12.2021.180

Incarto n.12.2021.180

Lugano

10 novembre 2022/jh

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini, presidente,

Stefani e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2020.115 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 1° settembre 2020 da

AP 1

contro

AO 1

con cui l’attore ha chiestola condanna della convenutaal pagamento di fr. 300'000.-oltre interessi al 5% dal 30 giugno 2020;

domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore ha respinto con decisione 29 ottobre 2021;

appellante l’attorecon atto di appello del 25 novembre 2021, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la sua petizione, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con risposta 28 febbraio 2022 ha postulato la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili di seconda sede;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

A.Con atto pubblico del 27 novembre 2017 (n. __________ nei rogiti del notaioavv. dott. C__________, qui di seguito anche solo “il notaio”), AP 1 (qui di seguito anche “venditore” o “concedente”) ha concesso a AO 1 (cittadina italiana con permesso di dimora B residente a __________, anche definita “beneficiaria” o “acquirente”) un diritto di compera valido sino al 15 novembre 2019 (ovvero per due anni) sulla PPP n. __________ di cui al fondo base part. __________ RFD di __________ (doc. B). Il contratto prevedeva che il prezzo d’acquisto sarebbe ammontato a fr. 3'000'000.-, con acconti complessivi di fr. 600'000.- (il primo, di fr. 50'000.-, da versare entro il 20 dicembre 2017 e gli altri due, di fr. 275'000.- ciascuno, entro il 28 febbraio rispettivamente il 30 aprile 2018) a valere altresì quale “pena convenzionale” nel senso che in caso di mancato esercizio del diritto di compera per motivi imputabili esclusivamente alla beneficiaria, gli acconti sarebbero stati definitivamente acquisiti dal concedente (doc. B, clausola n. 3).

B.Dopo il pagamento del primo acconto di fr. 50'000.-, il 15 gennaio 2018 il notaio ha presentato all’Ufficio del registro fondiario (“URF”) di Mendrisio una prima istanza di annotazione del diritto di compera, respinta con decisione 16 gennaio 2018 per la mancata produzione della documentazione richiesta (doc. C e D; doc. richiamato I°/A).

C.A seguito di una seconda istanza di annotazione del 20 febbraio 2018, l’URF ha chiesto al notaio di produrre un elenco di documenti, fra cui anche le informazioni relative alle modalità di finanziamento del prezzo d’acquisto (doc. E). Con comunicazione 6 marzo 2018 (doc. G), AO 1 ha informato l’URF che il prezzo sarebbe stato pagato mediante un finanziamento bancario garantito dal marito A__________ (cittadino bielorusso con permesso B, già proprietario di un immobile in Svizzera). Non potendo escludere a priori un obbligo di autorizzazione dell’acquisto del citato fondo ai sensi dell’art. 2 della Legge federale sull’acquisto di fondi da parte di persone all’estero (LAFE), il 15 marzo 2018 l’URF ha sospeso la procedura di iscrizione, assegnando al notaio un termine di 30 giorni per adire l’Autorità di prima istanza del Distretto di Mendrisio per l’applicazione della LAFE e richiedere l’autorizzazione oppure fare accertare il non assoggettamento all’obbligo di autorizzazione ai sensi dell’art. 18 cpv. 1 LAFE (v. doc. H).

D.Con decisione 8 maggio 2018 (doc. I), passata in giudicato, l’Autorità di prima istanza del Distretto di Mendrisio ha respinto la domanda di non assoggettamento 14 aprile 2018 di AO 1, stabilendo che l’acquisto era soggetto all’obbligo di autorizzazione LAFE. Ciò poiché la modalità di finanziamento dell’acquisto era atta a conferire al marito dell’istante, da considerarsi quale persona all’estero (in quanto cittadino extra UE/AELS non al beneficio di un permesso di domicilio C e non intenzionato a utilizzare l’immobile quale abitazione primaria, cfr. anche doc. H come pure l’art. 5 cpv. 1 lett. abisLAFE in connessione con l’art. 2 cpv. 3 OAFE, rispettivamente l’art. 2 cpv. 2 lett. b LAFE), una posizione analoga a quella di un proprietario (art. 4 cpv. 1 lett. g LAFE e art. 1 cpv. 2 lett. b OAFE), ritenuto che egli avrebbe dovuto sia provvedere personalmente al versamento degli acconti, sia garantire con la propria sostanza il prestito bancario erogato dalla banca per il saldo del prezzo residuo.

