REC.2014.58

Vu les pièces du dossier, d'où ressortent les faits suivants:

A.

X., ressortissant colombien né le […]1968 (ci-après: l'intéressé), est entré en Suisse le 14 janvier 1998 pour y déposer une demande d'asile. La demande d'asile de l'intéressé a été rejetée le 4 janvier 2000, refus confirmé par l'ancienne Commission suisse de recours en matière d'asile le 21 juin 2000. L'intéressé a ensuite disparu en automne 2000.

B.

L'intéressé a épousé le 20 décembre 2002 une ressortissante dominicaine titulaire d'une autorisation d'établissement. Il a obtenu de ce fait une autorisation de séjour puis, le 4 février 2008, une autorisation d'établissement. Le couple s'est séparé officiellement mi- décembre 2009 et le 21 mai 2011, le jugement de divorce est entré en force.

C.

C.a.

Le 15 février 2012, l'intéressé a épousé en Colombie Y., née le […] 1974, ressortissante colombienne.

C.b.

Le 8 mai 2012, l'intéressé a sollicité le regroupement familial avec sa nouvelle épouse, et leurs deux filles, A., née le […] 1997, et B., née le […] 2003, toutes deux ressortissantes colombiennes. Celles-ci avaient été reconnues par l'intéressé le 1erfévrier 2012.

C.c.

Le 11 juillet 2012, Y. (ci-après: l'épouse) a déposé une demande de visa de long séjour (visa D) auprès de l'ambassade de Suisse en Colombie.

D.

Répondant à une demande du SMIG, l'intéressé a expliqué par courrier du 23 octobre 2012 que s'il n'avait pas mentionné auparavant la naissance de sa fille cadette, c'est qu'il avait ignoré son existence jusqu'en 2009. Cela faisait trois ans que son épouse et lui avait repris contact puis avaient décidé de se marier et de solliciter le regroupement familial.

E.

E.a.

Le SMIG ayant souhaité obtenir davantage d'informations au sujet de ses filles, l'intéressé a exposé par courrier du 6 mars 2013 qu'il avait une très bonne relation avec ses filles, qu'il avait gardé le contact avec l'aînée à l'occasion de vacances en Colombie ainsi que par internet et au téléphone. Cela faisait trois ans qu'il connaissait l'existence de sa fille cadette et depuis lors, ils avaient beaucoup parlé et souhaitaient être ensemble. Cela faisait également trois ans que son épouse avait arrêté de travailler parce qu'elle aidait ses filles à faire leurs devoirs.

E.b.

A la demande du SMIG, l'intéressé a précisé le 20 mars 2013 que depuis son départ en Suisse, il avait vu sa fille aînée cinq fois, en juin 2003, décembre 2004, décembre 2006, décembre 2010 et janvier 2011. Au surplus, il la contactait par messagerie et téléphone en moyenne quatre fois par semaine.

E.c.

Au SMIG qui s'étonnait qu'il ait pu ignorer l'existence de sa fille cadette jusqu'en 2009 alors qu'il avait rendu visite à l'aînée en 2003, 2004 et 2006 et qu'il l'appelait plusieurs fois par semaine, l'intéressé a répondu le 17 avril 2013. Il a reconnu avoir "fait une grande erreur" en ignorant sa fille cadette en 2003, 2004 et 2006. Lors de ses séjours en Colombie, sa fille aînée lui avait mentionné sa sœur mais il n'avait pas voulu en parler avec elle en raison de son âge. C'est une fois qu'il avait appris l'existence de sa cadette qu'il avait interrogé la mère de l'enfant, qui lui avait confirmé qu'elle était également sa fille.

F.

Le SMIG lui ayant donné le droit d'être entendu sur son intention de révoquer son autorisation d'établissement en raison d'un abus de droit, le recourant s'est exprimé par son mandataire nouvellement constitué en date du 27 mai 2013. Ce dernier a expliqué que l'intéressé avait des difficultés à s'exprimer par écrit en français, de sorte que ses précédentes explications méritaient d'être complétées.

