SR130017

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SR130017-O/U/rc

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, und lic. iur. Ruggli, Ober- richterin Dr. Janssen sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Oswald Beschluss vom 28. Oktober 2013

in Sachen

A._____, alias B._____, in Ausschaffungshaft im Polizeigefängnis Zürich, Gesuchsteller

verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Gesuchsgegnerin

betreffend Widerhandlung gegen das AuG etc. (Revisionsgesuch gegen den Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 6. Juni 2013 [C- 3/2013/3840])

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 6. Juni 2013 wurde der Gesuchsteller wegen rechtswidriger Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 2 lit. a AuG, rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG, Täuschung der Behörden im Sinne von Art. 118 Abs. 1 AuG sowie Urkundenfäl- schung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen und mit einer be- dingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten bei einer Probezeit von 2 Jahren bestraft (Urk. 2/2 = Urk. 3/12). Der Strafbefehl erwuchs in Rechtskraft (vgl. Urk. 3/12 S. 5, Urk. 1 S. 2).

2. Der Gesuchsteller reichte mit Eingabe vom 5. Juli 2013 ein Revisions- gesuch ein und beantragte, dass Ziff. 1, Punkte 1, 2 und 3 (Schuldspruch betref- fen Widerhandlungen gegen das AuG) sowie Ziff. 2 (Strafe) des Strafbefehls vom

6. Juni 2013 aufzuheben seien und aufgrund der neuen Sachlage ein neuer Ent- scheid zu fällen oder eventualiter die Sache an die Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat zur neuen Behandlung und Beurteilung zurückzuweisen sei (Urk. 1).

3. Mit Beschluss vom 22. Juli 2013 wurde der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat Frist zur Stellungnahme zum Revisionsgesuch angesetzt (Urk. 4). Diese erfolgte mit Eingabe vom 5. August 2013 mit dem Antrag, es sei Ziff. 1, Punkt 1 (Schuldspruch betreffend rechtswidrige Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG) des Dispositivs des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom

6. Juni 2013 aufzuheben und im Übrigen das Revisionsgesuch abzuweisen (Urk. 6). Mit Präsidialverfügung vom 12. August 2013 wurde dem Gesuchsteller Frist zur Stellungnahme zur Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft angesetzt (Urk. 8). Diese erfolgte innert erstreckter Frist mit Schreiben vom 4. September 2013 (Urk. 10, Urk. 11). Schliesslich wurde der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat mit Präsidialverfügung vom 10. September 2013 Frist zur freigestellten Vernehm-

- 3 - lassung zur Stellungnahme des Gesuchstellers angesetzt (Urk. 12). Die Staats- anwaltschaft verzichtete auf Vernehmlassung (Urk. 14). II.

1. Die Revision oder Wiederaufnahme ist ein ausserordentliches Rechts- mittel, welches zur Durchbrechung der Rechtskraft eines Entscheides führt und deshalb nur in engem Rahmen zulässig ist. Entsprechend streng sind die Voraus- setzungen einer Revision, die nur dann gerechtfertigt werden kann, wenn die Be- weisunterlagen oder das Vertrauen in die Richtigkeit eines Urteils nachträglich durch schwerwiegende Tatsachen erschüttert werden (BSK StPO-Heer, Art. 410 N 4 und 9; Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 410 N 1; Schmid, Handbuch StPO, N 1582 f.).

Die Revisionsgründe sind in Art. 410 Abs. 1 und 2 StPO – unter Vorbehalt von Art. 60 Abs. 3 StPO und Art. 214 Abs. 1 lit. b bzw. Art. 36 Ziff. 1 lit. b des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen – abschliessend ge- nannt. Wer durch einen rechtskräftigen Strafbefehl beschwert ist, kann gemäss Art. 410 Abs. 1 StPO Revision verlangen, wenn neue, vor dem Entscheid einge- tretene Tatsachen oder neue Beweismittel vorliegen, die geeignet sind, einen Freispruch, eine wesentlich mildere oder wesentlich strengere Bestrafung der verurteilten Person oder eine Verurteilung der freigesprochenen Person herbeizu- führen (lit. a), wenn der Entscheid mit einem späteren Strafentscheid, der den gleichen Sachverhalt betrifft, in unverträglichem Widerspruch steht (lit. b), oder wenn sich in einem anderen Strafverfahren erweist, dass durch eine strafbare Handlung auf das Ergebnis des Verfahrens eingewirkt worden ist (lit. c). Darüber hinaus kann nach Art. 410 Abs. 2 StPO unter bestimmten Voraussetzungen Revi- sion wegen Verletzung der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) verlangt werden (Heer, a.a.O., Art. 410 N 14 und 34 ff.; Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 410 N 12 ff.). Revisionsgesuche sind schriftlich und begründet beim Berufungsgericht ein- zureichen. Im Gesuch sind die angerufenen Revisionsgründe zu bezeichnen und