E.Vista la decisione dell’autorità LAFE, l’11 giugno 2018 l’URF ha respinto la richiesta di iscrizione del diritto di compera qui in esame ex art. 18 cpv. 1 LAFE (doc. richiamato I°/B). Anche questa decisione non è stata oggetto d’impugnazione ed è pertanto passata in giudicato.

F.Nel frattempo AP 1 ha intrapreso le vie esecutive e giudiziarie onde ottenere il pagamento del secondo e del terzo acconto per complessivi fr. 550'000.- (doc. L). L’iter procedurale è giunto sino al Tribunale federale e si è concluso con l’insuccesso del medesimo, dal momento che in assenza dell’autorizzazione LAFE, il contratto doc. B era rimasto inefficace (STF 5A_532/2019 del 4 maggio 2020,

v. doc. M). La suddetta autorizzazione non è mai stata richiesta né rilasciata, sicché AO 1 non ha proceduto all’acquisto del fondo.

G.Previo ottenimento dell’autorizzazione ad agire, con petizione 1° settembre 2020 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, postulando la sua condanna al pagamento difr. 300'000.- oltre interessi al 5% dal 30 giugno 2020 a titolo di “pena di recesso” fondata sulla clausola contrattuale n. 3 (ritenuto che le modalità di finanziamento dell’operazione non erano mai state discusse e che la circostanza rientrava nella sfera di rischio dell’acquirente), e meglio riducendo la sua pretesa rispetto a quanto previsto contrattualmente, limitandola al 10% del prezzo di acquisto della PPP onde evitare obiezioni quanto a un suo ammontare eccessivo.

H.Con risposta 27 novembre 2020 la convenuta si è opposta alla petizione postulandone l’integrale reiezione,evidenziando in particolare che le modalità di finanziamento erano note anche all’attore (che era promotore immobiliare cognito di regole LAFE), che essa per contro non poteva attendersi l’emergere delle summenzionate problematiche, che il contratto (in assenza della necessaria autorizzazione LAFE) era inefficace e che lo stesso è diventato nullo a seguito del rifiuto dell’URF di iscrivere il diritto di compera.

I.Con replica 5 gennaio 2021 e duplica 8 febbraio 2021 le parti si sono riconfermate nelle proprie antitetiche posizioni, l’attore rivendicando la validità e applicabilità della clausola contrattuale n. 3, la convenuta negandola.

J.Dopo l’esperimento dell’istruttoria e la produzione degli allegati conclusivi scritti in data 1° giugno 2021 (da parte dell’attore) e 24 giugno 2021 (da parte della convenuta), con decisione 29 ottobre 2021 il Pretore ha respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia e le spese (fr. 10'000.-) a carico dell’attore, pure condannato a versare alla contropartefr. 23’000.-per ripetibili.

K.Con appello 25 novembre 2021 l’attore si è aggravato contro il suddetto giudizio, postulandone la riforma nel senso di accogliere la sua petizione, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi.

L.Con istanza di restituzione in intero (art. 148 CPC) del 9 febbraio 2022, la convenuta ha chiesto di ottenere un nuovo termine per presentare la risposta all’appello, essendo il suo patrocinatore stato impossibilitato a rispettare quello originariamente assegnatogli a causa di malattia. L’istanza è stata accolta con decisione 16 febbraio 2022, con contestuale assegnazione di un nuovo termine scadente il 1° marzo 2022.

M.Con risposta 28 febbraio 2022 la convenuta si è opposta al gravame postulandone la reiezione, con protesta di spese e ripetibili di secondo grado.

E considerato

in diritto:

1.L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia testé menzionata.

I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art. 311 e 312 CPC). L’appello 25 novembre 2021 contro la decisione 29 ottobre 2021 è tempestivo, così com’è tempestiva (secondo quanto indicato al precedente consid. L) la risposta 28 febbraio 2022 dell’appellata.

