VFG-28-2023

1 Die PostCom hatte in einem Verwaltungsverfahren zu entscheiden, ob die angehörte Person der Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 Postgesetz PG untersteht. Inhaltlich ging es in diesem Verfahren primär um die Frage, ob die angehörte Person Postdienste in eigenem Namen erbringt. In Zu- sammenhang mit den entsprechenden Abklärungen gab die PostCom bei Professor Sylvain Marchand ein Gutachten in Auftrag. In der Verfügung 18/2022 vom 6. Oktober 2022 wurde fest- gestellt, dass die angehörte Person keine meldepflichtigen Postdienste anbietet. Für diese Ver- fügung stützte sich die PostCom im Wesentlichen auf die Schlussfolgerungen des von ihr in Auftrag gegebenen Gutachtens («Rapport d’expertise du 20 mai 2022 concernant l’activitë de X et l’obligation d’annoncer > im Folgenden «Gutachten»). Die Verfügung 18/2022 vom 6. Oktober wurde auf der Internetseite der PostCom veröffentlicht. Das Gutachten wurde auch in der Pres- semitteilung, die am 3. November 2022 veröffentlicht worden war, erwähnt. Sowohl in der Ver- fügung als auch in der Pressemitteilung wurde die betroffene Unternehmung (angehörte Person) namentlich genannt. Am 4. November 2022 erkundigte sich die ZugangsgesuchsteIlerin, ob eine Einsichtnahme in das Gutachten bzw. die Aushändigung einer Kopie möglich sei. Die ZugangsgesuchsteIlerin wurde auf die Möglichkeit eines Zugangsgesuches nach Art. 10 BGÖ hingewiesen. Da der Zu- gang zu entscheidrelevanten Dokumenten eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren in der Regel bis zum Eintritt der Rechtskraft der entsprechenden Verfügung aufzuschieben ist (ISABE- LLE HÄNER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, 3, Aufl. 2014, N, 8 zu Art. 8 BGÖ mit Hinweisen) , wurde mit der ZugangsgesuchsteIlerin vereinbart, dass sie den Ablauf der Rechtsmittelfrist für die Verfügung 18/2022 vom 6. Oktober 2022 abwartet, bevor sie ein Zugangsgesuch stellt. Am 28. November 2022 informierte die PostCom die Zugangsgesuch- stellerin per E-Mail über den unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist und dass die Verfügung 18/2022 vom 6. Oktober 2022 somit in Rechtskraft erwachsen sei. Der Hinweis auf die Möglich- keit, ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ zu stellen, wurde wiederholt Mit Datum vom 1. Dezember 2022 stellte die ZugangsgesuchsteIlerin schriftlich ein Gesuch um Zugang zum Gutachten (Eingang bei der PostCom am 5. Dezember 2022). Mit Mail vom 12. Dezember 2022 konsultierte die PostCom die angehörte Person nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ zum Zugangsgesuch. Zum Zweck der Konsultation stellte die PostCom der ange- hörten Person eine Kopie des Gutachtens zu, in der die nach der Beurteilung der PostCom im Gutachten enthaltenen Geschäftsgeheimnisse der angehörten Person und die Daten von weite- ren Dritten abgedeckt waren Im Rahmen des Konsultationsverfahrens erkundigte sich die angehörte Person am 13. Dezem- ber 2022 per E-Mail nach der Identität der ZugangsgesuchsteIlerin. Diese stimmte auf Nachfrage der PostCom am 14, Dezember 2022 per E-Mail der Offenlegung ihrer Identität zu. Die Identität der ZugangsgesuchsteIlerin wurde der angehörten Person am 14. Dezember 2022 offengelegt. Mit Datum vom 20. Dezember 2022 sprach sich die angehörte Person mit verschiedenen Argu- menten grundsätzlich gegen die Gewährung des Zugangs zum Gutachten aus. Zur Begründung führt die angehörte Person zunächst aus, der Schutz der Geschäftsgeheimnisse könne durch die Einschwärzung einzelner Passagen nicht gewährleistet werden. Das Gutachten lege die operative und rechtliche Funktionsweise ihres Geschäftsmodells Punkt für Punkt systematisch offen. Das Unternehmen der angehörten Person sei das einzige Unternehmen in der Branche, das nach diesem Modell arbeite. Dieses Geschäftsmodell, seine Funktionsweise und die spezi- fischen Aspekte davon, die im Gutachten detailliert beschrieben werden, seien Gegenstand ei- ner langen Entwicklung gewesen. Im Laufe der Jahre habe es zahlreiche Anpassungen gege- ben. Die Kenntnis dieser Informationen durch Dritte. insbesondere Konkurrenten. würde aus Sicht der angehörten Person zu einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung führen. Die ange- hörte Person argumentiert ferner, dass in der Pressemitteilung, die am 3. November 2022 ver- öffentlicht worden sei und in der Verfügung 18/2022 vom 6. Oktober 2022, die ebenfalls veröf- fentlicht worden sei, bereits verschiedene Angaben zu ihrem Geschäftsmodell publiziert worden seien. Allfällige Informationsbedürfnisse der Öffentlichkeit seien damit bereits befriedigt (Art. 6 Abs. 2 Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip in der Verwaltung VBGÖ). Darüber hinaus bestehe kein öffentliches Interesse an einer weiteren Offenlegung spezifischer und zusätzlicher Elemente, die unter das Geschäftsgeheimnis der angehörten Person fallen würden (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) Die angehörte Person wies darauf hin, die ZugangsgesuchsteIlerin habe verschiedene Mass- nahmen gegen sie eingeleitet und durchgeführt, einschließlich Verwaltungs- und Gerichtsver- fahren. Es sei deshalb zu befürchten, die Zugangsgesuchstellerin wolle die freie Meinungs- und Willensbildung der mit den entsprechenden Entscheiden befassten Behörden beeinflussen (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) 2. 3. 4. 5. 6. 2/21

Aus Sicht der angehörten Person können nur durch die Verweigerung des Zugangs zum Doku- ment ihre Geschäftsgeheimnisse genügend geschützt werden. Die angehörte Person verlangte eine begründete Stellungnahme mit Interessenabwägung nach Art. 12 BGÖ, falls die PostCom diesem Antrag nicht folge. Der Zugang zum Gutachten sei bis zur Klärung der Rechtslage auf- zuschieben. Die PostCom nahm aufgrund der Stellungnahme der angehörten Person weitere Abdeckungen im Gutachten vor (im Folgenden «Vorschlag PostCom für Abdeckungen im Gutachten vom 22. Dezember 2022») Die PostCom stellte der angehörten Person die gewünschte Stellungnahme und das Gutachten mit den zusätzlichen Abdeckungen am 22. Dezember 2022 zu. In dieser Stellungnahme vom

22. Dezember 2022 sprach sich die PostCom für die Gewährung des Zugangs unter Abdeckung der als Geschäftsgeheimnisse beurteilen Informationen aus. Zur Begründung führte die Post- Com im Wesentlichen aus, dass die Geschäftsgeheimnisse der angehörten Person durch Ein- schwärzungen genügend geschützt werden könnten. Die generelle Verweigerung des Zugangs zum Dokument sei deshalb unverhältnismässig. Zudem sei ein beträchtlicher Teil der Informati- onen, die im Gutachten über die angehörte Person enthalten seien, schon in der publizierten Verfügung 18/2022 vom 6. Oktober 2022 enthalten. Die Möglichkeit, dass das Gutachten in an- dere Zivil- oder Verwaltungsverfahren fliessen könnte, wurde schon deshalb nicht als Beein- trächtigung der freien Willensbildung von Behörden bzw. anderen legislativen oder administrati- ven bzw. gerichtlichen Instanzen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ gewertet, weil diese Behörden und namentlich Gerichte die Informationen im Gutachten frei würdigen können, soweit diese Informationen für die entsprechenden Verfahren überhaupt relevant wären, Zudem wurde in der Stellungnahme summarisch begründet, welche Geschäftsgeheimnisse aus Sicht der Post- Com im Gutachten enthalten und abgedeckt waren 7 8

9. Die PostCom informierte am 22. Dezember 2022 die ZugangsgesuchsteIlerin mit eingeschrie- benen Brief über die Verlängerung der Frist für die Behandlung ihres Zugangsgesuches (Art. 12 Abs. 4 BGÖ). Der Zugang zum Gutachten wurde bis zur Klärung der Rechtslage aufgeschoben (Art. 12 Abs. 3 BGÖ). 10.Mit Datum vom 12. Januar 2023 stellte die angehörte Person beim Eidg. Datenschutz- und Öf- fentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) einen Schtichtungsantrag nach Art. 13 BGe) zur Stellung- nahme der PostCom vom 22. Dezember 2022. 11.Mit Datum vom 12. Januar 2023 informierte der EDÖB die PostCom über die Eröffnung eines Schlichtungsverfahrens. Er forderte die PostCom zur Einreichung der Vorakten auf und gab ihr Gelegenheit, die Stellungnahme vom 22. Dezember 2022 zu ergänzen 12.Die PostCom reichte dem EDÖB am 24. Januar 2023 eine Ergänzung ihrer Stellungnahme vom

22. Dezember 2022 und die Vorakten ein 13.Die ZugangsgesuchsteIlerin wurde am 7. Februar 2023 per E-Mail informiert, dass ein Schlich- tungsverfahren vor dem EDÖB hängig ist. 14.Unabhängig vom Zugangsgesuch der ZugangsgesuchsteIlerin stellte eine Privatperson bei der PostCom am 22. Dezember 2022 ein Zugangsgesuch zum gleichen Dokument. Die PostCom leitete gleichentags die Anhörung nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ in die Wege. Mit Datum vom 1 Januar 2023 sprach sich die angehörte Person auch im Hinblick auf dieses zweite Zugangsge- such gegen die Gewährung des Zugangs zum Dokument aus und führte zur Begründung im Wesentlichen die gleichen Argumente an wie in der Stellungnahme vom 20. Dezember 2022. Die angehörte Person verlangte auch hier eine begründete Stellungnahme mit Interessenabwä- gung nach Art. 12 BGÖ, falls die PostCom ihrem Antrag auf Verweigerung des Zugangs nicht folge. Der Zugang zum Gutachten sei bis zur Klärung der Rechtslage aufzuschieben. Die Post- Com stellte der angehörten Person die gewünschte Stellungnahme und das Gutachten mit den Abdeckungen am 9. Januar 2023 zu (Vorschlag PostCom für Abdeckungen im Gutachten vom

22. Dezember 2022). In dieser Stellungnahme vom 9. Januar 2023 sprach sich die PostCom für die Gewährung des Zugangs unter Abdeckung der Geschäftsgeheimnisse der angehörten Per- son aus. Zur Begründung argumentierte die PostCom im Wesentlichen gleich wie schon in der Stellungnahme vom 22. Dezember 2022. Mit Datum vom 23. Januar 2023 stellte die angehörte Person beim EDÖB einen Schlichtungsantrag nach Art. 13 BGÖ zur Stellungnahme der Post- Com vom 9 Januar 2023

15. Der EDÖB vereinigte die beiden Verfahren und führte am 2. März 2023 für beide Verfahren eine Schlichtungsverhandlung mit der angehörten Person und der PostCom durch. Die Zugangsge- suchstellenden waren zu der Schlichtungsverhandlung nicht eingeladen. 16.An der Schlichtungsverhandlung vom 2. März 2023 einigten sich auf Vorschlag des EDÖB die PostCom und die angehörte Person zum Zweck der Herbeiführung einer einvernehmlichen LÖ- sung zwischen allen Beteiligen darauf, dass die angehörte Person zuhanden der beiden Zu- gangsgesuchsteller einen begründeten Vorschlag für die aus Sicht der angehörten Person er- forderlichen Abdeckungen im Gutachten macht. Der EDÖB suspendierte für die Suche nach 3/21

einer einvernehmlichen Lösung zwischen allen Beteiligen das Verfahren bis zum 3. April 2023.