- 4 - zu belegen (Art. 411 Abs. 1 StPO). Es ist somit Sache des Gesuchstellers, die Revisionsgründe spezifiziert darzulegen und genügend zu begründen. Das Revi- sionsgericht hat nicht von Amtes wegen nach Revisionsgründen zu suchen. Dies- bezüglich weist das Revisionsverfahren ähnliche Züge wie der Zivilprozess auf. Dem Gesuchsteller obliegt die Verantwortung für die Sammlung des Prozessstof- fes, es kommt ihm eine umfassende Behauptungs- und Beweisführungslast zu. Zum Nachweis eines Revisionsgrundes genügt, insbesondere im Fall von Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO, dessen Glaubhaftmachung (vgl. Schmid, StPO Praxiskommen- tar, Art. 411 N 1 und Art. 413 N 2; BSK StPO-Heer, Art. 410 N 12, Art. 411 N 6, Art. 412 N 1 f. und 5 sowie Art. 413 N 5).

2. Der Verteidiger macht mit dem Revisionsgesuch zusammengefasst geltend, der Gesuchsteller sei chinesischer Staatsangehöriger und habe einen Reisepass, der vom 5. Mai 2011 bis 4. Mai 2021 gültig sei. Mit diesem gültigen Reisepass und einem gültigen Visum sei der Gesuchsteller am 9. August 2011 von ... her mit dem Flugzeug in die Schweiz eingereist, mit der Absicht, hier einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, wie dies in den Bemerkungen des Visums auch festgehalten worden sei, nachdem ihm die Aufenthaltsbewilligung "L" (nachfol- gend Kurzaufenthaltsbewilligung genannt) zugesichert worden sei. Das Visum sei vom 14. Juli bis 13. Oktober 2011 gültig gewesen. Dem Gesuchsteller sei eine Kurzaufenthaltsbewilligung ausgestellt worden, welche ihn zur Erwerbstätigkeit bei der B._____ SA in … berechtigt habe. Diese sei bis 6. August 2012 gültig ge- wesen und am 4. September 2012 bis zum 6. August 2013 verlängert worden. Der Gesuchsteller sei somit mit einem gültigen Reisepass und einem gültigem Vi- sum in die Schweiz eingereist und habe eine bis zum 6. August 2013 gültige Kurzaufenthaltsbewilligung mit Erlaubnis zur Erwerbsausübung in der Schweiz gehabt (Urk. 1 S. 3 f.).

In rechtlicher Hinsicht habe der Gesuchsteller aufgrund seiner Einreise mit gültigem Reisepass und dem erforderlichen Visum den Tatbestand der rechtswid- rigen Einreise in die Schweiz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG nicht erfüllt. Sodann verfüge der Gesuchsteller seit seiner Einreise in die Schweiz am 9. Au- gust 2011 über die erforderliche Kurzaufenthaltsbewilligung, welche bis zum

- 5 -

6. August 2013 gültig gewesen sei. Aus diesem Grund habe er sich nicht rechts- widrig in der Schweiz aufgehalten und den Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG nicht erfüllt. Schliesslich sei der Gesuchsteller zwar am 4. Juni 2013 im Res- taurant D._____ in Zürich aufgegriffen worden, wo er als Hilfskoch gearbeitet ha- be, obwohl er nicht die erforderliche Bewilligung gehabt habe, um in diesem Res- taurant zu arbeiten. Damit erfülle er aber nicht den Tatbestand der Erwerbstätig- keit ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG, denn dieser verlan- ge, dass überhaupt keine Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz vorliege. Der Gesuchsteller habe jedoch über eine Bewilligung zur Aus- übung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz verfügt. Er habe lediglich eine neue Stelle im Restaurant D._____ in Zürich angenommen, ohne dies vorgängig bei der zuständigen Behörde des Kantons Waadt zu melden. Der Strafbefehl vom 6. Juni 2013 sei aufgrund von falschen Tatsachen gefällt worden, weshalb Ziff. 1, Punkte 1, 2 und 3 des Strafbefehls aufzuheben seien (Urk. 1 S. 5 f.).