3.Con la decisione impugnata il Pretore ha osservato che, posto l’assoggettamento del negozio alla LAFE, in assenza di una relativa autorizzazione esso è rimasto inefficace ai sensi dell’art. 26 cpv. 1 LAFE ed è in seguito diventato nullo, in applicazione dell’art. 26 cpv. 2 lett. c LAFE, quando l’Ufficiale del registro fondiario (in data 11 giugno 2018) ha respinto l’annotazione del diritto di compera senza che l’autorità di prima istanza LAFE avesse previamente negato l’autorizzazione. Il primo giudice ha poi osservato che in ogni caso la nullità e l’inefficacia del contratto hanno la medesima conseguenza, ovvero che le prestazioni promesse non possono essere pretese (art. 26 cpv. 4 lett. a LAFE). Ciò che, contrariamente a quanto sostenuto dall’attore, concerne il contratto nella sua interezza e riguarda perciò anche la pena di recesso ivi pattuita (STF 5A_532/2019 del 4 maggio 2020 consid. 4.1.1 e 4.1.2, 4A_235/2018 del 24 settembre 2018 consid. 3). Indipendentemente da ciò, secondo quanto accertato dal Pretore, l’attore non avrebbe comunque potuto pretendere il pagamento della pena di recesso, dal momento che essa era stata pattuita soltanto per il caso in cui il mancato esercizio del diritto di compera fosse dovuto a motivi esclusivamente imputabili alla beneficiaria, ciò che non è avvenuto nella fattispecie: il diritto di compera non ha potuto essere esercitato a causa dell’assenza dei presupposti legali per una sua annotazione a registro fondiario e di una problematica derivante dalla LAFE che né le parti, né il notaio rogante hanno affrontato prima della sottoscrizione dell’atto notarile, e che è emersa solo in seguito al coinvolgimento dell’URF. Pertanto a AO 1, che pacificamente non aveva a disposizione sufficienti mezzi propri per finanziare l’acquisto, non può essere imputata alcuna responsabilità per la nullità del contratto.

4.Con l’impugnativa, l’appellante sostiene invece che il contratto non sarebbe stato nullo a causa dell’assenza dell’autorizzazione LAFE (come erroneamente stabilito dal primo giudice), ma casomai solo “sospeso” e inefficace fintanto che non fosse stato in regola con la LAFE, e che ciò in ogni caso non gli impedirebbe di rivendicare la pena pattuita. E meglio, egli sostiene che a differenza del contratto di compravendita (che diventa nullo “se non vi sono le condizioni di finanziamento LAFE”), il diritto di compera è invece un'opzione esercitabile nel tempo fino alla scadenza; durante questo periodo (ove esso resta in sospeso come un negozio giuridico subordinato a condizione sospensiva) possono essere modificate le modalità di pagamento, rispettivamente possono sopraggiungere fatti che permettono di adempiere ai requisiti di finanziamento della LAFE (cessione del diritto di compera a terzi, finanziamenti alternativi). Peraltro, la lacuna non graverebbe il contratto nella sua interezza, ritenuto che la sentenza dell’Alta Corte citata dal primo giudice (STF 5A_532/2019 del 4 maggio 2020) si riferiva esclusivamente agli acconti e non alla pena di recesso, che essendo qualificabile come pena convenzionale impropria (ovvero avente lo scopo di incoraggiare la beneficiaria a esercitare il suo diritto di compera e portare a termine l’acquisto), secondo la dottrina dominante e la giurisprudenza non è accessoria al contratto principale e non ne seguirebbe le sorti, avendo piuttosto una validità autonoma. In caso contrario, una parte potrebbe abusivamente richiamarsi a un presunto finanziamento estero per ottenere il decadimento del contratto e sfuggire a una pena di recesso. L’appellante aggiunge che lo scopo dell’art. 26 LAFE è quello di impedire l’esecuzione di negozi immobiliari in contrasto con la LAFE, ma che non vi è per contro alcun interesse pubblico nel considerare inesigibile una clausola fondata esclusivamente su un interesse privato (ovvero che si limita a tutelare la parte venditrice da un’eventuale rinuncia dell’acquirente). Per l’appellante, questa clausola è divenuta esigibile allo scadere del diritto di compera, ritenuto che l’acquirente e la sua famiglia disponevano di un consistente patrimonio e che le modalità di finanziamento dell’acquisto non erano state discusse, sicché egli e il notaio non potevano immaginarsi l’insorgere di un simile ostacolo. Ciò al contrario della controparte (cfr.doc. H), che era a conoscenza della situazione. L’appellante sostiene in sostanza che il fallimento dell’operazione sia dovuto esclusivamente alla medesima, la quale invece di tentare (inutilmente) di ottenere una decisione di non assoggettamento e richiamarsi (a torto) alla nullità del contratto, nei 24 mesi successivi alla sua stipulazione (periodo in cui l’immobile è rimasto bloccato) avrebbe dovuto intraprendere tutto il possibile al fine di trovare il capitale necessario all’acquisto del fondo e conseguentemente evitare ostacoli LAFE (ad esempio facendosi donare i soldi necessari dal marito), vigendo peraltro il principio “Geld muss man haben”. D’altronde la medesima, se davvero avesse preso in considerazione solamente la possibilità di acquistare il fondo mediante le garanzie fornite dal marito e immaginato che ciò fosse compatibile con la LAFE, non avrebbe dovuto avvalersi della nullità ma casomai dell’errore essenziale (art. 24 CO), mai invocato. Ne deriverebbe che il diritto di compera non è stato esercitato per motivi a lei esclusivamente imputabili e derivanti dalla sua scelta di finanziamento, ritenuto in ogni casoche il fatto di non disporre eventualmente di fondi sufficienti non costituisce un motivo di impossibilità assoluta di adempimento del contratto.