17. Am 16. März 2023 reichte die angehörte Personen der PostCom einen Vorschlag für die Ein- schwärzung des Gutachtens ein. Im Begleitschreiben begründete die angehörte Person, aus welchen Gründen es sich bei den von ihr eingeschwärzten Passagen um Geschäftsgeheimnisse ihres Unternehmens handelt. 18.Die PostCom leitete den Vorschlag der angehörten Person am 17. März 2023 an die beiden Zugangsgesuchstellenden mit Frist zur Stellungnahme bis zum 30. März 2023 weiter. Im Be- gleitschreiben vom 17. März 2023 erläuterte die PostCom an die Adresse der Zugangsgesuch- steËlenden, welche Abdeckungen die PostCom vorgeschlagen hatte (Vorschlag PostCom für Ab- deckungen im Gutachten vom 22. Dezember 2022). Im Begleitschreiben der PostCom wurde begründet, inwieweit es sich bei diesen Abdeckungen aus Sicht der PostCom um Geschäftsge- heimnisse der angehörten Person handelt bzw. die Abdeckungen der Anonymisierung von Per- sonendaten dienen 19.Die ZugangsgesuchsteIlerin setzte sich im Schreiben vom 30. März 2023 mit dem Vorschlag der angehörten Person für Abdeckungen im Gutachten vom 16. März 2023 einlässlich und differen- ziert auseinander. Die ZugangsgesuchsteIlerin gab zu jeder Abdeckung mit einer Begründung an, ob sie mit der entsprechenden Abdeckung einverstanden ist oder ob sie diese ablehne. Im Wesentlichen wies die ZugangsgesuchsteIlerin darauf hin, dass die Offenlegung von Informati- onen zu einer Beeinträchtigung von einer gewissen Erheblichkeit führen müsse, damit eine Aus- nahme vom Öffentlichkeitsprinzip gerechtfertigt sei. Zudem müsse der Eintritt eines Schadens mit hoher Wahrscheinlichkeit drohen. Die angehörte Person habe sich bei der Begründung der Abdeckungen verschiedener Passagen aber auf den Hinweis beschränkt, dass die Offenlegung der entsprechenden Passagen negative Auswirkungen auf ihre Wettbewerbsfähigkeit hätte. Die grosszügigen Einschwärzungen liessen die Vermutung aufkommen, die angehörte Person sei von einem unangemessen grosszügigen Geschäftsgeheimnisbegriff ausgegangen. Namentlich die Einschwärzung wörtlich zitierter Passagen aus den Verträgen, werfe die Frage auf, inwieweit aus der Offenlegung entsprechender Zitate ein Wettbewerbsrlachteil drohe, zumal die allgemei- nen Geschäftsbedingungen bereits bekannt seien bzw. möglicherweise Standardverträge ver- wendet werden. Allenfalls seien die Zitate nur teilweise einzuschwärzen. Auch das Geschäfts- modell und die Geschäftspartner der angehörten Person seien heute bereits weitgehend be- kannt. Namentlich würden sich die Namen der Partner der angehörten Person (Restaurants) durch Nutzung der Website der angehörten Person ohne weiteres in Erfahrung bringen. ArIer- kannt würden als Geschäftsgeheimnisse etwa PreËsabsprachen mit den Geschäftspartnern. Für verschiedene abgedeckte Passagen gibt die ZugangsgesuchsteIlerin zudem an, dass sich man- gels Kenntnis des Inhalts der abgedeckten Passage nicht beurteilen lasse, ob es sich um Ge- schäftsgeheimnisse handle und ob die Konkurrenten aus der Kenntnis der entsprechenden in- formationen einen erheblichen Marktvorteil erlangen würden. Die ZugangsgesuchsteIlerin er- sucht die PostCom, die geschwärzten Passagen zu überprüfen und gegebenenfalls für eine ent- sprechende Anpassung zu sorgen. Auf die Stellungnahme der ZugangsgesuchsteIlerin wird im Folgenden soweit erforderlich eingegangen. 20,Die PostCom übermittelte die Stellungnahmen der Zugangsgesuchstellende am 3. April 2023 dem EDÖB. Mit gleichem Datum bestätigte sie den Zugangsgesuchstellenden den Eingang ihrer Stellungnahmen und informierte über den Fortgang des Verfahrens 21.Nachdem keine einvernehmliche Lösung für den Zugang zum Gutachten gefunden worden war, gab der EDÖB am 6. September 2023 eine Empfehlung ab. Er empfahl der PostCom, den voll- ständigen Zugang zum Gutachten zu gewähren. Zur Begründung führte der EDÖB im Wesent- lichen aus, dass im Gutachten keine Geschäftsgeheimnisse der angehörten Person und keine nach Art. 9 BGÖ zu anonymisierenden Personendaten enthalten seien. Auch bestehe durch die Gewährung des Zugangs zum Gutachten keine Gefahr, dass die freie Meinungs- und Willens- bildung einer dem BGÖ unterstellten Behörde, eines anderen legislativen oder administrativen Organes oder einer gerichtlichen Instanz wesentlich beeinträchtigt werden könnte (Art 7 Abs, 1 Bst. a BGÖ), zumal ein grosser Teil der Informationen schon öffentlich bekannt seien. 22.Mit Schreiben 18. September 2023 verlangte die angehörte Person von der PostCom den Erlass einer formellen Verfügung, ohne diesen Antrag näher zu begründen.

23. Ab Eröffnung des Verfahrens zum Erlass einer Verfügung richtet sich das Verfahren – anders als das Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB - nach Verwaltungsverfahrensgesetz (SR 172.021). Anwendbar sind somit die Art. 1 - 43 VwVG, insbesondere Art. 6 VwVG (Parteistel- lung) und Art. 26 ff. VwVG, die das rechtliche Gehör der Parteien regeln (Urteil des BVGer vom 28.2.2013, A-4307/2010 E. 5.3.1). Da die Parteien bisher (nach BGÖ) kein Akteneinsicht erhal- ten hatten, wurde ihnen im Hinblick auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs gestützt auf Art. 26 ff. VwVG Akteneinsicht gewährt. Der ZugangsgesuchsteIlerin wurde dIe Akteneinsicht in das Gutachten nicht gewährt (Art. 12 Abs. 3 BGÖ). In einem Dokument mussten einige Einschwär- zungen vorgenommen werden, da diese Stellen Passagen des Gutachtens wiedergaben, 4/21

die im Vorschlag der angehörten Person für Abdeckungen im Gutachten vom 16. März 2023 noch nicht offengelegt waren 24.Die PostCom gewährte der ZugangsgesuchsteIlerin und der angehörten Person am 25. Sep- tember 2023 das rechtliche Gehör gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG bis am 16, Oktober 2023. Mit Schreiben vom 28, September 2023 verwies die ZugangsgesuchsteIlerin im Hinblick auf die kurze Frist zur Stellungnahme auf ihre Stellungnahme vom 30. März 2023 und beantragte. der Empfehlung des EDÖB vom 6. September 2023 sei zu folgen. Es sei voller Zugang zum Gut- achten zu gewähren Mit Schreiben vom 16. Oktober 2023 nahm die angehörte Person Stellung und begründete ein- lässlich, aus welchen Gründen sie mit der Empfehlung des EDÖB nicht einverstanden sei. Sie hielt an den in ihrer Eingabe vom 16. März 2023 beantragten Abdeckungen fest und begründete, aus welchen Gründen sie mit der Empfehlung des EDÖB nicht einverstanden sei. Schliesslich nahm sie Bezug auf die Eingabe der ZugangsgesuchsteIlerin vom 30. März 2023 und brachte ihre Einwände gegen die dort vorgebrachte Argumentation vor. Auf die Ausführungen in den verschiedenen Stellungnahmen der angehörten Person, wird nachfolgend soweit erforderlich eingegangen

25. Am 17. Oktober 2023 wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, sich zur Eingabe der jeweils anderen Partei bis am 3. November 2023 zu äussern. Beide Parteien verzichteten auf eine Stel- lungnahme. Mit Schreiben vom 9. November 2023 teilte die PostCom den Parteien mit, dass die Angelegenheit damit als spruchreif erachtet werde. 11. EIwägungen Zuständiqkeit PostCom 26.Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGÖ gilt das BGÖ für die Bundesverwaltung. Die Eidgenössische Post- kommission PostCom ist eine Behördenkommission nach Art. 8a RVOV und somit Teil der Bun- desverwaltung. Daher gilt das BGÖ für die PostCom. 27.Ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ ist jede Information, (a) die auf einem beliebigen Informattonsträger aufgezeichnet ist; (b) sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist; und (c) die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft. Die PostCom hat das Gutachten in Erfüllung ihrer Aufgaben nach Art. 4 Abs. 1 i. V.m. Art. 22 Abs. 2 Bst. a Postgesetz PG im Hinblick auf den Erlass der Verfügung 18/2022 vom 6. Okto- ber 2022 zur Feststellung der Meldepflicht der angehörten Person erstellen lassen. Das Gutach- ten ist als amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BG(:) zu quaIIfizieren. 28.Nach Art. 6 Abs. 1 BGÖ hat jede Person das Recht, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten 29.Die PostCom, die angehörte Person und die ZugangsgesuchsteIlerin haben in der vorliegenden Angelegenheit eine Empfehlung des EDÖB erhalten (Empfehlung des EDÖB vom 6. September 2023) 30.Nach Art. 15 Abs. 1 BGÖ können der ZugangsgesuchsteIler oder die angehörte Person inner- halb von zehn Tagen nach Erhalt der Empfehlung des EDÖB den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen. Im Übrigen erlässt die Behörde eine Verfügung, wenn sie in Abweichung von der Empfehlung (a) das Recht auf Zugang zu einem amtlichen Dokument einschränken, aufschieben oder verweigern will oder (b) den Zugang zu einem amtlichen Dokument gewähren will, durch dessen Zugänglichmachung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann (Art. 15 Abs. 2 BGÖ) 31.In Ziff. 49 der Empfehlung vom 6. September 2023 hält der EDÖB fest, dass die angehörte Person und die Zugangsgesuchstellenden innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfeh- lung bei der Eidgenössischen Postkommission den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bun- desgesetzes über das Verwaltungsverfahren verlangen können, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden seien. Nach zwei Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts A-173/2015 vom

8. Juni 2015 in 6.1.2 in fine und A-4175/2013 vom 13. Dezember 2013 in E. 4,3 (bestätigt durch Urteil des BGer vom 22. März 2015 2C 118/2014) sind die Aufgaben der PostCom in Art. 22 Abs. 2 Postgesetz abschliessend aufgeführt. Die PostCom ist nach Art. 10 Abs. 1 BGÖ jedoch zuständig für die Behandlung und den Entscheid über das Zugangsgesuch derZugangsgesuch- stellerin. Die PostCom ist als Behördenkommission nach Art. 8a RVOV mit Entscheidkompetenz ausgestattet. Sie ist mithin auch zuständig für die Anhörung der betroffenen Personen nach Art 11 BGÖ und den Erlass einer Verfügung auf Antrag der angehörten Person nach Art. 15 Abs. 1 BGÖ Leqitimation der anqehörten Person zur Antraqstellunq bezüqlich Erlass einer Verfüqunq 32.Die angehörte Person wurde am 12. Dezember 2022 zum Zugangsgesuch der Zugangsgesuch- stellerin gemäss Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Sie hat mit Datum vom 12. Januar 2023 beim 5/21

Eidg. Datenschutz- und öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) einen Schlichtungsantrag nach Art. 13 BGÖ zur Stellungnahme der PostCom vom 22. Dezember 2022 gestellt. Nach Scheitern des Schlichtungsverfahrens stellte der EDÖB unter anderem der angehörten Person seine Empfeh- lung vom 6. September 2023 zu. Die angehörte Person ist somit legitimiert, einen Antrag nach Art. 15 Abs. 1 BGÖ um Erlass einer Verfügung zu stellen 33.Die Empfehlung des EDÖB vom 6. September 2023 wurde am 8. September 2023 zugestellt Die angehörte Person hat mit Schreiben 18. September 2023 innerhalb von 10 Tagen seit Erhalt der Empfehlung des EDÖB bei der PostCom den Erlass einer Verfügung beantragt. Die zehntä- tige Frist nach Art. 15 Abs. 1 BGÖ wurde somit eingehalten. Parteistellunq der Zuqanqsgesuchstellerin 34.Die Zugangsgesuchstellerin hat die Empfehlung des EDÖB vom 6. September 2023 erhalten 35.Das Verfahren zum Erlass einer Verfügung nach Art. 15 BGÖ richtet sich im Gegensatz zu dem Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB nach Art. 1-43 VwVG (Basler Kommentar zum Öffentlich- keitsgesetz, 3. Auflage, 2014; Julia Bhend/Jürg Schneider, Art. 15, N 12 unter Verweis auf die Botschaft zum BGÖ, 2025). Es gelten insbesondere Art. 6 VwVG, der sich mit der Parteistellung befasst, und Art. 26 ff. VwVG, der das rechtliche Gehör der Parteien regelt (Urteil des BVGer vom 28.2.2013, A21307/2010 E. 5.3.1 ) 36.Die vorliegende Verfügung regelt den Umfang des Zugangs zum öffentlichen Dokument (Gut- achten), den die ZugangsgesuchsteIlerin am 1. Dezember 2022 verlangt hat. Die Zugangsge- suchstellerin ist im vorliegenden Verfahren somit Partei im Sinne von Art. 6 VwVG. Verzicht auf die Vereiniqunq der Verfahren 37.Es gibt zwei verschiedene Zugangsgesuche zu dem Gutachten. Die beiden Zugangsgesuche betreffen das gleiche amtliche Dokument. Der EDÖB hat deshalb die Verfahren vereinigt und nur eine Empfehlung erlassen. Hat eine Person Zugang zu einem amtlichen Dokument, so steht der Zugang in demselben Umfang auch jeder weiteren Gesuchstellerin und jedem weiteren Ge- suchsteller zu (Art. 2 Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip in der Verwaltung VBGÖ). Der Antrag der angehörten Person um Erlass einer Verfügung bezieht sich auf diese Empfehlung des EDÖB, die beide Verfahren betrifft. Gegen die Vereinigung der Verfahren vor der PostCom spricht indessen, dass die beiden Zugangsgesuche unabhängig voneinander eingegangen sind Der Schriftenwechsel wäre durch die Vereinigung der Verfahren deutlich erschwert worden. Ein Gesuch wurde in französischer und ein Gesuch wurde in deutscher Sprache gestellt. Die Post- Com entscheidet sich deshalb gegen die Vereinigung der beiden Verfahren Verfahrenssprache

