MKGE 7 Nr. 2

E. 2 Prescription ahsolue de l'action pénale (art. 53, al. 3, 2e phrase

CPM). Pendant la suspension de la prescription (art. 53, al. l CPM)

et pendant le temps qui s'écoule depuisl'entrée en force du jugement

contumacial jusqu'à sa mise à néant, ni la prescription ordinaire de

l'action pénale, ni la prescription ahsolue ne continuent à courir

(cons. l).- Le délai pour la prescription de la peine (art 54 CPM)

se détermine d'apres la peine prononcée et, en cas de pluralité de

délits, d'apres la peine d'ensemhle (cons. 3). -

U ne preuve (art.

158, al. l OJPPM) peut également être rapportée par des déclarations

de coinculpés qui n'ont pas été entendus comme témoins (cons. 5 a).

-

11 peut y avoir complicité intellectuelle dans le fait de donner un

conseil, même impossihle à suivre, si celui-ci pousse l'auteur à per-

sister dans sa décision coupahle (cons. 5 e).

Prescrizione assolula dell'azione penale (art. 53 al. 3, 2.a frase

CPM). La sospensione della prescrizione (art. 53 al. l CPI\'1) durante

il periodo, che intercorre dall'entrata in vigore di una sentenza con·

tumaciale, fino alia sua revocazione., vale non solamente per la pre·

scrizione ordinaria, ma anche per la prescrizione assoluta (cons. l).

-

11 termine di prescrizione de lia pena (art. 54 CPM) viene fissato

secondo la pena pronunciata., e., in caso di piu delitti, secondo la pena

complessiva (cons. 3). -U na prova (art.l58 al. l OGPPM) puõ fon·

darsi su dichiarazioni di coaccusati, che non sono stati sentiti come

testimoni (cons. 5 a).- 11 fatto di dare un consiglio, anche se irn-

possibile a seguirsi., puó essere considerato come complicità intelle-

tuale., se ei o spinga l'autore a persistere nella sua decisione (cons. 5 e).

l. Das Militãrkassationsgericht hat wiederholt entschieden., dass die

Verfolgungsverjãhrung mit Eintritt der Rechtskraft des gegen clen Ah-

wesenden gefãllten Urteils durch die Vollstreckungsverjãhrung ahgelost

wird., aber von der Aufhebung des Urteils im Wiedereinsetzungsverfah-

ren his zur Rechtskraft des neuen Urteils wieder lãuft (vgl. MI(GE 5

Nr. 30., 31 und Urteile vom 14. Septemher 1954 i. S. R. und vom 20. De-

zemher 1955 i. S. J.). D er Beschwerdeführer reicht ein Gutachten des

Privatdozenten Dr. Noll ein., das dieser Auffassung heipflichtet., und der

Beschwerdef ührer selher versucl1.t ni eh t., si e zu widerlegen. Dagegen ma eh t

er unter Berufung auf das Gutachten geltend., diese Auffassung vermoge

nichts daran zu ãndern., dass gemãss Art. 53 Ahs. 3 MStG die Strafverfol-

gung in jedem Falle verjãhrt sei., wenn die ordentliche Verjãhrungsfrist

um die Hãlfte ii.berschritten ist., wie es im vorliegenden Falle zutreffe., wo

seit der am 24. oder 25. Juni 1942 begangenen Verletzung militãrischer

Geheimnisse bis zur Neubeurteilung vom 7. Januar 1958 mehr als fünf-

zehn J ahre verstrichen seien.

