15.1997.00136

Incarto n.15.97.00136

Lugano

16 settembre 1998

MR/fc/fb

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La Camera di esecuzione e fallimentidel Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta, presidentePellegrini e Zali

segretario:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 18 luglio 1997

avv. __________

contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti del Distretto di __________nell’esecuzione n. __________ promossa da

__________

rappr. dal Servizio giuridico __________,

nei confronti del ricorrente

in tema di specie di esecuzione;

richiamata l’ordinanza presidenziale 12 settembre 1997, con la quale al ricorso non è stato concesso l’effetto sospensivo;

viste le osservazioni 30 luglio 1997 del __________ e 26 agosto 1997 __________

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:A.Con contratto 24 maggio 1991 il __________ ha concesso a __________, e all’avv. __________, in qualità di debitori solidali, un credito in conto corrente di fr. 500’000.-- (doc. __________. A garanzia del credito __________, hanno costituito in pegno due cartelle ipotecarie al portatore di nominali fr. 300’000.-- ciascuna e gravanti in quarto e pari rango la part. n. __________ (atto di costituzione di pegno 24 maggio 1991, doc__________).

B.Dopo un aumento della linea di credito a fr. 600’000.-- (scritto 31 luglio 1991, doc.C- osservazioni __________), il limite in conto corrente è stato ridotto una prima volta a fr. 504’000.-- (atto 7 gennaio 1993, doc.D - osservazioni __________) e in seguito a fr. 435’000.-- (atto 14 settembre 1993, doc.2 - ricorso).

Contestualmente alle predette riduzioni di credito, anche la garanzia reale è stata modificata nel senso che le due cartelle ipotecarie - a seguito di frazionamento della part. n. __________ - sono state estese in un primo tempo alle part. n. __________, con svincolo della part. n. __________ frazionata (atto di costituzione del pegno 12 maggio 1993, doc.E - osservazioni _____); successivamente l’onere reale è stato limitato alle part. n. __________ (atto di costituzione del pegno 9 ottobre 1993, doc. __________).

C.Con domanda di esecuzione “in via di pignoramento o di fallimento” del 3 luglio 1997 il __________ ha chiesto __________ di procedere in via ordinaria per un credito di fr. 481’920.05 oltre accessori contro l’avv. __________. Quale titolo di credito sulla domanda di esecuzione è indicato:

“debito in conto corrente no. __________ intestato ai Signori __________. Regolarmente disdetto.”

D.Il 7 luglio 1997 l’UEF ha emesso il __________ in via ordinaria contro l’avv. __________, cui l’escusso ha interposto opposizione il 9 luglio 1997.

E.Con ricorso 18 luglio 1997 l’avv. __________ postula l’annullamento dell’esecuzione affermando in sostanza che il credito dedotto in esecuzione in via ordinaria è in realtà “garantito dalla costituzione a pegno delle due cartelle ipotecarie al portatore di fr. 300’000.-- gravanti in IV e pari rango i mappali __________ ”, di  modo che sarebbero date le condizioni per l’applicazione dell’art.41 cpv. 1bis LEF.

F.Delle osservazioni dell’UEF si dirà, se necessario, in seguito.

Considerando

in diritto:                1.Per l’art. 41 cpv.1 LEF per crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno anche contro debitori soggetti alla procedura di fallimento. La garanzia del pegno conferisce al debitore il beneficio dell’escussione reale e cioè il diritto di obbligare il creditore a procedere dapprima alla realizzazione del pegno e solo in seguito, qualora una parte della pretesa creditoria risultasse scoperta, in via ordinaria (Amonn/Gasser,Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §32 n.8ss, p.262;Fritzsche/ Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I, Zurigo 1984,§34 n.7 p.475s.;Pierre-Robert Gilliéron,Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. ed., Losanna 1993, p.110). Per consolidata giurisprudenza del Tribunale federale siffatto beneficio non è di natura imperativa, e quindi il debitore vi può liberamente rinunciare (DTF 120 III 106; 117 III 74; 110 III 7; 104 III 9; 97 III 15; 84 III 69) nelle ipotesi seguenti:

a)omettendo di presentare ricorso all’Autorità di vigilanza contro il precetto esecutivo, qualora si proceda contro di lui in via esecutiva ordinaria (DTF 101 III 21; 58 III 59; cfr. art. 41 cpv.1bis LEF, in vigore dal 1° gennaio 1997);

b)concedendo al creditore la facoltà di procedere per le vie ordinarie prima di realizzare il pegno (__________);

c)pattuendo con il creditore che la pretesa garantita da pegno venga dapprima escussa nelle vie ordinarie (DTF 93 III 15; 73 III 16; cfr.Amonn/Gasser,op.cit., §32 n.10 e 17, p.262s.).

2.Con la sottoscrizione degli atti di costituzione di pegno 24 maggio 1991 (doc.B), 12 maggio 1993 (doc.E) e 19 ottobre 1993 (doc.F) - di identico tenore per quanto riguarda le condizioni a retro degli stessi - l’avv. __________ ha conferito alla banca la facoltà di “procedere in via di realizzazione del pegno od in via di esecuzione ordinaria” (cfr. punto 7 delle citate condizioni). Con siffatta pattuizione l’escusso ha espressamente rinunciato al beneficio dell’escussione reale, concedendo alla banca il diritto di opzione frabeneficium excussionis realisebeneficium excussionispersonalis.

Legittima nei suoi confronti è quindi stata la scelta operata dal __________ di procedere dapprima in via esecutiva ordinaria. In questo senso il ricorso dell’avv. __________ va respinto.

3.Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.

Richiamati gli art. 41 e 151 ss. LEF

pronuncia:            1.Il ricorso 18 luglio 1997 dell’avv. __________, è respinto.

2.Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3.Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a __________, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4.Intimazione a:

- avv__________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente                                                                             La segretaria