38. Nach Art. 33a VwVG wird das Verfahren in einer der vier Amtssprachen geführt, in der Regel in der Sprache, in der die Parteien ihre Begehren gestellt haben oder stellen würden Die PostCom muss für das Verfahren zum Erlass der vorliegenden Verfügung, die Verfahrens- sprache festlegen. «Bei der Wahl der Verfahrenssprache in diesen Fällen hat die Behörde ins- besondere die konkreten Interessen der Parteien und das Prinzip der Waffengleichheit zur be- rücksichtigen. Dabei ist von Bedeutung, welche Amtssprache möglichst viele oder sogar alle Parteien bzw. ihre Vertretungen beherrschen oder beherrschen müssen.» (Patricia Egli in Pra- xiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage [Waldmann/Weissenberger, Hrsg], N 15 zu Art. 33a). Anderer Meinung Thomas Pfisterer, in Auer/Müller/Schindler, Art, 33a N 36: «Das Verfahren kurzerhand in der «Mehrheitssprache» bzw. der Sprache, die möglichst viele Parteien verstehen, zu führen, nur um Aufwand, Verzögerungen usw. zu reduzieren, ist nicht haltbar» Von Anwälten dürfe erwartet werden, dass sie über ausreichende Sprachkenntnisse verfügen (a.a.O. N 38). Für die Festlegung der Verfahrenssprache durch die PostCom sind folgende Umstände relevant: Erste Antragstellerin vor der PostCom war die ZugangsgesuchsteIlerin, die durch ihre Be- gehren vom 1. Dezember 2022 das Verfahren nach BGÖ in Gang gesetzt hat. Die PostCom führte dieses Verfahren in deutscher Sprache. Der ZugangsgesuchsteIler aus dem anderen Verfahren hat sein Zugangsgesuch vor der PostCom in französischer Sprache gestellt. Die PostCom führte dieses Verfahren in franzö- sischer Sprache. Die angehörte Person stellte ihre Schlichtungsgesuche vor dem EDÖB in französischer Sprache. Der EDÖB vereinigte die beiden Verfahren und führte das Schlichtungsverfahren in der französischen Sprache. Nach Rücksprache mit dem EDÖB konnte die Zugangsge- suchstellerin ihre Stellungnahme vom 30. März 2023 jedoch in der deutschen Sprache verfassen . 6/21

Der EDÖB verfasste seine Empfehlung vom 6. September 2023 für beide Verfahren in der französischen Sprache. Die angehörte Person verlangte den Erlass einer Verfügung mit Schreiben vom 18. Sep- tember 2023 in französischer Sprache, Inhalt – auch des vorliegenden Verwaltungsverfahrens – ist der Umfang des Zugangs zum Gut- achten. Es geht mithin auch im vorliegenden Verwaltungsverfahren darum, in welchem Umfang dem Zugangsgesuch vom 1. Dezember 2022 stattzugeben ist. Dieses Zugangsgesuch wurde in der deutschen Sprache verfasst. Die PostCom führte dieses Verfahren deshalb bisher in der deutschen Sprache. Die angehörte Person wurde mit Schreiben vom 25. September 2023 informiert, dass das Ver- fahren in der deutschen Sprache geführt wird. Die angehörte Person stellte keinen Antrag auf Wechsel der Verfahrenssprache. Aus diesem Grund wird das vorliegende Verfahren weiterhin in deutscher Sprache geführt. Gewährunq des rechtlichen Gehörs / Akteneinsicht 39.Das Verfahren um Erlass einer Verfügung nach Art. 15 BGÖ richtet sich nach den Art. 1-43 VWVG (Basler Kommentar zum ÖfFentlichkeitsgesetz, 3. Auflage, 2014; Julia Bhend/Jürg Schneider, Art. 15, N 12 unter Verweis auf die Botschaft zum BGÖ, 2025). Anwendbar sind somit insbesondere Art. 6 VwVG über die ParteËstellung und Art. 30 VwVG bezüglich Gewährung des rechtlichen Gehörs. Nach Art. 30 Abs. 1 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt. Nach Absatz 2 braucht sie die Parteien nicht anzuhören vor:

a. Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind;

b. Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind;

c. Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht;

d. Vollstreckungsverfügungen;

e. anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestim- mung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet. Das FachsekretarËat der PostCom bereitet nach Art. 21 Abs. 1 Postgesetz PG für die PostCom die Geschäfte vor und stellt ihr Antrag, Da den Begehren der angehörten Person, die sie im Schreiben vom 16. März 2023 stellte, möglicherweise nicht voll entsprochen werden würde, wurde ihr im Hinblick auf den ErËass der Verfügung das rechtliche Gehör (Art. 30 VwVG) ge- währt. Auch der ZugangsgesuchsteIlerin wurde das rechtliche Gehör gewährt. 40.Im Verfahren nach BGÖ hatten die Parteien keine Akteneinsicht erhalten, Somit wurde ihnen gestützt auf Art. 26 VwVG im Hinblick auf die zu erlassende Verfügung Akteneinsicht gewährt Der Zugang zum Dokument, zu dem Zugang verlangt wird, ist nach Art. 12 Abs. 3 BGe) bis zur Klärung der Rechtslage aufzuschieben. Die Akteneinsicht ist somit nicht auf dieses Dokument zu erstrecken (Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3. Auflage, 2014; Julia Bhend/Jürg Schneider, Art. 15, N 14). Deshalb wurde der ZugangsgesuchsteIlerin keine Einsicht in die Fas- sungen des Gutachtens gewährt, die weniger stark geschwärzt sind, als der Vorschlag der an- gehörten Person vom 16. März 2023. Zudem wurden in Ziff. 1. 6 der Stellungnahme der PostCom vom 9. Januar 2023 einzelne Passagen abgedeckt, weil darin wörtlich auf Stellen des Gutach- tens Bezug genommen wurde, welche die angehörte Person in ihrem Vorschlag vom 16. März 2023 abgedeckt hatte. Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nach- teil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentli- chen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (Art. 28 VwVG). Die ZugangsgesuchsteIlerin verfügt über die Fassung des Gutachtens vom 16. März 2023 mit den Abdeckungen der ange- hörten Person. Zudem hat er Zugang zur Verfügung der PostCom 18/2022 vom 6, Oktober 2022 (publiziert unter: https://www.postcom.admin.ch/de/dokumentation/verfuequnqen). Darin ist der wesentliche Inhalt des Gutachtens zusammengefasst. Zusammen mit den anderen Dokumenten aus dem Verfahren nach BGÖ, in welche der ZugangsgesuchsteIlerin Einsicht gewährt wurde, sind ihr der wesentliche Inhalt des Gutachtens so weit bekannt, dass sie ihre Anträge im vorlie- genden Verfahren formulieren kann. Die Zugangsgesuchstellerin hat denn auch keine weiterge- hende Akteneinsicht beantragt. Für die Beschränkung der Akteneinsicht stützt sich die PostCom auf Art. 12 Abs. 3 BGÖ und Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG. Da dem Antrag der Zugangsgesuch- stellerin in der vorliegenden Verfügung vollständig entsprochen wird, wurde nicht zu ihrem Nach- teil auf ihr unbekannte Akten abgestellt. 41.Nach Art. 15 Abs. 3 BGÖ ist die Verfügung inneR 20 Tagen nach Empfang der Empfehlung oder nach Eingang des Gesuches nach Absatz 1 zu erlassen. Auch der EDÖB schreibt in Ziff. 51 7/21

der Empfehlung vom 6. September 2023 unter Verweis auf Art. 15 Abs. 3 BGÖ, die Eidgenössi- sche Postkommission erlasse die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang des Gesuches um Erlass einer Verfügung. Nach Eingang der Stellungnah- men der Parteien am 28. September bzw. 16. Oktober 2023 wurde beiden Parteien die Möglich- keit gegeben, sich zu den Argumenten und Anträgen der jeweils anderen Partei bis zum 3. No- vember 2023 zu äussern (BVGer, 28.2.2013, Adj307/2010 E. 5.3.1 und 5.3.2 und Basler Kom- mentar zum öffentlichkeitsgesetz, 3. Auflage, 2014; Julia Bhend/Jürg Schneider, Art. 15, N 14). Da beide Parteien auf eine Stellungnahme verzichteten, musste keine Gelegenheit zu Schluss- bemerkungen eingeräumt werden. Aufgrund der durchgeführten Schriftenwechsel und der erfor- derlichen übersetzungsarbeiten im anderen Verfahren konnte jedoch die 20-tägige Frist von Art, 15 Abs. 3 BGÖ bzw. Ziff. 51 der Empfehlung vom 6. September 2023 nicht eingehalten werden. Gegenstand des vorlieqenden Verfahrens 42.Die ZugangsgesuchsteIlerin verlangte mit Schreiben vom 1. Dezember 2023 Zugang zum Gut- achten, nicht jedoch Zugang zu den Dokumenten, die dem Experten für die Erstellung des Gut- achtens zur Verfügung gestellt wurden. Aus dem Vorschlag der angehörten Person vom 16. März 2023 für die Einschwärzungen im Gutachten, der der ZugangsgesuchsteIlerin zugestellt wurde, ging hervor, dass dem Experten für die Erstellung des Gutachtens verschiedene Doku- mente zur Verfügung gestellt wurden. Die ZugangsgesuchsteIlerin stellte im weiteren Lauf des Verfahrens kein Gesuch um Zugang zu diesen Dokumenten. Gegenstand des vorliegenden Ver- fahrens ist somit ausschliesslich die Frage des Zugangs zum Gutachten. Materielles 43, Aufgrund des in Art. 6 Abs. 1 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten (BGE 142 1 340 E. 2.2). Die Behörde muss das amtliche Dokument zugänglich machen, es sei denn, die Behörde könne nachweisen. dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGe> erfüllt ist, ein besonderer Fall im Sinne von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre bzw. Personendaten zu schützen sind (Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 BGÖ). Vorbehalten bleiben der Vermutung zuguns- ten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten nach Art. 6 Abs. 1 BGÖ ferner spezialgesetz- liche Geheimhaltungsvorschriften (Art. 4 BGÖ). Der zuständigen Behörde bzw. der angehörten Drittperson obliegt die objektive Beweislast zur Widerlegung des freien Zugangs zum amtlichen Dokument (Urteil des BVerGer A-199/2018 vom

18. April 2019 E.3.2.2.). Gelingt dieser Beweis nicht, ist der Zugang zum Dokument grundsätzlich zu gewähren (Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E.2.1 m.H.). « L'autoritë qui soulëve une des exceptions de I'art. 7 al. 1 LTrans doit prouver que la publication du docu- ment causera une atteinte d'une certaine intensitë, cela signifie que des consëquences mineures ou dësagrëables ne suffisent pas, et qu’iI existe un risque sërieux que cette atteinte se produise. [ATF 142 I1 340, consid. 2.2 ; arrët TAF A-6745/2017 du 6 aoüt 2018, consid. 3.2.3] Si eIle n'y parvient pas, eIle supporte alors les consëquences du dëfaut de preuve [Arrët du TF IC 14 /2016 du 23 juin 2016, consid. 3.4.]. De plus, selon la jurisprudence [ATF 133 I1 206, consid. 2.3.3 et arrët du TAF A-1432/2016 du 5 avril 2017, consid. 5.6.1], I'autoritë doit respecter Ie principe de la proportionnalitë en ce sens que I'accës ä des informations ne peut ëtre restreint que dans la mesure oü cela s'avëre nëcessaire pour protëger des informations devant rester secrëtes. Autrement dit, I'accës ä un document ne peut pas simplement ëtre entiërement refusë lorsqu'iI contient des informations qui ne sont pas accessibles selon les exceptions de la loi sur la transparence. En pareil cas, un accës partiel doit ëtre accordë ä tous les passages du texte qui ne justifient d'aucun intërët digne de protection au maintien du secret au sens des exceptions de la loi sur la transparence [Arrët du TAF A-746/2016 27 aoüt 2016, 4.5.19.1 Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst, q BGÖ) 44.Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, auf- geschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikati- onsgeheimnisse offenbart werden können. Nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind amtliche Dokumente, welche Personendaten enthalten, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren. Nach Art. 27 Postgesetz darf die PostCom keine Geschäfts- und Berufsgeheimnisse preisgeben Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen nach Art. 27 Postgesetz korrespondiert mit der Rege- lung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ, so dass sich die Frage des Verhältnisses von Postgesetz als Spezialgesetz zum BGÖ nicht stellt. Ziff. 29 der Empfehlung des EDÖB vom 6. September 2023 8/21

45.Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses ist gesetzlich nicht definiert. Auch die Botschaft zum BGÖ definiert den Begriff nicht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich um Geschäftsinformationen, die nicht offenkundig oder allgemein zugänglich sind (relative Un- bekanntheit), die der Geheimnisherr geheim halten will (Geheimhaltungswille), a und an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein objektiv berechtigtes Geheimhaltungsinteresse bzw. "un intërët lëgitime'' bzw. "un interesse legittimo" (objektives Geheimhaltungsinteresse) hat (vgl. BGE 142 11 268 E. 5.2.2.1 S. 276 mit Hinweisen). Der Gegenstand des Geschäftsgeheim- nisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen. Darunter fallen insbesondere Infor- mationen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskalkulation, Geschäfts- strategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen etc. betreffen und einen be- triebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen. Entscheidend ist, ob die ge- heimen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit ande- ren Worten, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Un- temehmung haben (vgl. zum Ganzen: BGE 142 I1 340 E. 3.2 S. 345; 142 11 268 E. 5.2.3 f. S. 279; je mit Hinweisen; ANDREAS DONATSCH, in: Orell Füssli Kommentar, StGB/J StG, 20. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 162 StGB, COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Stämpflis Handkommentar, BGe>, 2008, N. 41 f. zu Art. 7 BGÖ; ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar, Datenschutzge- setz/Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 36 f. zu Art. 7 BGÖ; MARKUS R. FRICK, in: Basler Kommentar, UWG, 2013, N. 17 zu Art. 6 UWG; NIGGLI/HAGENSTEIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht 11, 3. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 162 StGB). insofern wird der Geheimnisbegriff im Zu- sammenhang mit Geschäftsgeheimnissen grundsätzlich weit verstanden (BGE 142 I1 340 E. 3.2 S. 345 mit Hinweisen)». 2 Der EDÖB führt dazu in seiner Empfehlung vom 6. September 2023 Erw. 34 konkretisierend aus : «Cependant, toutes les informations commerciales ne sont pas couvertes par la notion de secret, mais uniquement les donnëes essentielles dont la connaissance par la concurrence entraTnerait des distorsions du marchë et conduirait ä ce qu’un avantage concurrentiel soit retirë ä I'entreprise concernëe ou ä un dësavantage concurrentiel et donc un dommage lui soit causë. L'objet du secret d'affaires doit concerner des informations commerciales pertinentes. 11 peut s'agir, en particulier, d'informations relatives aux sources d'achat et d'approvisionnement, ä 1'or- ganisation de I'entreprise, au calcul des prix, aux stratëgies commerciales, aux business plans et aux listes des clients et des relations en dëcoulant, et qui ont un caractëre commercial ou d'exploitation. Le critëre dëcisif est de dëterminer si cette information pourrait avoir des effets sur le rësultat d'exploitation ou, en d'autres termes, si cette information aura un impact sur la compëtitivitë de I'en treprise, si eIle est rendue accessible ä des tiers. Une mise en danger abstraite est insuffisante [Arrët du TF IC 665/2017 du 16 janvier 2019, consid. 3.3 ; Arrët du TAF A-336/2017 du 3 avril 2018, consid. 7.4.] La violation du secret d'affaires par la publication des documents concemës doit prësenter une certaine vraisemblance, une menace qui serait seulement envisageable ou possible ne suffit pas. Une consëquence mineure ou simplement dësagrëable engendrëe par I'accës aux documents officiels ne saurait constituer une atteinte, comme par exemple du travail supplëmentaire ou une attention particuliëre du public. La me- nace d'atteinte doit ëtre grave et sërieuse [Arrët du TAF A-199/2018 du 18 avril 2019, consid.