In Anbetracht dessen, dass der Gesuchsteller nur der Straftaten gemäss Ziff. 1, Punkte 4 und 5 des Strafbefehls (Schuldspruch betreffend Täuschung der Behörden und Urkundenfälschung) schuldig zu sprechen sei, er das Unrecht die- ser Taten einsehe und er sich in der Schweiz vorher nichts zu Schulden kommen lassen habe, sei auch Ziff. 2 des Strafbefehls aufzuheben und sei der Gesuchstel- ler mit einer bedingten Freiheitsstrafe von maximal 3 Monaten zu bestrafen, wobei die Probezeit auf 2 Jahre festzusetzen sei (Urk. 1 S. 6). Eventualiter, d.h. für den Fall, dass das Berufungsgericht selber keinen neuen Entscheid fälle, sei die Sa- che an die Staatsanwaltschaft zur neuen Beurteilung zurückzuweisen (Urk. 1 S. 7).

3. Vorliegend kann von vornherein festgestellt werden, dass der Gesuch- steller weder den Revisionsgrund gemäss Art. 410 Abs. 1 lit. b StPO (ein Ent- scheid steht mit einem späteren Strafentscheid, der den gleichen Sachverhalt be- trifft, in unverträglichem Widerspruch) noch denjenigen nach Art. 410 Abs. 1 lit. c StPO (in einem anderen Strafverfahren erweist sich, dass durch eine strafbare Handlung auf das Ergebnis des Verfahrens eingewirkt worden ist) geltend macht.

- 6 -

Was den Revisionsgrund der Wiederaufnahme zufolge neuer Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO betrifft, so setzt dieser vor- aus, dass die nachträglich geltend gemachten Tatsachen und Beweismittel so- wohl neu als auch erheblich sind, was dann der Fall ist, wenn sie im Zeitpunkt des zu revidierenden Urteils zwar bereits vorhanden waren, in der nun vorliegenden Bedeutung der Strafbehörde aber nicht bekannt waren und nicht in den Entscheid einflossen, sowie wenn sie zu einer erheblich milderen oder schärferen Bestra- fung des Gesuchstellers oder gar zu einem Freispruch führen (Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 410 N 13; Heer, a.a.O., Art. 410 N 34 und 65 ff.; BGE 101 IV 317).

4. Die nachträglich von der Verteidigung geltend gemachten Tatsachen, namentlich, dass der Gesuchsteller über einen gültigen Reisepass, das erforderli- che Visum sowie eine Kurzaufenthaltsbewilligung mit Erlaubnis zur Erwerbsaus- übung verfüge, und die entsprechenden als Beweismittel eingereichten Kopien dieser Dokumente (Urk. 2/3-6), sind zwar in dem Sinne neu, als dass sie zum Zeitpunkt des Strafbefehls am 6. Juni 2013 vorhanden, aber gemäss den Unter- suchungsakten der Staatsanwaltschaft nicht bekannt waren (vgl. Urk. 3), weshalb sie auch in den Entscheid nicht einflossen. Wie noch zu zeigen sein wird, liegt je- doch kein Revisionsgrund vor.

Die Staatsanwaltschaft bestreitet die Richtigkeit der neu eingereichten Be- weismittel nicht (vgl. Urk. 6). Die Gültigkeit der Dokumente von B._____ ergibt sich sodann auch aus den Akten des Migrationsamts des Kantons Waadt, welche von der Staatsanwaltschaft eingereicht wurden (vgl. Urk. 7). Es ergibt sich daraus folgender Ablauf betreffend B._____: 27.10.2010

Gesuch der C._____ SA um Erteilung der Kurzaufenthalts- bewilligung für B._____ für die Tätigkeit als qualifizierter Koch im Restaurant "E._____" (unter Einreichung des Ar- beitsvertrags, von Auszügen aus dem chinesischen Einwoh- nerregister, der Geburtsurkunde und der Qualifizierungsbe- scheinigung; Urk. 7, Anhang 1-5)