Y. vivait également en Suisse depuis 1998-1999 et, sa demande d'asile ayant été refusée, elle avait quitté la Suisse en automne 2002 avec sa fille aînée. Durant le printemps 2002, de retour d'Espagne, l'intéressé lui avait rendu visite une dernière fois avant qu'il ne décide de se lier à la ressortissante dominicaine qu'il allait épouser, cette liaison étant d'ailleurs la cause de la désunion du couple. Il n'avait ensuite plus vu son ex-compagne et n'avait pu voir sa fille aînée pendant ses visites en Colombie que parce que la fillette était confiée à sa grand-mère paternelle durant le séjour de son père en Colombie en 2003, 2004 et 2006. La fillette lui avait bien parlé d'une petite sœur mais l'intéressé pensait que son ex-compagne avait trouvé un ami ou un mari. Sa relation s'était ensuite intensifiée avec sa fille aînée à la faveur de contacts électroniques et en 2009, cette dernière lui aurait dit qu'il était le père de sa petite sœur. Cette révélation avait bouleversé l'intéressé et sa relation avec son épouse dominicaine. Après leur séparation, l'intéressé et la mère des fillettes avaient repris contact et s'étaient rapprochés, pour finalement se marier (l'intéressé ayant divorcé de son épouse dominicaine entre-temps).

L'intéressé a conclu au maintien de son permis C et à l'octroi du regroupement familial.

G.

G.a.

A la demande du SMIG, l'épouse de l'intéressé a été auditionnée par l'ambassade de Suisse en Colombie, qui a transmis le procès-verbal au SMIG le 18 novembre 2013. Il sera revenu sur le contenu de ce document dans la partie en droit.

G.b.

Invité à se déterminer sur ce procès-verbal, l'intéressé s'est manifesté le 19 décembre 2013, affirmant en bref que ce document confirmait complètement les faits exposés dans le droit d'être entendu du 27 mai 2013.

H.

Par décision du 14 janvier 2014, le SMIG a révoqué l'autorisation d'établissement de l'intéressé, estimant qu'il avait commis un abus de droit au sens de l'article 51, alinéa 2, lettre a de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), du 16 décembre 2005. Ledit service a ensuite examiné la proportionnalité de la révocation de l'autorisation d'établissement et a conclu que celle-ci respectait la législation en vigueur. Au surplus, le SMIG a admis au bénéfice du doute que l'union conjugale de l'intéressé avec la ressortissante dominicaine était vécue trois ans après la conclusion du mariage et que l'intégration était réussie, au sens de l'article 50, alinéa 1, lettre a LEtr. Par conséquent, il a accordé une autorisation de séjour à l'intéressé, sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral des migrations, et a suspendu la demande de regroupement familial.

I.

Par mémoire du 14 février 2014, l'intéressé a recouru contre cette décision, concluant à son annulation avec suite de frais et dépens. En bref, il a contesté l'interprétation que faisait le SMIG de ses courriers et des déclarations de son épouse à l'ambassade, relevant sur ce dernier point que la communication avec l'employé d'ambassade était peu aisée et que dite ambassade n'avait pas établi de procès-verbal original. Le recourant a contesté avoir commis un abus de droit lors de l'obtention de son permis C.

Le recourant a requis les notes manuscrites de la personne qui avait entendu son épouse à l'ambassade à Bogota.

J.

Le 14 mars 2014, le SMIG a conclu au rejet du recours sans formuler d'observations particulières.

K.

K.a.

A la demande du service juridique de l'Etat, chargé de l'instruction du recours (ci-après: le service juridique), l'ambassade de Suisse en Colombie a envoyé par courriel du 20 mars 2014 les notes manuscrites en espagnol de l'employée qui avait auditionné l'épouse du recourant.

K.b.

Ces notes, ainsi qu'une traduction effectuée par le service juridique, ont été soumises au SMIG et au recourant.

L.

L.a.

Le 1eravril 2014, le recourant a complété la traduction effectuée par le service juridique et indiqué que cette traduction infirmait les considérations du SMIG.