3. 2. 2/. » <Le secret d'affaires ëtant un intërët privë, le dëtenteur du secret doft toujours indiquer concrë- tërent et en dëtail ä l’autoritë, pourquoi il s'agit d'informations qui doivent ëtre couvertes par le secret. L'autoritë compëtente pour le traitement de la demande d'accës doit vërifier dans chaque cas concret, si les secrets mentionnës par le dëtenteur du secret existent, un simple renvoi gënëral au secret d'affaires par l’entreprise ne suffisant pas. L'autoritë ne peut pas non plus se contenter de reprendre Ia position de I'entreprise, au contraire, eIle doit ëvaluer de maniëre indëpendante s’iI existe un intërët lëgitime ä la protection des informations commerciales.»3 46.Die angehörte Person schlug im Verfahren vor dem EDÖB zum Schutz ihrer Geschäftsgeheim- nisse mit der Eingabe vom 16. März 2023 verschiedene Einschwärzungen im Gutachten vor. In der Eingabe vom 16. März 2023 erklärte sie, sie habe in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BG(=) die Passagen des Gutachtens geschwärzt, die sich auf Daten beziehen, die in der Verfü- gung 18/2022 der PostCom vom 6. Oktober 2022 oder in der Pressemitteilung vom 3. November 2022 nicht veröffentlicht worden seien. Damit solle die Offenlegung des Geschäftsmodells des Unternehmens verhindert werden. Die angehörte Person geht davon aus, dass bezüglich 2 Urteil des BGer IC 665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3, 3 ZIff. 35 der Empfehlung des EDÖB vom 6. September 2023 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6/2015 vom 26. Juli 2017, Erw. 4.5.1.2 9/21

dieser Passagen des Gutachtens die ersten drei Voraussetzungen für die Annahme eines Ge- schäftsgeheimnisses (Verbindung zwischen Information und Unternehmen, relative Unbekannt- heit und Geheimhaltungswille) zweifelsfrei erfüllt seien. Dass auch ein objektiv berechtigtes in- teresse an der Geheimhaltung besteht (objektives Geheimhaltungsinteresse), begründet die an- gehörte Person im Wesentlichen wie folgt: Das Gutachten enthalte Informationen (insbesondere Angaben zur Organisation, zu Ge- schäftspartnern, Lieferanten und zur Preiskalkulation), deren Kenntnis ihren Konkurrenten einen Wettbewerbsvorteil verschaffen würde. Das Gutachten gebe Passagen aus den Verträgen mit ihren Partnern wörtlich wieder. Es bestehe die Gefahr, dass Konkurrenten diese übernehmen und sich damit Arbeitsaufwand ersparen könnten Es handle sich um Angaben zur Ausgestaltung des Geschäftsmodells. Deren Kenntnis könnte Konkurrenten einen Wettbewerbsvorteil verschaffen, indem die Konkurrenten das Geschäftsmodell ohne eigene Leistung übernehmen könnten Ferner vertrat die angehörte Person die Auffassung, dass die vertragliche Organisation des Unternehmens und die Ergebnisse des Verwaltungsverfahrens zu den Personendaten des Unternehmens gehören (Art. 7 Abs. 2 BGÖ). Die Gewährung des Zugangs zu den zur Schwärzung beantragten Passagen des Gutachtens würde sich nach Beurteilung der ange- hörten Person objektiv negativ auf die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens auswirken und für aktuelle oder zukünftige Konkurrenten eine schlüsselfertige Lösung öffentlich publik 47. machen Der EDÖB gelangte in Ziff. 36 seiner Empfehlung zum Ergebnis, dass ein Teil der von der angehörten Person zur Schwärzung beantragten Informationen nicht der Definition von Ge- schäftsinformationen entspricht. Hypothesen und rechtliche Schlussfolgerungen des Sach- verständigen oder Verweise auf juristische Texte, Kommentare oder Rechtsprechung kön- nen nach dem EDÖB nicht als Geschäftsinformationen angesehen werden. Dasselbe gelte für die konstitutiven Elemente eines Kauf- und Liefervertrags oder die Liste der Dokumente, die dem Experten für die Erstellung des Gutachtens zur Verfügung gestellt wurden. Viele Informationen über das Geschäftsmodell, die bereits in der Pressemitteilung vom 3. Novem- ber 2022 und in der Verfügung 18/2022 vom 6. Oktober 2022 veröffentlicht wurden, können nach dem EDÖB keine Geschäftsgeheimnisse mehr darstellen, da sie nicht relativ unbe- kannt sind Der EDÖB räumt jedoch ein, dass bestimmte Informationen im Gutachten kommerzieller Natur sein können. Daher müsse geprüft werden, ob diese Informationen die anderen Vo- raussetzungen für ein Geschäftsgeheimnis erfüllen, insbesondere die des objektiven Ge- heimhaltungsinteresses. Unter Berücksichtigung der zahlreichen bereits bekannten Informa- ttonen und der Tatsache, dass die Verträge mit den Dienstleistern und Kunden auf typischen Verpflichtungen eines Kauf- und Liefervertrags beruhen, sieht der EDÖB nicht, inwiefern die Offenlegung des Gutachtens Konkurrenten einen Wettbewerbsvorteil verschaffen und zu einer Wettbewerbsverzerrung führen könnte. Der EDÖB weist darauf hin, dass nach der Rechtsprechung die Bedrohung nicht nur denkbar und die Folgen der Offenlegung nicht nur geringfügig sein dürfen. Der EDÖB gelangt zum Ergebnis, dass die PostCom und die angehörte Person ihm keine weiteren Elemente vorgelegt hätten, die auf ein objektives Interesse an der Geheimhaltung schließen lassen und verneint das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen im Sinne Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ im Gutachten In der Stellungnahme vom 16. Oktober 2023 an die PostCom hält die angehörte Person zunächst fest, dass sie nicht behaupte, dass schon die Natur des Geschäftsmodell (Kauf- VerkauD ein Geschäftsgeheimnis darstelle. Es seien jedoch bestimmte Modalitäten ihres Geschäftsmodells Geschäftsgeheimrlisse, nämlich die Einzelheiten der rechtlichen und ope- rativen Mittel sowie der Maßnahmen, mit denen das Unternehmen sein Geschäftsmodell betreibt und umsetzt sowie die Rechtskonformität dieser Mittel und Maßnahmen gemäss dem Gutachten von Prof. Marchand und der Verfügung18/2022 der PostCom vom 6. Okto- ber 2022. Die angehörte Person führt weiter aus, dass die ersten drei Voraussetzungen für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses bei den beantragten Abdeckungen vollständig erfüllt seien: Das Gutachten, zu dem Zugang verlangt werde, beziehe sich auf das Ge- schäftsmodell des Unternehmens (Verbindung zwischen Information und Unternehmen). Es enthülle Modalitäten der Zusammenarbeit mit den Partnern, die vertraulich seien (fehlende Bekanntheit) und die Unternehmung habe nicht die Absicht, diese Informationen offenzule- gen (subjektives Geheimhaltungsinteresse). Die Existenz einer Vertraulichkeitsklausel be- lege das subjektive Interesse des Unternehmens, die Modalitäten des Geschäftsmodells vertraulich zu behandeln. Zum objektiven Geheimhaltungsinteresse führt die angehörte Per- 48 son aus: Der Begriff Geschäftsgeheimnis sei in einem weiten Sinne zu verstehen. 10/21

Indem die Empfehlung des EDÖB vom 6. September 2023 nur Informationen berücksichtige, die zu Marktverzerrungen oder gar zu einem Schaden führen können (Empfehlung, Ziff. 34 und 36), folge sie einem restriktiven Ansatz des Begriffs Geschäftsgeheimnis. Das stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung Insbesondere gehörten auch Hypothesen und rechtliche Schlussfolgerungen des Experten oder Verweise auf juristische Texte, Kommentare oder Rechtsprechung zu den Geschäfts- geheimnissen des Unternehmens, da diese auf der Analyse des Geschäftsmodells des Un- ternehmens beruhen und somit Rückschlüsse darauf erlauben würden. Die PostCom habe in ihren bisherigen Stellungnahmen bereits festgestellt, dass die Offen- legung bestimmter Passagen des Gutachtens für Konkurrenten einen Wettbewerbsvorteil darstellen würde. Insbesondere könnten sich Konkurrenten Kosten ersparen. Darüber hinaus sei die Offenlegung von Passagen aus den Partnerverträgen des Unterneh- mens geeignet, den Wettbewerb zu verzerren: Die Konkurrenten des Unternehmens könn- ten den exakt gleichen Modus Operandi und einen fast identischen Vertrag übernehmen, um dessen Partner zu akquirieren. Das wäre für das Unternehmen besonders gravierend, da der Wettbewerb zwischen den Akteuren auf diesem Markt sehr groß sei und viele Partner durch Exklusivitätsklauseln gebunden würden. Das Verfahren vor der PostCom habe zur Verneinung der Meldepflicht des Unternehmens geführt. Analoge Verfahren gegen Konkur- renten seien immer noch hängig. Die Offenlegung der von der angehörten Person verwen- deten Vertragsklauseln würde den Konkurrenten nicht nur ermöglichen, Marktanteile zu ge- winnen und Kosten zu sparen, sondern ihnen eine «schlüsselfertige» rechtliche Lösung in die Hand geben, die von der PostCom schon als nicht meldepflichtig beurteilt worden sei. Zudem sei die Unternehmung in einem Markt tätig, in dem Geschäftsmodelle häufig Gegen- stand von Verwaltungsverfahren seien. Das von der PostCom durchgeführte Verfahren sei nur ein Beispiel dafür. Als weiteres Beispiel nennt die angehörte Person den Entscheid des Bundesgerichts zu Uber Eats (BGE 2C_575/2020 E. 7.3). Für die Strukturierung der Bezie- hungen zu den Restaurants gebe es keinen Marktstandard, sondern jeder Akteur habe seine eigene Lösung entwickelt. Daher werde die Offenlegung der von der angehörten Person angewandten Mittel und Modalitäten zwangsläufig Auswirkungen auf die wirtschaftlichen Prozesse und die Wettbewerbsbeziehungen haben. Es liege nicht nur eine abstrakte Beeinträchtigung vor. Der EDÖB habe sich zu Unrecht auf die Einschätzung beschränkt, die Verpflichtungen seien typisch für einen Kauf- und Liefer- vertrag, so dass die Beeinträchtigung durch die Offenlegung des Gutachtens nicht über ei- nen geringfügigen Nachteil hinausgehen würde (Empfehlung, Ziff. 36 in fine). Die Geschäfts- beziehungen des Unternehmens würden Besonderheiten aufweisen, die für eine gewöhnli- che Kaufvertragsbeziehung untypisch und auf dem Markt nicht bekannt seien. Es seien diese untypischen Aspekte, welche die PostCom dazu veranlasst hätten, ein Rechtsgutach- ten in Auftrag zu geben und welche das Unternehmen nun als Geschäftsgeheimnis schützen lassen wolle. Die Mittel und Maßnahmen, mit denen das Unternehmen sein Geschäftsmodell betreibe, seien allesamt Besonderheiten. die auf dem Markt nicht bekannt seien. Auf dem Markt herrsche ein harter Konkurrenzkampf. Würde durch Offenlegung der zur Abdeckung beantragten Passagen den Konkurrenten ermöglicht, das Geschäftsmodell des Unterneh- mens zu übernehmen, gehe dies über eine blosse Unannehmlichkeit hinaus. Die gemäss Vorschlag der angehörten Person abzudeckenden Passagen würden zudem das Verständ- nIs des Gutachtens nicht verhindern. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei voll und ganz gewahrt. Die Einwände, welche die angehörten Person vorbringt gegen die Umschreibung des objek- tiven Geheimhaltungsinteresses in Ziff. 34 der Empfehlung des EDÖB vom 6. September 2023 sind unbehelflich. Nach der Rechtsprechung setzt ein objektives Geheimhaltungsinte- resse voraus, dass die Offenlegung der infragestehenden Informationen für den geschäftli- chen Erfolg bedeutsam ist. Entscheidend ist, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können bzw. zu Wettbewerbsverzerrungen führen wür- den. In Ziff. 34 der Empfehlung des EDe)B sind die massgebenden Verweise auf die Recht- sprechung und Literatur aufgeführt (vgl. aber etwa auch ISABELLE HÄNER, in: Basler Kom- mentar, Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz,