- 7 - 15./28.02.2011 Zusagen für Kurzaufenthaltsbewilligung (Urk. 7, Anhang 6-7) 09.08.2011

Einreise von B._____ mit Pass und Visum (Urk. 2/3-4) 20.10.2011

Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung L durch den Kanton Waadt mit Gültigkeit bis 06.08.2012 (Urk. 2/5) 2012

Gesuch der C._____ SA um Verlängerung der Kurzaufent- haltsbewilligung (unter Einreichung der Gehaltsabrechnun- gen der Zeitspanne vom 15.08.2011-31.07.2012; Urk. 7, Anhang 8-9) 04.09.2012

Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung L durch den Kanton Waadt mit Gültigkeit bis 06.08.2013 (Urk. 2/6, Urk. 7 S. 3) 2013

Gesuch der C._____ SA um Umwandung der Kurzaufent- haltsbewilligung L in eine Aufenthaltsbewilligung B (unter Einreichung der Gehaltsabrechnungen der Zeitspanne vom 01.07.2012-30.06.2013; Urk. 7, Anhang 12-19)

Vergleicht man die Untersuchungsakten der Staatsanwaltschaft (Urk. 3) mit den vorgenannten Dokumenten (Urk. 2/3-6) und der migrationsrechtlichen Ge- schichte von B._____ (Urk. 7), fällt Folgendes auf: Der Name des Beschuldigten, welcher mit Strafbefehl vom 6. Juni 2013 verurteilt wurde, lautet A._____. Die vom Gesuchsteller eingereichten Dokumente sowie die Migrationsakten betreffen aber eine Person namens B._____. Es mutet darüber hinaus merkwürdig an, dass A._____ in der Strafuntersuchung nie erwähnte, über einen chinesischen Pass und eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu verfügen, hätte dies doch vermutlich eine Verurteilung wegen eines Teils der Delikte verhindert. Ausserdem wurden die entsprechenden Dokumente bei der Hausdurchsuchung auch nicht gefunden (vgl. Urk. 3/9/1). Kommt hinzu, dass er ausführte, am 1. September 2011 via Por- tugal in die Schweiz eingereist zu sein und sich bei der Einwohnerkontrolle in … angemeldet zu haben (Urk. 3/2 S. 3, Urk. 3/3 S. 2, Urk. 3/5 S. 4), während B._____ am 9. August 2011 mit dem Flugzeug einreiste. Sodann führte A._____

- 8 - aus, seit dem 1. Juni 2013 (die handschriftliche Korrektur auf S. 4 von Urk. 3/2 dürfte unrichtig sein, wie sich aus den weiteren Angaben von A._____ ergibt) im D._____ in Zürich zu arbeiten (Urk. 3/2 S. 1 und S. 4), wo er am 4. Juni 2013 bei der Arbeit verhaftet wurde. Von B._____ liegt hingegen eine Lohnabrechnung seines Arbeitgebers in … vom Juni 2013 vor (Urk. 7, Anhang 16), wo er bereits seit August 2011 arbeitete. Aus dieser am 30. Juni 2013 ausgestellten Abrech- nung ergibt sich, dass ihm von der C._____ SA der ganze Lohn für den Monat Juni 2013 ausbezahlt wurde, obwohl A._____ im Juni 2013 einer Arbeitstätigkeit in Zürich nachging. Dafür, dass es sich nicht um eine Schlussabrechnung bei Be- endigung des Arbeitsverhältnisses handelte, in dessen Rahmen beispielsweise noch nicht bezahlte Frei-Tage ausbezahlt wurden, spricht, dass kein Anteil 13. Monatslohn abgerechnet wurde, obwohl ein solcher geschuldet war (Urk. 7, An- hang 1, S. 5). Darüber hinaus führte A._____ aus, an der F._____-strasse und vorher an der G._____-strasse in Zürich gewohnt zu haben (Urk. 2 S. 3 f.), wo- hingegen sich die Adresse von B._____ gemäss den Migrationsakten immer in …, dem Ort seines Arbeitsplatzes, befand (vgl. act. 7), wo er gemäss Bestätigung vom 29. Juni 2013 auch wöchentlich einen Französischkurs besuchte (Urk. 7, An- hang 15). Daraus lässt sich schliessen, dass B._____ von seinem Arbeitgeber und seiner Französischlehrerin noch im Verlauf des Monats Juni 2013 in … wahr- genommen wurde, während A._____ bereits am 4. Juni 2013 in Zürich verhaftet worden war und seither inhaftiert ist. Zudem trug A._____ anlässlich seiner Ver- haftung eine Krankenversicherungskarte der H._____ auf sich (Urk. 2/10/2), wäh- rend B._____ gemäss den Migrationsakten bei der Krankenkasse I._____ versi- chert ist (Urk. 7, Anhang 17). Dies alles lässt starke Zweifel aufkommen, dass es sich bei B.______ und A._____ um die selbe Person handelt, wie der Gesuchstel- ler glaubhaft machen will. Diese Zweifel werden durch den Vergleich der unglei- chen Unterschriften von A._____ in Urk. 3/5 S. 7 und B._____ in Urk. 7, Anhang 2, noch untermauert.