5.Nel caso concreto, l’assoggettamento del negozio in esame alla LAFE è pacifico. Del resto, come già evidenziato nel giudizio impugnato, il giudice civile è vincolato da una decisione amministrativa riguardante l’assoggettamento o il rilascio della relativa autorizzazione (DTF 105 II 308 consid. 2; STF 4A_410/2014 del 20 gennaio 2015 consid. 3.2).

6.Confrontato con una richiesta di iscrizione relativa all’acquisto di un fondo o a un negozio ad esso parificabile (cfr. art. 4 LAFE e art. 1 OAFE), quale l’annotazione di un diritto di compera, l’Ufficio del Registro fondiario ha tre possibilità: accogliere l’iscrizione, quando i presupposti sono adempiuti e il negozio non si pone in contrasto con la LAFE; rifiutare l’iscrizione, quando il negozio è palesemente assoggettato alla LAFE e manca la relativa autorizzazione; oppure ancora, in caso di dubbio, ovvero quando non può escludere a priori l’obbligo di autorizzazione, sospendere la procedura e assegnare all’acquirente un termine di 30 giorni per chiedere l’autorizzazione o fare accertare che egli non sottostà a tale obbligo (cosiddetta “decisione di non assoggettamento”; cfr. art. 18 cpv. 1 LAFE eMühlebach/ Geissmann, Lex F., Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, 1986, n. 2-7 ad art. 18). L’URF respinge la notificazione se l’acquirente non agisce nel termine prescritto o se l’autorizzazione è negata (art. 18 cpv. 1 LAFE).

Giusta l’art. 26 cpv. 1 LAFE, i negozi giuridici concernenti un acquisto per il quale l’acquirente deve chiedere un’autorizzazione rimangono inefficaci fintanto che manca l’autorizzazione definitiva. Secondo il relativo cpv. 2, essi diventano nulli in particolare se l’acquirente attua il negozio giuridico senza chiedere l’autorizzazione o prima che vi sia l’autorizzazione definitiva (lett. a), se l’autorità di prima istanza LAFE nega o revoca definitivamente l’autorizzazione (lett. b) o se l’ufficiale del registro fondiario o del registro di commercio respinge la notificazione, senza che l’autorità di prima istanza abbia previamente negato l’autorizzazione (lett. c). Come già osservato dal primo giudice, la nullità ha effetto immediato e assoluto, nel senso che una successiva modifica delle circostanze non ha influenza e una successiva sanatoria non è possibile (cfr. DTF 110 Ib 105, p. 111 e 114;Mühlebach/Geissmann, op. cit,

n. 6 ad art. 26;Kolly,L’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger - Aspects de droit privé de la Lex Friedrich, in: Journées du droit de la construction 1987, p. 131) e ha quale scopo quello di impedire l’attuazione di negozi contrari alla LAFE (v. anche STF 4A_410/2014 del 20 gennaio 2015 consid. 3.4). L’inefficacia e la nullità sono da rilevare d’ufficio (art. 26 cpv. 3 LAFE), riguardano i contratti assoggettati nella loro interezza (STF 5A_532/2019 del 4 maggio 2020 consid. 4.1.1), indipendentemente dal fatto che tale assoggettamento fosse sin da subito chiaro o sia stato acclarato solo in un secondo momento (v. ancheMühlebach/Geissmann,op. cit, n. 2 ad art. 26), e hanno effetto pure dal punto di vista civile (v. DTF 105 II 308 consid. 2): in particolare, secondo l’art. 26 cpv. 4 lett. a LAFE, le prestazioni promesse (ovvero tutte le pretese fondate su quel contratto) non possono essere rivendicate.