3. Aufl. 2014, N. 36 ff. zu Art. 7 BGe) mit Hinweisen oder dieselbe Öffentlichkeitsprinzip – Geschäftsgeheimnis, Zeitschrift für Daten- recht und Informationssicherheit, 2016, S. 118-121, insb. S. 120). Die PostCom legt deshalb ihrer Prüfung der beantragten Abdeckungen im Gutachten die gleiche Definition des Ge- schäftsgeheËmnisses und namentlich auch die gleiche Definition des objektiven GeheËmhal- tungsinteresses zugrunde, die der EDÖB seiner Empfehlung vom 6. September 2023 zu- grunde legte. 49 11/21

50. Die PostCom erteilte den Auftrag zur Erstellung des Gutachtens nicht, weil das Geschäfts- modell des Unternehmens für einen Kaufvertrag untypische Elemente aufgewiesen hätte Es handelt sich dabei um eine Behauptung der angehörten Person, die sich nicht durch die Akten des entsprechenden Verfahrens belegen lässt. Es verhielt sich so, dass die PostCom erstmals zu beurteilen hatte, ob ein Unternehmen, das mit einem Geschäftsmodell arbeitet. wie jenes der angehörten Person, der Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG unterliegt. Da im Fachsekretariat spezifisches Fachwissen zum Kaufrecht nicht vorhanden ist, wurde ein Gut- achtensauftrag an einen Experten erteilt (vgl. Ziff. 19 ff. der Verfügung 18/2022 vom 6. Ok- tober 2022). Auch das Gutachten kommt nicht zum Schluss, dass die Verträge des Unter- nehmens mit seinen Partnern zahlreiche für einen Kaufvertrag untypische Elemente enthal- ten. Wie in Ziffer 14.2 der Verfügung 18/2022 vom 6. Oktober 2022 der PostCom zusam- menfassend festgehalten wird, kommt das Gutachten sogar zum gegenteiligen Schluss: «Les contrats entre X et ses partenaires et entre X et les clients contiennent les obligations typiques d’un contrat de vente, avec quelques obligations accessoires du vendeur. La së- quence de conclusion des contrats et la chronologie d’une commande ne sont pas de nature ä remettre en cause la qualification de ces contrats. >

51. Die Grundzüge des Geschäftsmodells der angehörten Person, insbesondere, dass das Un- ternehmen die Mahlzeiten vor der Lieferung käuflich erwirbt und sie dann an die Kundschaft veräussert, sind bereits bekannt, weil das Geschäftsmodell in der Verfügung 18/2022 vom

6. Oktober 2022 untersucht und mithin dargestellt worden ist, in dieser Verfügung werden insbesondere auch die wesentlichen Schlussfolgerungen und Ergebnisse des Gutachtens zusammenfassend wiedergegeben, (vgl. insb. Zusammenfassung der Schlussfolgerungen des Gutachtens in Ziff. 14 der Verfügung) «14. Le 20 mai 2022, le Professeur Sylvain Marchand a remis au Secrëtariat son rapport d’expertise avec les conclusions suivantes 14.1 Les contrats entre X et ses partenaires doivent ëtre qualifiës de contrats de vente avec un aspect de vente ä livraisons successives. Les contrats entre X et ses clients doivent ëgalement ëtre qualifËës de contrats de vente. Lorsque les clients sont autorisës ä retirer le produit eux-mëmes auprës du partenaire, ils sont bënëficiaires d’une stipulation pour autrui imparfaite. Ainsi, les textes contractuels distinguent les contrats conclus entre X et ses partenaires d’une part, et les contrats conclus entre X et les clients d'autre part. En revanche, iI n'est pas possible de construire une relation juridique directe entre les parte- naËres et les clients de X. 14.2 Les contrats entre X et ses partenaires et entre X et les clients contien- nent les obligations typiques d'un contrat de vente, avec quelques obligations accessoires du vendeur. La sëquence de conclusion des contrats et la chro- nologie d’une commande ne sont pas de nature ä remettre en cause Ia quali- fication de ces contrats 14.3 Les partenaires assument les garanties contractuelles du vendeur ä l’ëgard de X. X assume les garanties contractuelles du vendeur ä l’ëgard des clients. La mention dans certains des contrats entre X et les partenaires d’une action directe du client contre le partenaire peut ëtre interprëtëe comme une garantie du fabricant sous forme de stipulation pour autrui, mais le mëcanisme mis en place ne prëvoit pas d’information des clients sur cette garantie du fabricant. 14.4 X est libre de fixer les prix des produits vendus aux clients, ce qui con- firme qu’iI est, ä l’ëgard des clients, le vendeur et non le transporteur. Le risque de ducroire, ä savoir le risque de devoir payer un produit au partenaire alors que ce produit n’a pas ëtë payë par Ie client est supportë par X. > Die Verfügung wurde auf der Website der PostCom unter Nennung des Namens der Firma publiziert und darf somit als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. Einige Informationen wurden in der publizierten Verfügung abgedeckt. Das Gutachten wurde auch in der Pres- semitteilung, die am 3. November 2022 veröffentlicht worden war, erwähnt. Auch aus der Pressemitteilung geht die Identität der betroffenen Unternehmung hervor. Die Nennung des Namens der Firma stützt sich auf Art. 4 Abs. 1 i.V.m Art. 22 Abs. 2 Bst. a PG sowie Art. 6 Abs. 2 des GeschäftsregIemerIts der PostCom vom 11. Oktober 2012 (SR 783.024). Die Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG ist von öffentlichem Interesse, weshalb die PostCom die Liste der registrierten Anbieterinnen von Postdiensten auf ihrer Website publiziert. Aus der publizierten Verfügung und der Pressemitteilung ergibt sich ohne weiteres, dass die PostCom ein Verwaltungsverfahren zur Abklärung der Meldepflicht der angehörten Per- son führte und welches das Ergebnis dieses Verfahrens war. Die angehörte Person wurde dort namentlich bezeichnet. Da diese Daten somit bereits bekannt und öffentlich zu- 12/21

gänglich sind, können sie einem überwiegenden öffentlichen Interesse an der Gewährung des Zugangs zum Gutachten gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ i. V.m. Art. 19 Abs. lbis A-DSG bzw. Art. 57s Abs. 4 Bst. b Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz RVOG nicht entgegenstehen (vgl. auch unten Ziff. 57 f.).

52. Aus dem Gutachten könnten Konkurrenten der angehörten Person zunächst einen gewisse überblick gewinnen, welche Punkte in den Verträgen zwischen der angehörten Person und ihren Partnern geregelt sind. Die angehörte Person spricht in diesem Zusammenhang da- von, dass das Gutachten ihr Geschäftsmodell Punkt für Punkt analysiere und offenlege. Doch geht aus dem Gutachten nicht hervor, ob alle Regelungen aus den Verträgen zwischen der angehörten Person und ihren Partnern im Gutachten erwähnt wurden. Aus dem Zusam- menhang heraus ist eher davon auszugehen, dass im Gutachten nur jene Regelungen the- matisiert wurden, die für die Qualifizierung als Kaufvertrag relevant sind. Mit anderen Worten könnten Konkurrenten, die das Geschäftsmodell der angehörten Person kopieren möchten, aus dem Gutachten zwar einen Überblick über die wichtigsten Punkte erhalten, die in sol- chen Verträgen aufzunehmen sind. Sie haben jedoch keine Gewähr dafür, dass die Liste dieser Punkte ihnen einen vollständigen Überblick über den Vertragsinhalt gibt. Ein ähnlicher Überblick über die in Kaufverträgen aufzunehmenden Regelungen ist aber auch durch Bei- zug von Musterverträgen und/oder Standardwerken zum Kaufrecht möglich. Allein aus dem überblick über die wichtigsten in den Verträgen zu regelnden Punkte erwächst Konkurrenten der angehörten Person somit kein nennenswerter Vorteil bzw. erwächst umgekehrt formu- liert der angehörten Person kein Nachteil.

53. Das Gutachten enthält einige wörtliche Zitate aus den Verträgen des Unternehmens. Es handelt sich um das Zitat der Präambel einiger Verträge im Umfang von zwei Zeilen auf Seite 4, um das Zitat eines Satzteils und eines Satz auf Seite 6 sowie je einen Satz im Umfang von zwei Zeilen auf Seite 13 und auf Seite 17. Die PostCom schlug in ihrer Stel- lungnahme vom 9. Januar 2023 an die angehörte Person vor, die meisten der oben aufge- führten Zitate abzudecken. Doch ist dem EDÖB zuzustimmen, dass Konkurrenten aus der Kenntnis dieser wenigen Zeilen aus dem Vertragswerk der angehörten Person keine Vorteile gewinnen können. Namentlich wird den Konkurrenten dadurch nicht die Eigenleistung beim Formulieren eigener Verträge erspart.

54. Die Grundzüge des Geschäftsmodells der angehörten Person sind bereits bekannt: Es ist bekannt. dass sie die Mahlzeiten von den Restaurants käuflich erwirbt und diese dann an die Besteller der Mahlzeiten weiterveräussert. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass die rechtlichen Beziehungen zwischen der angehörten Person und ihren Partnern über Kaufver- träge geregelt sind (vgl. oben Ziff. 51 ). Mit welchen Geschäftspartnern die angehörte Person zusammenarbeitet, ergibt sich aus ihrer Website. Dort sind die Angebote der Partner der angehörten Person aufgeführt. Aus der Website der angehörten Person ergibt sich ferner, dass sie die zuvor käuflich erworbenen Mahlzeiten der Kundschaft liefert. Die rechtlichen Beziehungen zur Kundschaft werden durch allgemeine Geschäftsbedingungen geregelt, die auf der Website der angehörten Person publiziert und somit bekannt sind (...). Das Ge- schäftsmodell der angehörten ist bezüglich Organisation (inkl. rechtlicher Organisation), Ge- schäftspartner und Lieferanten somit jedenfalls in den Grundzügen - bereits bekannt. Öh fentlich bekannt ist aufgrund der Verfügung 18/2022 der PostCom vom 6. Oktober 2022 und der publizierten Pressemitteilung zudem, dass die angehörte Person nicht der Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 Postgesetz PG unterliegt. Nicht öffentlich bekannt sind die konkreten Vertragstexte der Verträge zwischen der ange- hörten Person und ihren Partnern. Neben den konkreten Vertragstexten (mit allenfalls unty- pischen Details der Zusammenarbeit zwischen der angehörten Person und ihren Partnern) sind insbesondere Angaben zur Preiskalkulation und zum Businessplan nicht öffentlich be- kannt Die Vertragstexte werden im Gutachten nicht wiedergegeben. Das Gutachten enthält jedoch einige wörtliche Zitate aus den Verträgen des Unternehmens (vgl. oben Ziff. 53). Zudem wird der Inhalt einiger Regelungen aus den Verträgen im Gutachten zusammenfassend wieder- gegeben. Es wird im Folgenden (Ziff. 55) für jede zur Abdeckung beantragte Textstelle ge- prüft, ob dort im Gutachten Informationen enthalten sind, die als Geschäftsgeheimnisse der angehörten Person zu qualifizieren sind Im Gutachten finden sich Angaben zur Methode für die Kalkulation der Preise, welche die angehörte Person den Geschäftspartnern bezahlt (vgl. dazu unten Ziff. 55 Bst. c). Der Businessplan des Unternehmens und die Geschäftsstrategie (wie bspw. Expansions- pläne oder Aktivitäten in bestimmten Regionen der Schweiz) sind dagegen nicht Gegen- stand des Gutachtens und das Gutachten enthält dazu keine Angaben Die interne Organisation des Unternehmens und das Vorgehen auf der operativen Ebene (wie bspw. hierarchische Organisation, Organisation des Einsatzes der Mitarbeitenden, 13/21

Massnahmen für die Koordination der Lieferung der Ware etc.) sind nicht Gegenstand des Gutachtens und das Gutachten enthält dazu keine Angaben. Die vertraglichen Beziehungen zwischen der angehörten Person und ihren Mitarbeitenden sind nicht Gegenstand des Gutachtens und das Gutachten enthält dazu keine Angaben Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Gutachten keine umfassende Darstellung des Geschäftsmodells der angehörten Person enthält. Wichtige Aspekte wie der Businessplan oder die vertraglichen Beziehungen zu den Mitarbeitenden des Unternehmens werden im Gutachten nicht thematisiert. Die Organisation des Unternehmens und das operative Vor- gehen werden im Gutachten nicht beschrieben. Das Gutachten befasst sich somit nur mit einem Teilaspekt dessen, was man unter dem Begriff Geschäftsmodell versteht, nämlich mit der vertraglichen Ausgestaltung der Beziehungen zu den Geschäftspartnern. Das Gutach- ten enthält somit - anders als die angehörte Person befürchtet - nicht genügend Angaben, um Konkurrenten quasi eine schlüsselfertige Lösung für die Kopie des Geschäftsmodells der angehörten Person in die Hand zu geben. Wie vom EDÖB festgehalten, ist der im Gutachten thematisierte Teilaspekt des Geschäfts- modells der angehörten Person, d.h. die Ausgestaltung der vertraglichen Beziehung zu den Geschäftspartnern, bereits weitgehend bekannt. Der Teil des Geschäftsmodell der angehör- ten Person, der im Gutachten dargestellt wird und bereits bekannt ist, ist kein Geschäftsge- heimnis. Im Folgenden (Ziff. 55) wird aber zu prüfen sein, ob die von der angehörten Person beantragten Abdeckungen Informationen enthalten, die als Geschäftsgeheimnisse zu quali- fizieren sind