L.b.

Ce courrier a été transmis au SMIG, qui s'est déterminé le 10 avril 2014 en confirmant sa décision.

M.

Le recourant a déposé ses observations finales le 6 mai 2014, déplorant que malgré la "modification fondamentale" des faits sur laquelle il avait fondé sa décision, le SMIG confirme celle-ci. Il a ensuite contesté de manière détaillée la manière dont le SMIG avait interprété les notes de l'ambassade. Il sera revenu sur ces arguments dans les considérants de droit.

Ces dernières observations ont été transmises au SMIG, pour information.

N.

Le mandataire du recourant a déposé son mémoire d'honoraires le 3 juillet 2014.

Considérant en droit:

1.

Déposé dans les termes et délai légaux, le recours est recevable.

2.

2.1.

L'objet du litige est de déterminer si le recourant a commis un abus de droit, respectivement a fait de fausses déclarations ou dissimulé des faits essentiels en invoquant un mariage qui n'existait plus que formellement pour obtenir son autorisation d'établissement au mois de février 2008, justifiant la révocation de celle-ci.

2.2.

Au sens de l'article 43, alinéa 1 et 2 LEtr, du 16 décembre 2005, le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation d’établissement a droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui. Après un séjour légal ininterrompu de cinq ans, le conjoint a droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement. Selon l'article 51, alinéa 2 LEtr, ce droit s'éteint lors qu'il est invoqué abusivement, notamment pour éluder les dispositions en matière d'admission et de séjour, ou s'il existe des motifs de révocation au sens de l'article 62. En vertu de l'article 62, lettre a LEtr, l’autorité compétente peut révoquer une autorisation si l’étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d’autorisation. Cette disposition est applicable aux autorisations d'établissement par renvoi de l'article 63, alinéa 1, lettre a.

2.3.

La jurisprudence considère comme essentiels, au sens de l'article 62, lettre a LEtr, non seulement les faits au sujet desquels l'autorité administrative pose expressément des questions à l'étranger durant la procédure, mais encore ceux dont l'intéressé doit savoir qu'ils sont déterminants pour l'octroi de l'autorisation. Le silence - ou l'information erronée - doit avoir été utilisé de manière intentionnelle, à savoir dans l'optique d'obtenir une autorisation de police des étrangers. L'étranger est tenu d'informer l'autorité compétente de manière complète et conforme à la vérité sur tous les faits déterminants pour l'octroi de l'autorisation; il doit en particulier indiquer si la communauté conjugale n'est plus effectivement vécue. Il importe peu que ladite autorité eût pu découvrir de tels faits par elle-même, si elle avait fait preuve de diligence. Est en particulier considérée comme essentielle, l'existence d'enfants nés hors mariage à la suite d'une relation extra-conjugale entretenue dans le pays d'origine, du moment que ceux-ci sont susceptibles de faire tôt ou tard l'objet d'une demande de regroupement familial (arrêt du TF 2C_1036/2012 du 20 mars 2013 et les nombreuses références citées).

3.

3.1.

Le SMIG a relevé que l'intéressé était un requérant d'asile débouté lorsqu'il avait épousé une ressortissante dominicaine titulaire d'un permis C, alors que la conception de sa fille cadette remontait à sept mois auparavant. Puis, 22 mois après l'obtention de son permis C, l'intéressé s'était séparé de son épouse dominicaine, ce qui ne permettait pas en soi de conclure d'emblée à un abus de droit; toutefois, il en allait différemment puisque, une fois le divorce entré en force, il avait épousé la mère de ses deux filles. Ses explications figurant dans son droit d'être entendu du 27 mai 2013 ne résistaient pas à l'examen. En effet, l'épouse affirmait qu'elle avait révélé à ses filles l'identité du père de la cadette lorsque cette dernière avait 3-4 ans, et que lui-même en avait été également informé à ce moment-là. Il était peu probable qu'entre le moment où sa paternité avait été annoncée à ses filles par leur mère (en 2007) et celui où il prétendait avoir appris ladite paternité (en 2009), la fille aînée ne lui ait jamais révélé qu'il était le père de sa sœur et qu'en cas de doute, il n'ait pas cherché à en savoir davantage. Au surplus, l'intéressé était peu clair dans ses déclarations puisqu'il n'avait mentionné son accident en 2010 comme moteur de sa volonté de refaire sa vie avec la mère de ses filles qu'après que son épouse en ait parlé à l'ambassade. Quoi qu'il en fût, deux options étaient possibles: soit c'était réellement l'annonce de sa paternité qui avait remis en cause son mariage avec la ressortissante dominicaine, auquel cas la désunion datait d'environ 2007, soit aucun élément n'était à la base de la séparation puisque il s'était marié à la ressortissante dominicaine uniquement pour pouvoir rester en Suisse. Dans les deux hypothèses, le mariage de l'intéressé n'était plus qu'une coquille vide au moment où il a obtenu son permis C.