7.La tesi dell’appellante relativa alla semplice inefficacia o “sospensione” del contratto finché non si fossero chiarite le modalità di finanziamento, oppure trovate modalità di finanziamento alternative, avrebbe potuto rientrare in considerazione qualora le preposte autorità (URF e autorità di prima istanza LAFE) non fossero state chiamate a esaminare il contratto sulla base del concreto finanziamento prospettato dall’acquirente (laddove non risulta che diverse modalità atte a scongiurare problematiche LAFE siano mai state seriamente in discussione). Sennonché le parti non hanno mai messo in discussione la decisione di assoggettamento 8 maggio 2018, né contestato che il negozio fosse assoggettato alla LAFE e che una relativa autorizzazione non è mai stata richiesta né tantomeno concessa. Neppure è mai stata contestata la decisione dell’URF dell’11 giugno 2018 (v. doc. I°/B) di rifiutare l’annotazione (impugnabile secondo i dettami dell’art. 18 cpv. 3 LAFE), pure passata in giudicato. In effetti, l’appellante non si confronta con questa circostanza e con la conseguente applicabilità dell’art. 26 cpv. 2 lett. c LAFE, che sancisce la nullità del contratto (questione peraltro mai affrontata o risolta dal Tribunale federale nella sentenza 5A_532/2019 del 4 maggio 2020, contrariamento a quanto egli pare suggerire), né con la conclusione pretorile secondo cui tale conseguenza non è sanabile. Invece occorre sottolineare che l’appellante, sia in prima che in questa sede, ha ignorato l’esistenza di quella decisione, omettendo di valutarne le conseguenze. Le sue argomentazioni relative alle caratteristiche del diritto di compera e alla possibilità di trovare delle soluzioni alternative di finanziamento costituiscono la semplice proposizione di una tesi soggettiva in contrapposizione con il giudizio di prima sede. Di conseguenza, la censura risulta insufficientemente motivata alla luce dell’art. 311 cpv. 1 CPC e dunque irricevibile. Comunque sia, indipendentemente dalla nullità, il contratto qui in discussione non ha mai ottenuto l’autorizzazione LAFE e non ha dunque mai assunto efficacia, laddove le conseguenze sono le medesime di quelle della nullità (art. 26 cpv. 4 LAFE). Si può altresì ritenere (come si dirà ancora in seguito) che il contratto in questione mirasse consapevolmente a un illecito aggiramento di detta legge, ciò che emerge sia dall’origine del finanziamento (A__________), sia dallo scopo dell’acquisto (che era quello di procurare un’abitazione al figlio della coppia, R__________, cfr. doc. G e verbale 3 maggio 2021, p. 3) sia infine dal fatto che AO 1 neppure ha partecipato alla rogazione dell’atto e si è fatta in quel frangente rappresentare dal figlio.

8.L’appellante sostiene che tali conseguenze non possano toccare la clausola qui in discussione alla luce della sua natura. Egli non espone tuttavia particolari considerazioni in relazione all’interpretazione della stessa secondo la volontà soggettiva o oggettiva delle parti (art. 18 CO). Anche volendola qualificare come pena convenzionale impropria, il fatto che la medesima non sia connessa a un obbligo contrattuale ancora non significa che essa debba forzatamente avere un destino indipendente da quello del contratto in cui è inserita e al quale è legata, come nella fattispecie. Richiamato quanto sopra esposto in relazione alla portata della nullità e dell’inefficacia ai sensi dell’art. 26 LAFE (consid. 6), il versamento di una pena convenzionale non era solamente una “prestazione promessa” invalidata dall’art. 26 cpv. 4 lett. a LAFE, ma altresì uno strumento volto a esercitare pressione sulla parte acquirente affinché portasse a termine l’acquisto e attuasse pertanto un contratto contrario alla legge, ciò che non può essere tutelato. Ne deriva che il contratto in esame, nella sua interezza (ivi compresa la clausola n. 3), non è mai divenuto efficace.

10.In conclusione, le argomentazioni contenute nell’appello non permettono di sovvertire la decisione di prima sede. Non potendo AP 1 avvalersi della clausola in questione per tutti i motivi suddetti, non è qui necessario esaminare altre tematiche da lui accennate, come l’errore o il suo rinvio all’art. 156 CO (che peraltro, essendo privo di motivazione, non costituisce una valida censura d’appello).

11.Visto quanto sopra, l’appello dev’essere respinto (nella misura della sua ricevibilità), con conseguente conferma della decisione impugnata.

Le spese giudiziarie di seconda sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 300'000.- (determinante anche per un eventuale ricorso al Tribunale federale),seguono la soccombenza dell’appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Le spese processuali, fissate in applicazione degli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 10’000.-. Le ripetibili, calcolate sulla base dell’art. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a e cpv. 5 RTar, tenuto pure conto delle spese e dell’IVA, sono pure quantificate in fr. 10’000.-.

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

1.L’appello 25 novembre 2021 di AP 1è respinto (nella misura della sua ricevibilità).

2.Le spese processuali della procedura d’appello, di fr. 10’000.-, sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla contropartefr. 10’000.- per ripetibili di seconda sede.

3.Notificazione:

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-

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                          La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).