55. Die angehörte Person beantragt im vorliegenden Verfahren die gleiche Beschränkung des Zugangs zum Gutachten, d.h. die gleichen Abdeckungen, die sie im Schlichtungsverfahren mit ihrer Eingabe vom 16. März 2023 vorgeschlagen hatte (vgl. Verweis auf die Eingabe vom 16. März 2023 in der Stellungnahme vom 16. Oktober 2023). Es ist am Geheimnisträ- ger, der Behörde darzulegen, dass es sich um Informationen handelt, die dem Geschäfts- geheimnis unterliegen. In den Eingaben vom 16. März und vom 16. Oktober 2023 begründet die angehörte Person in allgemeiner Weise, weshalb die von ihr beantragten Einschwärzun- gen Geschäftsgeheimnisse sind (vgl. dazu oben Ziff. 47 f.). Zusätzlich liefert sie in der Ein- gabe vom 16. März für jede beantragte Abdeckung eine Begründung. Die Behörde muss in jedem konkreten Fall prüfen, ob das vom Geheimnisherr behauptete Geschäftsgeheimnis existiert Die angehört Person beantragt auf den Seiten 1 – 3 des Gutachtens Abdeckungen in der Liste der Dokumente, die dem Experten für die Erstellung des Gutachtens zur Verfügung gestellt wurden. Zur Begründung führt die angehörte aus, dieser Abschnitt enthalte eine de- taillierte Liste der im Verfahren für die Erstellung des Gutachtens vorgelegten Unterlagen und gebe Hinweise auf die Organisation des GeschäftsmodeIËs des Unternehmens, die aus den Titeln der Unterlagen abgeleitet werden könne. Die Vertragsorganisation der Unterneh- mung und die Ergebnisse des Verwaltungsverfahrens gehörten aus Sicht der angehörten Person zu den Personendaten des Unternehmens (Art. 7 Abs. 2 BGÖ). Es bestehe kein überwiegendes öffentliches Interesse am Zugang dazu: Diese Liste sei nicht erforderlich, um die regulatorische Tätigkeit der PostCom, die einheitliche Anwendung des Postgesetzes und die Korrektheit der Verfügung der PostCom nachvollziehen zu können. Es handelt sich um eine Liste mit der Bezeichnung der Dokumente, die dem Gutachter für die Erstellung des Gutachtens zur Verfügung gestellt wurden. Die Bezeichnung der Doku- mente lässt keine Rückschlüsse auf die spezifische Geschäftstätigkeit oder das Geschäfts- modell des Unternehmens zu. Selbst dort, wo die Bezeichnung einzelner Dokumente kon- krete Geschäftsvorgänge bezeichnen, sind die Bezeichnungen allgemein und vom Inhalt her handelt es sich um typische Tagesgeschäfte jedes Unternehmens. Da die auf den Seiten 1-3 beantragten Abdeckungen keine Geschäftsgeheimnisse der angehörten Person sind, ist die Einschränkung des Zugangs zu diesem Teil des Gutachtens gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht möglich. Die grundlegende Organisation des Unternehmens, die Abklä- rungen, die getroffen wurden, um zu prüfen, ob das Unternehmen der Meldepflicht unterliegt und das Ergebnis dieser Abklärungen sind Gegenstand der publizierten Verfügung der Post- Com 1 8/2022 vom 6. Oktober 2022 (vgl. dazu oben Ziff. 51). Die Beschränkung des Zugangs zu Informationen, die bereits publiziert sind, kommt nicht in Betracht. Zugangsgesuche nach BGÖ sind im Übrigen nicht auf das Interesse beschränkt, Verwaltungshandeln nachvollzieh- bar zu machen (Art. 6 Abs. 1 BGÖ; vgl. Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3. Auflage, 2014; Urs Steimen, Art. 6, N 11) Auf Seite 4 des Gutachtens beantragt die angehörte Person in Ziff. 1 die Abdeckung der wörtlich zitierten Präambel aus verschiedenen Verträgen des Unternehmens und die Ver- weise auf die Dokumente auf Seite 1-3 des Gutachtens, in denen die Präambel zu finden ist. Zur Begründung gibt die angehörte Person an, dass es sich um ein wörtliches Zitat a b 14/21

aus ihren Verträgen handle und dass diese Verträge vertraulich seien. Für die Abdeckung der Verweise auf die entsprechenden Aktenstücke gibt die angehörte Person keine Begrün- dung Der Hinweis auf die Vertraulichkeit der Verträge bezieht sich auf den subjektiven Geheim- haltungswillen und vermag für sich allein noch kein Geschäftsgeheimnis zu begründen. Die PostCom woIIte aufgrund einer ersten Beurteilung wörtliche Zitate aus den Verträgen des Unternehmens abdecken. Vom Umfang her umfasst der zitierte Vertragstext zwei Zeilen. Der Inhalt ist – wie bei Präambeln üblich – allgemeiner Natur und erlaubt keine Rück- schlüsse auf die Geschäftstätigkeit des Unternehmens, die nicht ohnehin schon bekannt ist. Konkurrenten können aus der Kenntnis der Präambel keine Vorteile ziehen, selbst dann nicht, wenn sie selber entsprechende Verträge ausarbeiten wollen (vgl. dazu auch oben Ziff. 53). Somit kann ausgeschlossen werden, dass der angehörten Person Wettbewerbsvorteile genommen bzw. Wettbewerbsnachteile durch die Gewährung des Zugangs zu dieser Pas- sage des Gutachtens entstehen könnten Auf Seite 5 und 6 des Gutachtens beantragt die angehörte Person in Ziff. 4 die Abdeckung der Passagen unter den überschriften «Livraison et transfert de proprietë» und «Paiement du prix>. Dagegen wird der Einleitungssatz von Ziff. 4 nicht zur Abdeckung beantragt. Die angehörte Person führt aus, dass die geschwärzten Informationen ausführlich die Funk- tionsweise der Lieferung und Zahlung in den Verträgen zwischen X und seinen Partnern erläutern und sogar wörtlich Passagen aus den Verträgen zitieren. Die Veröffentlichung die- ser Abläufe, die nicht in den bereits von PostCom veröffentlichten Informationen enthalten seien, würde sich negativ auf die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens auswirken. Der Abschnitt unter < LivraËson et transfert de proprietë» enthält im ersten Satz eine Angabe zur Bereitstellung der Mahlzeiten durch das Restaurant. Daneben enthält der Abschnitt die rechtliche Würdigung dieser Vertragsregelung und die Verweise auf die Dokumente in der Liste auf Seite 1-3, in denen die entsprechende Vertragsregelung zu finden ist. Zum einen handelt es sich bei der fraglichen Vertragsregelung um einen Vorgang, der von aussen be- obachtet werden kann. Es fehlt somit an der relativen Unbekanntheit. Zum anderen ist nicht ersichtlich. welchen Vorteil Konkurrenten aus dieser Information ziehen könnten. Auch die angehörte Person hat dazu keine Ausführungen gemacht, sondern sich auf die Behauptung beschränkt, die Offenlegung der Information würde sich negativ auf ihre Wettbewerbsfähig- keit auswirken. Ein objektives Interesse an der Geheimhaltung lässt sich nicht erkennen. Der Abschnitt unter «Paiement du prix» enthält eine Beschreibung der Methode der Preis- kalkulation. In der Beschreibung sind jedoch keine Angaben enthalten, die ermöglichen wür- den, die vereinbarten Preise zu berechnen. Dazu wären zusätzliche Angaben erforderlich. Der Rest des Abschnitts enthält die rechtliche Würdigung dieses Modells und Verweise auf die Dokumente mit den entsprechenden Vertragspassagen. Die PostCom woIIte aufgrund einer ersten Beurteilung in diesem Abschnitt drei Informationen in Zusammenhang mit der Preiskalkulation abdecken, weil es sich hier um ein System handelt, das von der angehörten Person zur Preiskalkulation entwickelt worden ist. Doch ist einzuräumen. dass Konkurrenten aus diesen Informationen keine Wettbewerbsvorteile ziehen können, weil die Berechnung der tatsächlich mit den Verkäufern vereinbarten Preisen aufgrund dieser Angaben nicht möglich ist. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, wie diese Informationen den Konkurrenten ermöglichen sollten, Partner des Unternehmens abzuwerben und mit Exklusivitätsklauseln an sich zu binden. Umgekehrt formuliert, ist nicht vorstellbar, wie sich die Offenlegung dieser Informationen für das Unternehmen so nachteilig auswirken könnte, dass sogar ein Einfluss auf dessen Geschäftsergebnis möglich scheint. Man kann deshalb höchstens von einer ge- ringfügigen Beeinträchtigung ausgehen. Es fehlt somit bezüglich dieser Informationen am objektiven Geheimhaltungsinteresse. Bei den wörtlichen Zitaten aus den Verträgen der angehörten Person handelt es sich um einen kurzen SatzteËI ä 10 Worte und einen Satz mit einer Vertragsregelung. Beide Zitate lassen keine Rückschlüsse auf die Geschäftstätigkeit zu und sind offensichtlich nicht geeig- net, Konkurrenten Vorteile bei der Formulierung eigener Verträge zu bringen (vgl. dazu auch oben Ziff. 53). Es fehlt somit auch diesbezüglich am objektiven Geheimhaltungsinteresse. Auf Seite 7 und 8 des Gutachtens beantragt die angehörte Person in Ziff. 5 die Einschwär- zung des gesamten dritten Bullet und die Einschwärzung der Angaben in Klammern zur Dauer der Verträge. Zur Begründung gibt sie an, dass diese Passagen nicht von der Post- Com veröffentlicht worden seien. Es seien dort bestimmte Besonderheiten der Verträge zwi- schen dem Unternehmen und seinen Partnern aufgeführt und es würden spezifische Ver- tragsklauseln erörtert. Die Veröffentlichung dieser Passagen würde sich negativ auf die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens auswirken. c. d 15/21

Im dritten Bullet wird im ersten Satz eine Information über eine Pflicht des Verkäufers auf- geführt. Es handelt sich um eine Regelung, die für entsprechende Verträge nicht ungewöhn- lich ist. Es folgen rechtliche überlegungen insbesondere zur Abgrenzung von Kauf- und Werkvertrag. Die rechtlichen Erörterungen sind allgemeiner Natur, so dass nicht ersichtlich ist, welche Rückschlüsse daraus auf die Geschäftstätigkeit des Unternehmens gezogen werden könnten. Es handelt sich bei diesen rechtlichen Erörterungen somit nicht um eine Geschäftsinformation. Auch bezüglich der Information zur erwähnten Vertragsregelung ist nicht ersichtlich, welcher Wettbewerbsvorteil der angehörten Person genommen bzw. weI- cher Wettbewerbsnachteil der angehörten Person aus der Offenlegung einer Regelung ent- stehen könnte, die typischerweise in entsprechenden Verträgen aufgeführt wird. Ein objek- tives Interesse an der Geheimhaltung lässt sich nicht erkennen. Die PostCom woIIte aufgrund einer ersten Beurteilung den Zugang zu den Angaben zur Vertragsdauer (Angabe in Klammern in Ziff. 5 vierter Bullet) gestützt auf Art. 7 Abs. 2 Bst. g BGÖ einschränken, Da es sich um einen Detailpunkt handelt, ist dem EDÖB in seiner Be- urteilung zuzustimmen, dass die Offenlegung dieser Angaben der angehörten Person keine Wettbewerbsvorteile nehmen bzw. dieser Wettbewerbsnachteile verursachen könnten. Die angehörte Person hat sich dazu nicht geäussert und nicht dargelegt, worin das objektive Interesse an der Geheimhaltung der Vertragsdauer aus ihrer Sicht besteht. Ein objektives Geheimhaltungsinteresse konnte somit nicht nachgewiesen werden. Auf Seite 9 des Gutachtens beantragt die angehörte Person die Abdeckung der drei letzten Bullet von Ziff. 7. Zur Begründung führt sie aus, dass diese Passagen spezifische Klauseln aus den Verträgen zwischen dem Unternehmen und seinen Partnern sowie deren Mecha- nismus offenlegen. Diese Informationen seien von der PostCom nicht veröffentlicht worden Die Informationen beträfen die Organisation der Beziehungen zwischen dem Unternehmen und seinen Partnern sowie die detaillierte Organisation des Geschäftsmodells des Unter- nehmens. Die Veröffentlichung dieser Passagen würde sich negativ auf die Wettbewerbs- fähigkeit der angehörten Person auswirken. In diesen drei Abschnitten wird bei zwei Abschnitten jeweils in einem Satz pro Abschnitt eine Vertragsregelung zusammenfassend wiedergegeben (Verantwortlichkeit des Verkäufers) In einem Abschnitt sind rechtliche Erörterung in Zusammenhang mit der Vertragsdauer auf- geführt, ohne dass jedoch die Vertragsdauer hier noch einmal erwähnt wird. Im Übrigen enthalten diese Passagen des Gutachtens Verweise auf die Dokumente in der Liste von Seite 1-3 des Gutachtens und eine kurze rechtliche Würdigung Alle drei Abschnitte stehen in Zusammenhang mit rechtlichen überlegungen zur Einordnung der Verträge und sind allgemein gehalten. Zu den Haftungsvereinbarungen wurde in Ziff. 14.3 der Verfügung 18/22 vom 6. Oktober 2022 eine Zusammenfassung publiziert. Es ist nicht ersichtlich, wie die Offenlegung dieser drei Abschnitte der angehörten Person Wettbewerbsvorteile entziehen bzw. Wettbewerbsnachteile verursachen könnte. Die ange- hörte Person hat nicht angegeben, in welcher Weise die Wettbewerbsfähigkeit der Unter- nehmung durch Offenlegung dieser Informationen tangiert sein könnte. Es ist nicht ersicht- lich, worin das objektive Geheimhaltungsinteresse bezüglich dieser Information bestehen könnte Auf Seite 10 des Gutachtens beantragt die angehörte Person in Ziff. 11 die Einschwärzung der Ausführungen zu «Livraison et transfert de proprietë» und zu «Paiement du prix». Auf Seite 10 und 11 beantragt die angehörte Person in Ziff. 12 zudem die Einschwärzung des gesamten ersten und dritten Bullet sowie die Einschwärzung der ersten drei Sätze des vier- ten Bullet. Auf Seite 11 in Ziff. 13 beantragt die angehörte Person, eine Information über eine Regelung abzudecken, welche die Verträgen nicht enthalten. Zur Begründung der be- antragten Abdeckungen führt die angehörte Person aus, dass in diesen Passagen des Gut- achtens die (vertraulichen) vertraglichen Elemente und Verpflichtungen zwischen dem Un- ternehmen und seinen Kunden (Lieferung, Zahlung etc.) detailliert analysiert werden. Es werde die detaillierte Organisation des Geschäftsmodells des Unternehmens beschrieben. Die Veröffentlichung dieser Passagen würde sich negativ auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung auswirken. Diese Ausführungen im Gutachten zu «LËvraison et transfert de proprietë» und zu « Paiement du prix» in Ziff. 11 sowie die Ausführungen in Ziff. 12 beziehen sich auf die Verträge zwi- schen dem Unternehmen und den Kunden, also nicht auf dIe Verträge mit den Partnern des Unternehmens. Die Beziehung zwischen dem Unternehmen und seinen Kunden sind in den allgemeinen Geschäftsbedingen (Conditions gënërales de vente modifiëes) geregelt. Diese betreffen die Vertragsbeziehung zu den BesteIËern der Mahlzeiten und wurden von der an- gehörten Person publiziert (...). Es fehlt somit an der retativen Unbekanntheit der Angaben und am Geheimhaltungswillen, die sich auf die Conditions gënëraËes de vente modifiëes beziehen. Die rechtlichen Ausführungen, die sich auf diese Regelungen beziehen, sind offensichtlich keine Geschäftsgeheimrlisse. e. f. 16/21