3.2.

La chronologie des événements est la suivante. Suite au rejet définitif de sa demande d'asile le 21 juin 2000, le recourant est entré en clandestinité. Selon ses déclarations, il aurait alors séjourné en Espagne avant de revenir en Suisse au printemps 2002, rendant visite une dernière fois à Y., avant que celle-ci rentre en Colombie avec leur fille aînée en automne 2002. C'est lors de cette dernière visite au printemps 2002 qu'a été conçue la cadette, sans qu'il n'en sache rien. En effet, selon les déclarations du recourant, le couple était désuni en raison de sa liaison avec la ressortissante dominicaine qu'il allait épouser en décembre 2002 (D 101). Après son mariage avec cette dernière et l'obtention de son autorisation de séjour, le recourant est retourné en Colombie voir sa fille aînée en juin 2003, décembre 2004 et décembre 2006. Puis, le recourant s'est vu délivrer une autorisation d'établissement en février 2008, sur la base d'un rapport de renseignements généraux établi par la police neuchâteloise, dont il ressort que les époux vivaient ensemble au domicile conjugal et s'entendaient bien, malgré des différends survenus dans le passé. En 2009, le recourant aurait appris qu'il était le père d'une deuxième fille, révélation qui l'aurait bouleversé, de même que son épouse dominicaine. En avril 2011, les époux ont déposé une requête commune en divorce, exposant qu'ils étaient séparés depuis plus de deux ans et que leur union était un échec; le divorce a été prononcé le 10 mai 2011. En février 2012, le recourant a reconnu ses deux filles puis a épousé leur mère, en Colombie, avant de solliciter le regroupement familial au mois de mai.

3.3.

Le SMIG estime que le recourant aurait appris déjà en 2007 l'existence de sa seconde fille, de sorte que, cette nouvelle ayant constitué de son propre aveu le déclencheur de sa désunion avec son épouse dominicaine, le mariage avec cette dernière n'était plus qu'une coquille vide au moment de l'obtention de son autorisation d'établissement en

2008. Il convient donc de rechercher dans le dossier les indices y relatifs.

Lorsque le recourant a été auditionné par la police en janvier 2008, en vue de l'octroi de son autorisation d'établissement, il a déclaré qu'il avait une fille née hors mariage qui vivait en Colombie. Dans son courrier du 23 octobre 2012 répondant à une demande du SMIG, il a exposé qu'il n'avait pas mentionné la naissance de sa cadette à la police en 2008 parce qu'il ne l'avait apprise qu'en 2009 ("c'est parce que je non savais pas que ma femme avais donné naissance ma fille jusqu'à l'année 2009" D 50). Répondant à une nouvelle demande du SMIG, le recourant a répondu le 6 mars 2013 qu'il avait appris l'existence de sa deuxième fille trois ans auparavant ("ça fait trois ans que je sais, de l'existence de ma deuxième fille" D 74). Le 17 avril 2013, il a encore précisé qu'il avait fait une erreur en ignorant sa petite fille lorsqu'il était allé en Colombie en 2003, 2004 et 2006 ("Je X., ok je sais que, je fais une grande erreur au ignore ma petite fille pendent les années, 2003/2004/2006, pendant cette période"), que sa fille aînée lui avait parlé plusieurs fois de sa sœur mais que comme elle était très petite, il ne voulait pas en parler avec elle ("A., ma parle plusieurs fois et ma mentionne de sa sœur, a ces années elle était très petite et je ne voulais pas parle de ces thème avec elle"). Avec l'aide de son mandataire nouvellement constitué, le recourant a confirmé ses propos par courrier du 27 mai 2013 (D 102).