Unter den gegebenen Umständen kommt der Verdacht auf, dass es sich beim Gesuchsteller, welcher mit Strafbefehl vom 6. Juni 2013 unter dem Namen A._____ verurteilt wurde, nicht um B._____ handelt, sondern um dessen älteren Bruder, welcher in Wirklichkeit J._____ heisst und am tt. Dezember 1980 geboren

- 9 - wurde (Urk. 7, Anhang 3). In diesem Fall hätte er in der Strafuntersuchung den Vornamen seines jüngeren Bruders als seinen Vornamen sowie seinen Vornamen als seinen Nachnamen angegeben und entsprechend den Nachnamen des Va- ters von … auf … angepasst (Urk. 3/5 S. 3). Die von ihm angegebenen Vornamen der Eltern wären unter diesen Umständen Abkürzungen der richtigen Vornamen: … von … und … von … (vgl. Urk. 3/5 S. 3 und Urk. 7, Anhang 3). Der angegebe- ne Nachname der Mutter (…) entspräche demjenigen in den Migrationsakten. So- dann fällt auf, dass A._____ bei der Polizei angab, man solle seinen Kollegen K._____ über seine Verhaftung benachrichtigen (Urk. 3/3 S. 2), welches der Na- me der Ehefrau von B.____ ist (Urk. 7, Anhang 19). Ferner stimmt die auf dem Foto im Verhaftungsrapport ersichtliche Grösse von ca. 178 cm mit der Grösse von J._____ gemäss den Migrationsakten betreffend B._____ (Urk. 7, Anhang 3) überein. Aufgrund des genannten Fotos und der Fotos, welche von B._____ vor- liegen, ist sodann ebenfalls nicht auszuschliessen, dass es sich um zwei ver- schiedene Personen handelt.

Zusammenfassend gelingt es dem Gesuchsteller nicht, glaubhaft zu ma- chen, dass die nachträglich geltend gemachten Tatsachen ihn betreffen und er somit über einen gültigen Reisepass, das erforderliche Visum sowie eine Kurz- aufenthaltsbewilligung mit Erlaubnis zur Erwerbsausübung verfügte. Vielmehr spricht vieles dafür, dass der Gesuchsteller nicht mit B._____ identisch ist. Das Revisionsgesuch des Gesuchstellers ist damit nicht geeignet, neue urteilsrelevan- te Umstände glaubhaft zu machen und den entsprechenden Revisionsgrund als gegeben darzutun, weshalb es abzuweisen ist. III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Revisionsverfahrens dem Gesuchstel- ler aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO).

- 10 - Es wird beschlossen: 1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–. 3. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden dem Gesuchsteller auferlegt. 4. Schriftliche Mitteilung an − den Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat − das Migrationsamt des Kantons Zürich − das Migrationsamt des Kantons Waadt − das Bundesamt für Migration, Quellenweg 6, 3003 Bern sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung allfäl- liger Rechtsmittel an − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat − das Migrationsamt des Kantons Zürich − das Migrationsamt des Kantons Waadt. 5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

- 11 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer

Zürich, 28. Oktober 2013

Der Präsident:

Oberrichter Dr. Bussmann

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. Oswald