Die Ausführungen auf Seite 11 in ZifF. 13 enthalten eine Information über eine Regelung, welche die Verträgen zwischen dem Unternehmen und seinen Partnern nicht enthalten. Auch die PostCom sah aufgrund einer ersten Beurteilung die Einschwärzung dieser Infor- mation vor, weil sie Konkurrenten einen Hinweis auf die Ausgestaltung der Verträge hätte liefern können. Indessen ist auch hier dem EDÖB zuzustimmen, dass die Information Kon- kurrenten keine Wettbewerbsvorteile bringt, geschweige denn zu einer Marktverzerrung führt. Die angehörte Person hat nicht dargelegt, worin das objektive Geheimhaltungsinte- resse bezüglich dieser Information aus ihrer Sicht besteht. Auf Seite 13 des Gutachtens beantragt die angehörte Person die Einschwärzung des letzten Satzes von Ziff, 18 und die Einschwärzung der gesamten Ziff. 19. Zur Begründung führt sie aus, dass diese Informationen die vertrauIIche Organisation der Beziehungen zwischen dem Unternehmen und seinen Partnern betreffen. Eine Veröffentlichung dieser Passagen würde sich negativ auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung auswirken Der letzte Satz von Ziff. 18 enthält einen Hinweis auf eine Vertragsregelung zwischen dem Unternehmen und seinen Vertragspartnern, die tatsächlich nicht naheliegend scheint. Doch ergibt sich die entsprechende Regelung auch aus der konsequenten Umsetzung des Models Kauf vom Vertragspartner – Weiterverkauf durch die angehörte Person. Insofern handelt es sich um eine Selbstverständlichkeit. Deshalb führt die Offenlegung dieser Passage des Gut- achtens zu keinen nennenswerten Vorteilen für Konkurrenten und offensichtlich nicht zu ei- ner Marktverzerrung. Die angehörte Person hat nicht dargelegt, worin das objektive Ge- heimhaltungsinteresse bezüglich dIeser Informationen aus ihrer Sicht besteht, sondern sich auf allgemeine Hinweise beschränkt. Auf Seite 13 beantragt die angehörte Person die Einschwärzung der gesamten Ziff. 19. Die PostCom sah hier die Einschwärzung eines Satzes mit einer wörtlich zitierten Vertragsrege- lung vor. Es handelt sich um einen Satz im Umfang von knapp zwei Zeilen. Die Kenntnis nur eines Satzes aus einem Vertrag bietet Konkurrenten keinen wesentlichen Vorteil bzw. keine wesentliche Arbeitsersparnis beim Formulieren eigener Verträge (vgl. dazu oben Ziff. 53). Der Rest dieses Abschnittes nimmt Bezug auf die wörtlich zitierte Vertragsregelung und enthält keine darüberhinausgehenden Informationen. Die angehörte Person hat nicht dar- gelegt, worin das objektive Geheimhaltungsinteresse bezüglich dieser Information aus ihrer Sicht besteht. Auf Seite 14 des Gutachtens beantragt die angehörte Person die Einschwärzung des letzten Bullet von Ziff. 21. Zur Begründung führt sie aus, dass diese Daten sich auf eine von der Unternehmung eingegangene Geschäftspartnerschaft beziehe und ermögliche, den ge- nannten Partner zu identifizieren. In dieser Passage des Gutachtens wird nicht auf eine Vertragsregelung Bezug genommen, sondern auf ein Angebot auf der Website der angehörten Person und die allgemeinen Ge- schäftsbedingungen, die publiziert sind. Es fehlt somit an der relativen Unbekanntheit der Information. Die PostCom wollte zunächst den Namen des Vertragspartners anonymisieren und weitere Angaben abdecken, die unmittelbar zur Identifikation des Vertragspartners ge- führt hätten. Indessen ist die Zusammenarbeit zwischen diesem Vertragspartner und der angehörten Person öffentlich bekannt. Der Zugang zu Angaben, die ohnehin öffentlich be- kannt sind, darf nicht beschränkt werden (Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3. Auflage, 2014; Urs Steimen, Art. 7, N 15) Auf Seite 14 und 15 des Gutachtens beantragt die angehörte Person die Einschwärzung der gesamten Ziff. 23 («Les Partenaires doivent») mit Ausnahme des zweiten Bullet. Auf Seite 15 beantragte sie ferner die Einschwärzung des ersten Bullet von Ziff. 24. Diese Anträge begründet die angehörte Person damit, dass diese Passagen einzeln die Verpflichtungen auflisten, die in den vertraulichen Verträgen zwischen dem Unternehmen und seinen Part- nern enthalten sind. Die Funktionsweise der Beziehung zwischen dem Unternehmen und seinen Partnern, welche Teil des Geschäftsmodells sei, werde in diesen Passagen des Gut- achtens detailliert beschrieben. Die Veröffentlichung dieser Passagen würde sich negativ auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung auswirken. Zudem wird daran erinnert, dass die im Gutachten nicht zur Einschwärzung beantragten Angaben ausreichen würden, um die Verfügung der PostCom verstehen und nachvollziehen zu können Es handelt sich bei diesen Passagen aus Ziff. 23 des Gutachtens um die zusammenfas- sende Wiedergabe der Pflichten der Partner der angehörten Person und Verweisen auf die Dokumente in der Liste auf den Seiten 1-3 des Gutachtens, also auf die Verträge, in denen die entsprechenden Regelungen enthalten sind. Konkurrenten könnten sich zwar anhand dieser Liste eine Übersicht über die zu regelnden Punkte erstellen, wenn sie das Geschäfts- modell der angehörten Person kopieren möchten. Doch kann die gleiche Übersicht auch aus Musterverträgen oder Standardwerken zum Kaufvertrag zusammengestellt werden, so dass aus der Offenlegung dieser Angaben den Konkurrenten höchstens geringfügige g h i. 17/21

Vorteile erwachsen könnten (vgl. auch oben Ziff. 52). Da die Konkurrenten insbesondere nicht davon ausgehen können, dass die in dieser Passage des Gutachtens enthaltene Liste mit den Pflichten der Vertragspartner vollständig ist, werden ihnen eigene Recherchen nicht erspart. Es ist somit kein objektives Geheimhaltungsinteresse bezüglich dieser Informatio- nen auszumachen und die angehörte Person hat auch kein solches darzulegen vermocht Das Zugangsgesuch nach BGO ist im Übrigen nicht an das Interesse gebunden, die Tätig- keit einer Behörde wie bspw. die Regulierungstätigkeit der PostCom zu prüfen Auf Seite 15 in Ziff. 24 wollte die PostCom zunächst einen Begriff abdecken. Es handelt sich um die zusammenfassende Wiedergabe eines Vertragsinhalts. Jedoch handelt es sich um eine Detailregelung und es ist nicht ersichtlich, worin das objektive Geheimhaltungsinte- resse bezüglich dieser Information bestehen könnte. Die angehörte Person hat sich dazu nicht geäussert und nicht dargelegt, worin das objektive Geheimhaltungsinteresse bezüglich dieser Information aus ihrer Sicht bestehen könnte Auf Seite 16 des Gutachtens beantragt die angehörte Person in Ziff. 30 die Einschwärzung des letzten Bullet und in Ziff. 31 die Abdeckung eines Satzteiles. Zur Begründung gibt die angehörte Person an, dass diese Passagen sich auf die vertrauliche Organisation zwischen dem Unternehmen und seinen Partnern beziehen. Eine Veröffentlichung dieser Passagen würde sich negativ auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung auswirken Ziff. 30, letzter Bullet enthält die zusammenfassende und sehr allgemeine Wiedergabe eines Vertragsinhalts sowie Verweise auf die Dokumente in der Liste auf Seite 1-3 des Gutach- tens, d.h. auf die Verträge, in denen diese Regelung zu finden ist. Es handelt sich um eine für einen Kaufvertrag typische Regelung. für deren Geheimhaltung kein objektives Interesse ersichtlich ist. Auf Seite 16 in Ziff. 31 betrifft die beantragte Abdeckung einen Satzteil, der einen Verweis auf einen anderen Teil des Gutachtens enthält und somit keine Geschäftsinformation ist. Auf Seite 16 beantragt die angehörte Person in der Überschrift (Ziff. V) einen Teil der Überschrift zu schwärzen. Es handelt sich ebenfalls nicht um eine Geschäftsinformation Auf Seite 16 f. des Gutachtens beantragt die angehörte Person in Ziff. 33 die Einschwärzung des ersten Satzes. Auf Seite 17 beantragt die angehörte Person die Einschwärzung von Ziff. 34, Ziff. 35 und Ziff. 37. Zur Begründung führt sie aus, dass diese Passagen den Inhalt und den Mechanismus der Haftung und Garantie zwischen dem Unternehmen und seinen Part- nern im Detail beschreiben. Das sei Teil des Geschäftsgeheimnis der Unternehmung sowohl in Bezug auf die Organisation der Beziehungen zu den Lieferanten als auch in Bezug auf das Geschäftsmodell In Ziff. 34 erachtete die PostCom aufgrund ihrer ersten Beurteilung die Einschwärzung eines Satzes mit einem wörtlichen Zitat im Umfang von zwei Zeilen aus verschiedenen Verträgen als angemessen (vgl. dazu oben Ziff. 53). Die Ziff. 33-37 enthalten eine zusammenfassende Wiedergabe von Vertragsregelungen zur Aufteilung der Verantwortlichkeiten zwischen dem Unternehmen und seinen Partnern und rechtlichen Überlegungen zu deren Einordnung. Zu den Haftungsregeln enthält Ziff. 14.3 der publizierten Verfügung18/22 vom 6. Oktober 2022 eine Zusammenfassung. Die Ziff. 35 enthält eine rechtliche überlegung und eine allgemeine Aussage zur Praxis bei Kaufverträgen. Die angehörte Person hat nicht dargelegt, wie die Gewährung des Zugangs zu diesen Teilen des Gutachtens ihr Wettbewerbsvorteile entzie- hen bzw. Wettbewerbsnachteile verursachen könnten, sondern sich auf allgemeine Hin- weise beschränkt. Das objektive Geheimhaltungsinteresse bezüglich dieser Informationen ist – soweit sie nicht ohnehin schon in der Verfügung der PostCom zusammenfassend pu- bliziert sind - somit nicht nachgewiesen. Auf Seite 18 f. des Gutachtens beantragt die angehörte Person die Einschwärzung der Ziff. 41 und 42 sowie eines Teils von Ziff. 45. Zur Begründung der Einschwärzung in Ziff. 41 und 42 führt die angehörte Person aus, dass diese Passagen zu den vertraglichen Pflichten ge- hören, die Teil des Geschäftsmodells der Unternehmung sei und Details zur Kalkulation der Preise enthalten. Zur Begründung der beantragten Einschwärzung eines Teils von Ziff. 45 führte die angehörte Person aus, dass diese Passage den Inhalt einer spezifischen Ver- tragsklausel über Zahlungen an die Partner des Unternehmens wiedergebe. Kapitel VI trägt die überschrift «Fixation des Prix» (Ziff. 41-44) und Kapitel VII trägt die Über- schrift «Risque de Ducroire» (Ziff. 45-46). Diese Passagen enthalten wie schon die Ausfüh- rungen auf Seite 5 und 6 des Gutachtens Angaben, aus denen die Methode zur Berechnung der Preise, die das Unternehmen seinen Partnern bezahlt, hervorgeht. Zudem enthält Ziff. 45 eine Angabe zum Abrechnungsmodus. In Ziff. 14.4 der publizierten Verfügung 18/2022 vom 6. Oktober 2022 ist festgehalten, dass die angehörte Person das Delkredererisiko trägt. Die PostCom sah aufgrund einer ersten Beurteilung die Einschwärzung des zweiten Satzes von Ziff. 41 und die Einschwärzung eines Teils des ersten Satzes von Ziff. 45 vor. Indessen enthalten diese Passagen des Gutachtens lediglich allgemeine Angaben, die keine J k. 1 18/21