L'épouse a ensuite, en novembre 2013, été auditionnée par l'ambassade de Suisse en Colombie, à la demande du SMIG, qui a reçu le procès-verbal en français et à qui l'ambassade a ensuite affirmé qu'il n'existait pas d'original en espagnol (D 135). Comme le relève avec raison le recourant, la traduction française des notes en espagnol est très aléatoire, voir erronée ou tronquée. En particulier, à la question no 2 qui était de savoir à quel moment et dans quelles circonstances le recourant avait appris qu'il était père pour la deuxième fois, la réponse dans la version française est "Quand la dernière fille a en ses 4 ans, elle lui a posé beaucoup de questions au sujet de son père". Alors que les notes d'entretien en espagnol disent "Hace3-4 años, la niña preguntaba y decidio contarle a ambos, la iglesia le ayudo. Ella ya tiene once años", ce qui signifie "Il y a3-4 ans, la fille a demandé et elle a décidé de leur raconter aux deux, l'église l'a aidée. Elle a déjà 11 ans". La version originale ne correspond donc pas du tout à la traduction qui a été remise au SMIG.

Quant à la question no 1, qui était de savoir dans quel contexte la cadette avait été conçue (le couple vivait-il ensemble, était-ce une relation extraconjugale, etc.), la réponse dans la version française est "Les deux vivaient en Suisse et le rapport entre eux a commencé à se détériorer. Elle a eu beaucoup de problèmes et à cause de ces problèmes, elle est rentrée en Colombie. En Colombie elle s'est rendue compte qu'elle était enceinte une deuxième fois. Après 3-4 ans, elle raconte à ses filles qui était le père". La version espagnole est la suivante: "Relacion contre Wilson, inconviente se deterioro todo, se regreso, se dio cuente que estaba embarazada y no le dijo.A los 3-4 añosle conto." Traduite littéralement, cette phrase signifie "Relation avec X. ne convenant pas, tout s'est détérioré, elle est rentrée, s'est rendu compte qu'elle était enceinte et ne le lui a pas dit.Aux 3-4 ans, elle l'a raconté". L'expression mise en évidence est équivoque et ne permet pas d'affirmer que c'est lorsque la cadette a eu 3-4 ans que la mère lui a dit qui était son père. Dès lors, il faut privilégier la réponse à la question 2 qui est, elle, claire.

Le fait que la fille aînée ait évoqué en 2003 et 2004 la présence d'une petite sœur sans que le recourant n'ait, dans un premier temps, cherché à en savoir plus peut sembler à première vue étrange. Toutefois, ses explications (D 100-102) selon lesquelles il pensait que son ex-compagne avait refait sa vie et ne voulait pas entrer dans ces détails avec sa fille aînée qui était alors âgée de 6-7 ans, sont plausibles. En 2006, il aurait demandé à sa fille aînée qui était le père, ce qu'elle aurait ignoré à cette époque. Cette explication se tient étant donné que, comme on l'a vu, la mère n'a révélé la paternité du recourant qu'en 2009. Enfin, le fait que le recourant ait déclaré qu'il s'était rapproché de son ex-compagne suite à cette révélation en 2009 (D 100) et qu'il ait décidé de l'épouser suite à un accident en 2010 (D 109) n'est pas contradictoire, comme le considère le SMIG, puisque ces deux événements ne sont pas simultanés; il n'est en tous les cas pas invraisemblable que le processus de rapprochement des époux ait été accéléré par l'accident.

3.4.

