesagten den Klägern aufzuerlegen. Zudem sind die Kläger zu verpflichten, dem Beklagten in (sinngemässer) Anwendung von § 6 Abs. 1 lit. c der Verord- nung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 einen Zu- schlag von CHF 4'000.– für die zusätzliche Rechtsschrift (act. 36) als Prozessent- schädigung zu bezahlen. 5.3. Die weiteren Kosten (Gutachten) von CHF 14'125.75 sind den Parteien vereinbarungsgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen und aus den geleisteten Barvor- schüssen von je CHF 10'000.– zu beziehen (act. 14/1-2). Das Gericht beschliesst:

1. Im Umfang von CHF 261'222.– wird das Verfahren als durch Rückzug der Klage erledigt abgeschrieben.

2. Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. und erkennt sodann:

1. Die Klage wird im CHF 261'222.– übersteigenden Betrag abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 17'000.–.

3. Im Umfang von CHF 10'000.– wird die Gerichtsgebühr unter solidarischer Haftung den Klägern und im Umfang von CHF 7'000.– dem Beklagten aufer- legt.

4. Die weiteren Kosten (Gutachten) betragen CHF 14'125.75.

5. Die weiteren Kosten werden den Parteien je zur Hälfte, den Klägern unter solidarischer Haftung, auferlegt und aus den geleisteten Barvorschüssen bezogen.

- 38 -

6. Die Kläger werden unter solidarischer Haftung dazu verpflichtet, dem Be- klagten eine Prozessentschädigung von CHF 4'000.– zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

3. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 611'222.–. Zürich, 16. April 2013 Handelsgericht des Kantons Zürich Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. Peter Helm lic. iur. Zeno Schönmann