CCP.1997.6484

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation pénale 15.08.1997 CCP.1997.6484 (INT.1997.702)

Acte d'odre sexuel avec des enfants : baiser sur la bouche par d'un père à ses enfants.

A.      Par jugement du 19 novembre 1996, le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds a libéré F.  de la prévention d'actes d'ordre sexuel avec des enfants. Le tribunal a considéré en bref que F. n'avait pas embrassé ses deux enfants, E.  né le 30 avril 1990 et T.  né le 12 décembre 1991, sur la bouche avec une intention lubrique et que son acte ne heurtait pas le sens moral d'une manière difficilement admissible. B.      S., mère de E.  et T.  se pourvoit en cassation contre ce jugement. Elle soutient en bref que si le baiser n'est pas en lui-même un acte d'ordre sexuel, en revanche il en va autrement du baiser lingual qui blesse la pudeur sans discussion possible lorsqu'il est échangé entre personnes du même sexe et qu'au demeurant, l'intention lubrique n'est pas une condition de la punissabilité. Elle conclut dès lors au prononcé d'une sanction de principe contre le père de ses enfants "afin d'attirer son attention sur les limites à ne pas dépasser et sur l'opportunité d'adopter d'autres méthodes d'éducation". C.      La présidente du Tribunal de police du district de La Chaux-de- Fonds ne formule ni observations, ni conclusions. Le ministère public con- clut pour sa part au bien fondé du recours sans formuler d'observations. F. conclut principalement à l'irrecevabilité, subsidiairement au mal fondé du recours, très éventuellement au renvoi de la cause au premier juge, sous suite de frais et dépens en formulant des observations. C O N S I D E R A N T e n  d r o i t

1.      Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable.

2.      a) La loi dispose que l'enfant mineur incapable de discernement (art.16 CC) n'a pas la capacité civile (art.18 CC). Si son intérêt comman- de que l'on agisse en son nom, c'est au détenteur de l'autorité parentale qu'il incombe de plein droit de le représenter (Cyrille Hegnauer, Droit suisse de la filiation, p.178 no 26.27; art.304 CC). En l'espèce, le pourvoi à la Cour de cassation pénale est présenté par la mère de E.  et T. . Néanmoins il serait d'un formalisme excessif d'exiger de S., détentrice de l'autorité parentale sur ses enfants qu'elle précise expressément à quel titre elle intervient en procédure de recours alors qu'elle représentait déjà ses enfants devant le juge de première instance. Au demeurant, on pourrait appliquer par analogie au plaignant la jurisprudence selon laquelle le détenteur de l'autorité parentale possède un droit de recours indépendant de celui du condamné (RJN 2 II 53; 3 II 43; 5 II 240). Par ailleurs, en vertu de la nouvelle teneur de l'article 243 alinéa 2 CPP, en vigueur depuis le 1er mai 1994, le plaignant peut se pourvoir en cassation à condition d'être intervenu aux débats. Cette modification, issue d'une proposition d'amendement, a à dessein placé sur un pied d'égalité, face au jugement, le condamné, le ministère public et le plaignant (Rapport du Conseil d'Etat sur la loi portant révision du Code de procédure pénale, BCG 1993-1994 p.1039-1064 et ss. et 1071). Dès lors que la recourante est intervenue aux débats, en qualité de représentante légale de ses enfants E. et T., selon le procès-verbal d'audience du 5 novembre 1996, elle a à l'évidence la qualité pour recourir contre le jugement entrepris.

b) Un pourvoi en cassation doit être motivé sous peine d'irrece- vabilité (art.244 al.2 CPP). La motivation est destinée à appuyer les con- clusions du recourant; elle explique pourquoi il s'en prend au jugement attaqué. Elle doit se rapporter à l'objet de la contestation et s'inscrire dans le cadre du pouvoir d'examen que la loi reconnaît à l'autorité de recours, soit viser une fausse application de la loi ou une violation des règles essentielles de procédure. Dans la mesure où l'on peut effective- ment déduire du pourvoi ce que le recourant reproche au premier juge et pour quelles raisons il lui en fait grief, on peut admettre que le pourvoi est suffisamment motivé. En l'occurrence, on peut déduire du pourvoi que la recourante reproche au premier juge d'avoir considéré que les baisers donnés par F. à ses enfants n'était pas des actes d'ordre sexuel au sens de l'article 187 CP et de l'avoir libéré des fins de la poursuite pénale. Le pourvoi est dès lors recevable.