En conclusion, à l'instar du SMIG, l'autorité de céans ne peut écarter certains doutes au sujet de la réalité du mariage du recourant avec son ex-épouse dominicaine titulaire d'un permis C. De même au sujet de sa situation familiale, même si, contrairement à d'autres affaires plus claires traitées par la jurisprudence, dans lesquelles l'étranger constitue une famille parallèle dans son pays d'origine avec une épouse coutumière pendant la durée du mariage en Suisse, la seconde fille du recourant n'a pas été conçue pendant le mariage du recourant avec son épouse dominicaine.

Néanmoins, il faut constater que les pièces du dossier ne permettent pas d'appuyer l'argument du SMIG selon lequel le recourant aurait appris en 2007 déjà qu'il était père d'une seconde fille, de sorte que, cet élément étant le déclencheur de la désunion, le mariage conclu en 2002 n'était plus qu'une coquille vide au moment de l'octroi du permis C en 2008. Il faut donc admettre que le recourant n'a appris sa paternité qu'en 2009 et qu'il n'a pas commis d'abus de droit ni induit les autorités en erreur. A la décharge du SMIG, il faut relever que la traduction française des notes d'entretien en espagnol est à même d'induire en erreur quiconque ne disposait pas de la version originale.

3.5.

Par ailleurs, il faut relever, que la seconde hypothèse formulée par le SMIG ("soit aucun élément n'était à la base de la séparation puisque il s'était marié à la ressortissante dominicaine uniquement pour pouvoir rester en Suisse", consid. 1d in fine de la décision attaquée) paraît contradictoire avec le fait d'admettre, au considérant 4b de la décision attaquée, qu'il n'a pas été possible d'établir que le mariage était abusif dès le départ et que dans le doute, l'union conjugale devait être considérée comme vécue en 2005, ce qui justifiait l'octroi d'une autorisation de séjour basée sur l'article 50, alinéa 1, lettre b LEtr.

4.

4.1.

Vu ce qui précède, le recours est admis et la décision du SMIG du 14 janvier 2014 est annulée.

4.2.

Le SMIG est invité à reprendre l'instruction de la demande de regroupement familial, si nécessaire, et à se prononcer sur celle-ci.

5.

5.1.

Il est statué sans frais, les autorités cantonales et communales n'en payant pas (art. 47, al. 2 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA], du 27 juin 1979) et l'avance de frais est restituée au recourant.

5.2.

Le recourant ayant obtenu gain de cause, il a droit à des dépens (art. 48, al. 1 LPJA). Le montant des dépens doit être déterminé en application du décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), du 6 novembre 2012. Selon l'article 60, alinéa 2, auquel renvoie l'article 69, les honoraires sont fixés dans les limites prévues au présent tarif, en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant. Si l'indemnité de dépens n'est pas mise à la charge de la personne qui a recouru, les honoraires sont fixés à Fr. 10'000.- au plus.

5.3.

Le mandataire a déposé un état de ses frais et honoraires le 3 juillet 2014, d'un montant total de Fr. 2'253.10, frais, débours et TVA inclus. Ce montant, qui représente environ 8h au tarif horaire de 250.- généralement admis par le Cour de droit public, paraît adapté à la cause. Par conséquent, les dépens dus par le service des migrations sont fixés Fr. 2'253.10, frais, débours et TVA inclus.

Par ces motifs, le conseiller d'Etat, chef du Département de l'économie et de l'action sociale,

décide:

1.Le recours du 14 février 2014 de X. contre la décision du service des migrations du 14 janvier 2014 est admis, dite décision étant annulée.

2.Le SMIG est invité à reprendre l'instruction, si nécessaire, et à statuer sur la demande de regroupement familial en faveur de l'épouse et des filles du recourant.

3.Il est statué sans frais.

4.L'avance de frais de Fr. 660.- versée le 28 février 2014 est restituée au recourant.

5.Une indemnité de dépens de Fr. 2'253.10, frais, débours et TVA inclus, est allouée au recourant, à la charge du service des migrations.

Neuchâtel, le 7 juillet 2014

Jean-Nathanaël Karakash