Rückschlüsse auf die vereinbarten Preise erlauben. Die angehörte Person hat keine Anga- ben gemacht, inwiefern Konkurrenten aus diesen Angaben im Gutachten Nutzen ziehen könnten. Es ist somit dem EDÖB zuzustimmen, dass ein objektives Interesse an der Ge- heimhaltung dieser Informationen fehlt (vgl. dazu auch oben Ziff. 55 Bst. c.). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der angehörten Person zur Abdeckung beantrag- ten Passagen des Gutachtens nicht die Voraussetzungen für Geschäftsgeheimnisse nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ erfüllen. Der angehörten Person ist es nicht gelungen, den Nachweis zu erbrin- gen, dass die von ihr beantragten Abdeckungen im Gutachten Geschäftsgeheimnisse sind. Die Post- Com konnte aufgrund der oben durchgeführten überprüfung keine Anhaltspunkte für eine drohende ernste und schwerwiegende Beeinträchtigung ausmachen, die der angehörten Person aus der Ge- währung des Zugangs zum Gutachten droht. Namentlich wird die Gewährung des Zugangs zum Gutachten nach Beurteilung der PostCom keine Marktverzerrungen bewirken und nicht dazu führen, dass der angehörten Person Wettbewerbsvorteile genommen oder ein WettbewerbsrlachteiI und damit ein Schaden zugefügt wird. Beeinträchtiqunq der freien Meinunqs- und Willensbildung (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ)

56. Das Gutachten stammt aus einem rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungsverfahren der Post- Com (Verfügung 18/2022 vom 6. Oktober 2022) und ist aktuell nicht Teil von Verfahrensakten in hängigen Verwaltungsverfahren oder in hängigen Gerichtsverfahren. Die angehörte Person be- fürchtet, dass das Gutachten, wenn dazu Zugang gewährt wird, in einem anderen hängigen Ver- fahren als Beweismittel eingereicht werden könnte und verweist auf Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGe). Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung die freie Meinungs- und Willensbildung einer diesem Gesetz unterstellten Behörde, eines anderen legislativen oder administrativen Organes oder einer gerichtlichen Instanz wesentlich beeinträchtigt werden könnte. Es ist jedoch nicht ersicht- lich, inwieweit die freie Meinungsbildung der entsprechenden Behörden durch die Gewährung des Zugangs zum Gutachten beeinträchtigt werden könnte: Das Gutachten wurde für ein bestimmtes Verfahren der PostCom erstellt. Dieses Verfahren ist abgeschlossen. Das Gutachten hätte für an- dere hängige Verfahren nicht die gleiche Bedeutung wie für das Verfahren, für das es erstellt wurde In anderen Verfahren hätte das Gutachten höchstens einen Informationswert aus akademisch-wis- senschaftlicher Perspektive zur vertraglichen Ausgestaltung des GeschäftsmodeËls des Unterneh-. mens. Die Behörden bzw. gerichtlichen Instanzen, die solche Verfahren führen, könnten die Infor- mationen im Gutachten frei würdigen und den Entscheid in dem von ihnen geführten Verfahren unbeeinträchtigt fällen. Somit wird deren freie Meinungs- und Willensbildung für das von ihnen ge- führte Verfahren durch Gewährung des Zugangs zum Gutachten aus dem abgeschlossenen Ver- fahren der PostCom nicht beeinträchtigt und es liegt keine Ausnahme nach Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ vor Beeinträchtiqunq der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ)

57. Auf Seite 1 und 2 des Gutachtens schlug die PostCom gegenüber der angehörten Person und im Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB vor, in der Liste der Dokumente, die dem Gutachter für die Erstellung des Gutachtens zur Verfügung gestellt wurden, bei fünf Dokumenten jeweils den Namen einer betroffenen DrËttperson (Unternehmen) abzudecken (GBF 3, 11, 12, 20 und 21). In drei dieser Dokumente handelt es sich um Auszüge aus den Webseiten von Dritten. Bei zwei Dokumenten handelt es sich um Auszüge aus der Website der angehörten Person. In diesen Auszügen sind Angebote von Restaurants enthalten. Bei Angaben auf Webseiten handelt es sich um öffentlich zugängliche Informationen. Die angehörte Person verfügt jedoch über viele Geschäftspartner und nur zu zwei Angeboten wurden beispielshaft Auszüge aus der Website für den Gutachter bereitge- stellt. Deshalb erachtete es die PostCom als störend, gerade diese zwei Restaurants im Gutachten namentlich zu nennen. Die drei Auszüge aus den Webseiten von Dritten wurden dem Gutachter ebenfalls nur als Beispiele zur Verfügung gestellt. Die PostCom erachtete die Anonymisierung in diesen Fällen ohne weiteres als möglich und verhältnismässig, weil die Kenntnis der Namen der Dritten für das Verständnis des Gutachtens nicht erforderlich ist und keinen Einfluss auf die rechtli- chen überlegungen des Gutachters bzw. auf die Ergebnisse des Gutachtens hatte. Ferner sollten in anderen Passagen des Gutachtens der Name eines Vertragspartners der angehörten Person eingeschwärzt werden (vgl. dazu oben Ziff. 55 Bst. h) Dem hielt der EDÖB entgegen, dass die Namen der Drittpersonen bereits auf der Website der an- gehörten Person publiziert sind. Die ZugangsgesuchsteIlerin habe sich gegen die Anonymisierung dieser Personendaten ausgesprochen. Deshalb sei davon auszugehen, dass diese auch dazu Zu- gang beantrage. Es müsse deshalb eine Interessenabwägung erfolgen (Ziff. 41 der Empfehlung vom 6. September 2023). Wie der EDÖB ausführt, ist zu beachten, dass das Interesse an Transparenz an sich bereits ein wichtiges öffentliches Interesse ist, das berücksichtigt werden muss. In Bezug auf das private 19/21

Interesse weist die Rechtsprechung nach dem EDÖB darauf hin, dass das Bedürfnis nach Schutz personenbezogener Daten bei juristischen Personen weniger stark ausgeprägt ist als bei natürli- chen Personen. Darüber hinaus hätten weder die angehörte Person noch die PostCom Elemente vorgebracht, die auf eine ernsthafte Gefahr einer Verletzung der Privatsphäre oder ein wichtiges privates Interesse schließen lassen. Angesichts dieser in Ziff. 42 der Empfehlung aufgeführten Aus- führungen und der Tatsache, dass die Geschäftspartner der angehörten Person alle auf ihrer Web- site aufgeführt sind, stellte der EDÖB fest, dass die Namen und Firmennamen aufgrund eines über- wiegenden öffentlichen Interesses nicht anonymisiert werden können. Der Vollständigkeit halber wies der EDÖB zudem darauf hin, dass Art. 6 BGÖ den Grundsatz der Transparenz vorsieht und jeder Person - von Ausnahmen abgesehen - ein Zugangsrecht einräumt, ohne dass ein Interesse begründet werden muss, um die kollektive Information zu gewährleisten. Es sei daher nicht Sache des konsultierten Unternehmens oder der Behörde, das Interesse oder Nichtinteresse der Öffent- lichkeit oder die Angemessenheit des zu gewährenden Zugangs zu bewerten. Ein Zugang könne nur dann verweigert, eingeschränkt oder aufgeschoben werden, wenn eine im Öffentlichkeitsgesetz oder in einem Spezialgesetz vorgesehene Ausnahme verwirklicht wird. Die angehörte Person argumentiert dagegen, dass diese Ansicht des EDÖB gegen das Gesetz verstosse. Auf eine Anonymisierung von Personendaten könne nur verzichtet werden, wenn dies aus technischen Gründen oder wegen Arbeitsüberlastung nicht möglich oder unverhältnismässig wäre und eine Interessenabwägung vorgenommen werden könne. Zudem hätten weder die Zu- gangsgesuchsteIlerin noch der EDÖB ein Interesse an der Kenntnis der Namen der Partner der angehörten Person geltend gemacht. Die Namen der Partner des Unternehmens würden auf der Website nie in Zusammenhang mit der Preispolitik genannt.

58. Der Argumentation der angehörten Person kann nicht gefolgt werden. Den Ausführungen des EDÖB in den Ziff. 40-42 und insbesondere der oben zusammenfassend wiedergegebenen Interes- senabwägung aus Ziff. 42 der Empfehlung des EDÖB vom 6. September 2023 ist anzufügen, dass auch im Gutachten die Partner des Unternehmens nicht in Zusammenhang mit dessen Preispolitik gestellt werden. Dass es sich bei den im Gutachten explizit genannten Unternehmen um Partner der angehörten Person handelt, geht aus der Website der angehörten Person hervor und keine andere Information ergibt sich aus dem Kontext des Gutachtens. Es handelt sich somit um Anga- ben, die von der angehörten Person ohnehin publiziert worden sind. Auch die anderen Auszüge aus verschiedenen Websites sind bereits publik. Die PostCom kann – wie der EDÖB in seiner Emp- fehlung vom 6. September 2023 festgehalten hat - deshalb einen Zugang zu den entsprechenden Informationen nicht verwehren, nachdem die ZugangsgesuchsteIlerin in ihrer Stellungnahme vom

30. März 2023 explizit auch zu diesen Daten Zugang verlangt. Schliesslich ist der Nachweis eines Interesses für den Zugang zu einem Dokumebt entgegen den Annahmen der angehörten Person nicht erforderlich (Art. 6 Abs. 1 BGÖ; vgl. Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3. Auflage, 2014; Urs Steimen, Art. 6, N 11). Zusammenfassung

59. Aufgrund des in Art. 6 Abs. 1 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht – wie eingangs dar- gelegt - eine widerËegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Do- kumenten. Die Behörde muss das amtliche Dokument zugänglich machen, es sei denn, die Be- hörde könne nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGO erfüllt ist. ein besonderer Fall im Sinne von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre bzw. Personendaten zu schützen sind (Art. 7 Abs. 2 i. V.m. Art. 9 BGÖ). Der zuständigen Behörde bzw. der angehörten Drittperson obliegt die objektive Beweislast zur Widerlegung des freien Zugangs zum amtlichen Dokument. Gelingt dieser Beweis nicht, ist der Zugang zum Dokument grundsätzlich zu gewähren. Der angehörten Person ist es nicht gelungen nachzuweisen, dass der Zugang zum Gutachten ge- stützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. a und Bst. g oder Art. 9 BGe> einzuschränken ist. Auch die überprüfun- gen der PostCom führten zu keinem anderen Ergebnis. Somit ist der Empfehlung des EDÖB vom

6. September 2023 zu folgen und es ist ein vollständiger Zugang zum Gutachten zu gewähren. 60 Aufschub des Zuqanqs zum Gutachten Der ZugangsgesuchsteIlerin wird der vollständige Zugang zum Gutachten gewährt, nachdem die vorliegenden Verfügung in Rechtskraft erwachsen ist respektive nach Massgabe und Abschluss eines allfälligen Beschwerdeverfahrens. Bis zur Klärung der Rechtslage wird der Zugang zum Gut- achten aufgeschoben (Art. 12 Abs. 3 BGÖ). 20/21

Kosten

61. Nach Art. 17 Abs. 3 BGÖ wird für Verfahren auf Erlass einer Verfügung nach Art. 15 BGÖ keine Gebühren erhoben. III. Aufgrund dieser Erwägungen und gestützt auf die Artikel 6 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 Bst. g und Art. 9 BGÖ sowie Art. 27 Postgesetz wird wie folgt verfügt: 1 2. 3. 4. Der Zugang zum Gutachten wird vollständig gewährt Bis zur Klärung der Rechtslage wird der Zugang zum Gutachten aufgeschoben (Art. 12 Abs. 3 BGÖ) Es werden keine Gebühren erhoben Die vorliegende Verfügung wird der angehörten Person (Antragstellerin gemäss Art. 15 Abs. 1 BGÖ) sowie dem ZugangsgesuchsteIler eröffnet. Dem Eidg. Datenschutz- und öffentlichkeitsbe- auftragten wird eine Kopie zugestellt, Commission fëdërale de la poste PostCom Anne Seydoux-Christe Michel Noguet Prësidente Responsable du secrëtariat technique Zu eröffnen: X Z ... (per Einschreiben mit Rückschein) Kopie an

– Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsberater (EDÖB), Feldeggweg 1, 3003 Bern Rechtsmittel belehrung Gegen diese Verfügung kann inneN 30 Tagen seit Eröffnung Beschwerde erhoben werden. Die Be- schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen Die Frist steht still: Vom 7. Tag vor Ostern bis und mit dem 7. Tag nach Ostern; vom 15. Juli bis und mit dem 15. August; vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar. Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Hän- den hat Versand: 27.12.2023 21 /21