3.      a) Celui qui aura commis un acte d'ordre sexuel sur un enfant de moins de 16 ans, celui qui aura entraîné un enfant de cet âge à commettre un acte d'ordre sexuel, celui qui aura mêlé un enfant de cet âge à un acte d'ordre sexuel sera puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement (art.187 CP). Cette disposition a remplacé l'article 191 aCP réprimant l'attentat à la pudeur des enfants. Ce qui est désormais interdit c'est la participation d'un enfant à un acte d'ordre sexuel. Contrairement à l'article 191 aCP, la nouvelle disposition ne fait plus aucune distinction entre l'acte sexuel, les actes analogues ou ceux con- traires à la pudeur (FF 1985 II 1081); elle englobe désormais toutes ces notions. Aussi, en l'absence de définition légale de l'acte d'ordre sexuel, la jurisprudence a déterminé quelques repères. Elle retient qu'est contraire à la pudeur tout acte qui blesse la décence sexuelle d'une manière non insignifiante et heurte ainsi de façon inadmissible le sens moral d'un homme doué de sensibilité normale. Pour savoir s'il en est ainsi, il faut tenir compte du sentiment populaire et de l'ensemble des circonstances. Peu importe que l'acte ait ou non produit une impression car l'élément déterminant n'est pas le sentiment de la victime ou d'un tiers mais bien le comportement incriminé et lui seul, dont le caractère impudique doit être déterminé selon des critères objectifs. Le mobile de l'auteur est dès lors sans pertinence, sauf dans certains cas lorsque l'acte ne présente pas d'emblée un caractère impudique mais où l'intention de l'auteur tente à éveiller ou à satisfaire son instinct sexuel (BJP 1986 no 159; ATF 78 IV 173, JT 1952 IV 154; ATF 97 IV 25, JT 1971 112). Il a ainsi été jugé contraire à la pudeur le fait de caresser les seins de sa propre fille âgée de plus de 16 ans (BJP 1972 no 334) alors qu'une caresse par dessus le pantalon et un baiser ont été considéré comme atteinte légère et non punissable car ne présentant aucun danger pour l'évolution normale du garçon (BJP 1961 no 25). Par ailleurs, en 1950 déjà, le TF a estimé que le baiser n'était pas en lui-même, abstraction faite des intentions de l'auteur un acte qui blesse la décence sexuelle au point qu'en toutes circonstances il devrait être tenu pour contraire à la pudeur. Il a retenu ainsi que des baisers sensuels donnés à des jeunes filles de 16-18 ans ne portaient qu'une atteinte inoffensive au sens moral si même ses actes le heurtaient, l'usage du baiser étant extrêmement répandu notamment à l'égard des enfants. Pour que cet acte heurte le sens moral, le Tribunal fédéral a estimé qu'il faudrait que par la manière dont il a été donné ou les circonstances qui l'accompagnaient le baiser ait eu un caractère indécent (76 IV 275, JT 1950 IV 135; voir également Rehberg, Strafrecht III § 56, p.368).

b) En l'espèce, le premier juge tient pour établi et F.  reconnaît lui-même qu'il a montré à ses enfants âgés de six et cinq ans ce qu'était un baiser d'amoureux en posant sa bouche sur la leur et en leur léchant très rapidement les lèvres avec sa langue, sans qu'il n'y ait pénétration dans leur bouche. Au vu de la jurisprudence précitée selon laquelle le baiser ne présente pas d'emblée un caractère impudique, il convient de déterminer les intentions de F. . Le premier juge a retenu qu'il avait eu ce comportement dès lors que ses enfants, l'ayant vu embrasser son amie, lui ont demandé de quoi il s'agissait. Ainsi, celui- ci, préférant "les ambiances extrêmement claires" le leur a montré. Attendu qu'il n'a, selon le premier juge, à aucun moment eu l'intention d'assouvir un désir sexuel ou d'éveiller chez ses fils une excitation sexuelle (BJP 1944 no 122; 1975 no 908), celui-ci n'a pas appliqué faussement la loi en considérant que l'infraction d'actes d'ordre sexuel avec des enfants au sens de l'article 187 CP n'était pas réalisée s'agissant du baiser donné. Il n'appartient ainsi pas à l'autorité judiciaire pénale d'intervenir dans ce cas contrairement à l'autorité tutélaire, dont le rôle est évidemment différent et qui s'est déjà à juste titre penché sur le cas (D.97 ss). Quant aux autres faits, le premier juge a retenu la version des fait présentée par l'intimé. Rien ne permet de considérer que ce faisant il ait fait preuve d'arbitraire. La recourante ne le prétend d'ailleurs pas. On ne peut toutefois qu'être troublé par l'accumulation des "incidents" relatés par les enfants. Vu ce qui précède le recours sera toutefois rejeté. Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE

1. Rejette le pourvoi.

2. Laisse les frais à la charge de l'Etat. Neuchâtel, le 15 août 1997