E. 3 Nr. 2 Die Auffassung des Bescl1werdeführers wird durch den Wortlaut des Art. 53 Ahs. 3 MStG widerlegt. Diese Bestimmung sagt im ersten Satze, mit jeder Unterhrechung heginne die Verjahrungsfrist neu zu laufen, und fügt im zweiten Satze hei, clie Strafverfolgung sei jedoch in jedem Fali verjahrt, wenn die ordentliche Verjahrungsfrist um die Halfte üher- schritten sei. Der zweite Satz will also lediglich die im ersten Satze ge- regelte Folge der Unterhrechung einschranken, in dem Sinne, dass die Verjahrung ungeachtet aller Unterhrechungen ahgelaufen sei, wenn die ordentliche Verjahrungsfrist um die Halfte üherschritten ist. Daran an- clert der Umstand nichts, dass Ahsatz 3 in einem Artikel steht, der im ersten Ahsatz einen Fali des Ruhens der V erjahrung ordnet und im zwei- ten Ahsatz die Gründe der Unterhrechung der Verjahrung aufzahlt. Frei- lich ist der dem Art. 53 MStG entsprechende Art. 72 StGB anders geglie- clert, indem der das Ruhen der Verjãhrung hetreffende erste Ahsatz einerseits und die von der Unterhrechung sprechenden heiden weiteren Ahsatze anderseits hesondere Ziffern tragen, so dass im Schrifttum ge- sagt werden konnte, die ahsolute Verjahrungsfrist des Art. 72 StGB, die in Ahs. 2 der Ziff. 2 erscheine, heziehe sich nicht auch auf die Ziff. l (l(urt, ZStrR 57 202 f.; Schlatter, ZStrR 62 323). Ohwohl Ziffern in Art. 53 MStG fehlen, ist aher diese Bestimmung gleich aufgehaut wie Art. 72 StGB. Die Zusammenfassung des Satzes üher die ahsolute Verfolgungs- verjahrung mit d em Satze üher die Folgen d er Unterhrechung d er ordent- lichen Verjahrung in ein und cleinselhen dritten Ahsatze verhietet clen Schluss, die ahsolute Verjãhrung schranke auch die Auswirkungen des Ruhens der Verfolgungsverjahrung ein. Hatten die gesetzgehenden Be- hõrden die vom Beschwerdeführer und von Dr. Noll vorgetragene Auf- fassung vertreten, so hatten sie den zweiten Satz des Ahs. 3 zu einem he- sonderen Ahsatz machen müssen, und vollstandig zum Ausdruck gekom- men ware diese Auffassung erst, wenn sie den Ahsatz üher das Ruhen als Ziffer l, die Ahsatze üher die Unterhrechung als Ziffer 2 und den Absatz üher die ahsolute Verjahrung als Ziffer 3 gekennzeichnet hatten. Die Materialien zum StGB uncl zum MStG hestãtigen den Sinn, cler sich aus dem W ortlaut von Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB und Art. 53 Ahs. 3 l\1StG ergiht. In den Entwürfen heider Gesetze hestand der dritte Ahsatz des Artikels nur aus dem Satze: <<Das Vergehen ist in jedem Fali verjahrt, wenn die ordentliche Verjahrungsfrist um die Halfte überschritten ist» (E zum StGB Art. 69; E zum MStG Art. 53). Dieser Ahsatz war dem ersten Ahsatze hetreffend das Ruhen der Verjahrung und dem zweiten Absatze hetreffend die Unterhrechung gleichgeordnet, und zwar auch im Entwurf zum StGB, da dessen Art. 69 noch nicht durch Ziffern unterge- teilt war. Dennoch wurde nie die Auffassung vertreten, Abs. 3 setze der Mõglichkeit der Strafverfolgung auch daun ein absolutes Ende, wenn die Verjahrung ruht. Die absolute Verjahrung wurde lediglich eingefiihrt,

Nr. 2

E. 4 damit die Behorden die orclentliche Verjahrungsfrist nicht bis in alle

Zeiten unterhrechen und die Verfolgung endlos in die Lange ziehen

konnten. So fiihrte schon Ziircher in clen Erlauterungen zum Vorentwurf

des Strafgesetzhuches aus, es bestehe ein gewisses offentliches lnteresse

daran, Altes als abgetan zu betrachten, weshalb vorgeschrieben werde,

dass trotz f ortgesetzter Unterbrechung, etwa clurch Erneuerung eines

Haftbefehls oder eines Verwahrungsbefehls, die Verjahrung eintrete,

wenn die anfangliche V erjahrungsfrist um di e Halfte iiberschritten sei

(Eri. zum VE S. 106). Auch in der Botschaft zum Entwurf des Strafge-

setzbuches wurde nur dieser Gedanke ausgedriickt durch den Satz, neu

sei die Bestimmung, «dass auch dann, wenn die Verjahrung unterbrochen

~rurde, spatestens na eh V erlauf des Anderthalbf a eh en d er ursprii.ngli-

chen Frist die Sache endgii.ltig verjahrt ist>> (S. 25). Die Botschaft zum

Entwurf des Militarstrafgesetzbuch_es begniigte sich mit der Bemerkung,

die Verjahrungsregeln der Art. 51-56 seien de1n hiirgerlichen Entwurf

nachgehildet (BBI 1913 V 360). Als üher diese Bestimmung im J ahre

1921 im Standerat heraten wurde, fiihrte Standerat Bolli über den Sinn

des Art. 53 Abs. 3 unwidersprochen aus: « ... Dadurch, dass ein Unter-

suchungsrichter eine Verfii.gung trifft, dass er clurch Laclung irgend eines

Zeugen die Verjahrung unterbricht, soll die Geschichte nicht ins Unend-

liche verzogert werden dürfen,sondern wenn die Halfte derVerjahrungs-

frist hinaus passiert ist, dann ist ehen Verjahrung eingetreten. Es soll

durch diese Unterbrechungshandlungen die Verjahrungsfrist nicht mehr

als um die Halfte verlangert werden konnen. Das ist der klare Gedanke

des Gesetzes>> (StenBull StR 1921 257). Bei der spateren Beratung des

Art. 69 des Entwurfes zum StGB drückte der franzosische Berichterstat-

ter Logoz im N ationalrat d en gleichen Gedanken aus. Er wies darauf hin,

die im zweiten Absatz dieser Bestimmung vorgesehene Unterbrechung

der Verjahrung sei lebhaft heanstandet worden. Sie konne durch einen

:Federstrich d er Behorde unaufhorlich erneuert werden, so dass praktisch

die Verjãhrung unmoglich werde. Diese Unzukommlichkeit werde durch

den dritten Ahsatz der Bestimmung beseitigt, wonach durch überschrei-

ten der ordentlichen Verjahrungsfrist um die Halfte die Verjãhrung ein-

trete, «même s'il y a eu des interruptions». Logoz fii.gt bei, hinsichtlich

der Form setzten die Vorschlage der l(ommission des Nationalrates den

Art. 69 des Entwurfes in übereinstimmung mit Art. 53 MStG. Niemand

dachte daran, dem Strafgesetzhuche in diesem Punkte einen anderen

Sinn zu gehen als dem Militarstrafgesetz.

Der Beschwerdeführer geht auch sachlich fehl. Das Gesetz widerspra-

che sich, wenn es mit Art. 53 Abs. 3 Satz 2 auch Art. 53 Abs. l erganzen

wollte. Die Verjãhrung kann nicl1t zugleich ruhen (Abs. l) und doch

weiterlaufen (Art. 3 Satz 2). Auf den F,all des Ruhens der Verjahrung

angewendet, konnte di e Frist des Ahs. 3 Satz 2 n ur d en Sinn einer V er-

E. 5 Nr. 2 wirkungsfrist haben. Es bestancl aber kein Gruncl, eine solche einzufiih- ren. Art. 53 Abs. l MStG lasst clie Verjahrung ruhen, weil cler Verfolgung tatsachliche Hinclernisse im W ege stehen, wenn der Tater im Auslande eineFreiheitsstrafeverbiisst. Es ware nicht zu verstehen, wenn iiber diese Hindernisse durch Anwendung des Art. 53 Abs. 3 Satz 2 dann doch hin- weggesehen werclen miisste. Freilich kann der Beschuldigte in Abwesen- heit verurteilt werden, auch wenn er im Auslande eine Freiheitsstrafe verbiisst. Damit ware aher nichts gewonnen, wenn auf Wiedereinsetzung hin clie Frage cler ahsoluten Verjahrung (Verwirkung) der Strafverfol- gung gleich. zu beurteilen ware, 'vie wenn das Urteil gegen den Abwesen- clen nicht gefallt worden ware. Selhst wenn Art. 53 Abs. 3 Satz 2 auch in clem in Art. 53 Ahs. l gere- gelten Falle anzuwenden ware, hatte der Beschwerdefiihrer iibrigens nichts gewonnen. W er in Abwesenheit verurteilt wircl, befindet sich nicht in gleicher Lage wie der, gegen den ein solches Urteil noch nicht ergangen ist, gegen den jedoch die Verjãhrung ruht, weil er im Auslande eine Frei- h.eitsstrafe verbiisst. Das Urteil gegen den Abwesenden bringt die Verjãh- rung nicht zum Ruhen, sondern bricht sie iiberhaupt ab, weil die Straf- verfolgung beendet ist und erst im Falle der Wiedereinsetzung wieder aufgenommen werden clarf. Mit der Verurteilung des Abwesenden wird clie weitere Verfolgung, unter Vorbehalt der Wiedereinsetzung, rechtlich unmõglich und kann daher keine Verjahrungsfrist mehr laufen, weder eine ordentliche no eh e ine absol u te. E ine Strafverf olgung, di e rechtlich unmõglich ist, kann nicht verjãhren. Gerade deshalb hat die Militãrstraf- gerichtsordnung die Verurteilung im l(ontumazialverfahren eingefiihrt, um zu verhindern, class clie Verfolgung verjãhre (vgl. auch Stooss, l(om- mentar zur MStGO S. 148). Die Verurteilung des Ahwesenclen würde ihren Sinn verlieren, wenn die Verjahrungsfrist, sei es auch nur jene des Art. 53 AJJs. 3., von der Fallung his zur Aufhebung des l(ontumazialurteils weiterliefe. W enn D r. N oll einraumt, es ware widersprüchlich, die Ver- folgungsverjãhrung in einem Zeitraum laufen zu lassen, in dem eine weitere Strafverfolgung wegen des rechtskraftigen l(ontumazialurteils nicht mehr zulassig ist, so ist das eine üherlegung, die für die absolute V erjãhrung so gut gilt wie für die ordentliche. Das Gehot der Rechtsgleichheit führt entgegen der Auffassung des Gutachters nicht zu einem anderen Schluss. Dr. Noll sagt, wenn Art. 53 Abs. 3 dem Ruh.en der V erjãhrung keine Grenze setze, konnte der Ab- wesende unter Umstãnden erst in den Genuss der Verjahrung kommen, nachdem sowohl «Verfolgungsverjãhrung als Vollstreckungsverjãhrung abgelaufen>> seien. Das trifft zwar nicht wortlich, aber dem ungefãhren Sinne nach zu, gilt aber auch für den., der sicl1 zur Hauptverhandlung stellt, wenn diese erst kurz vor Ablauf cler orclentlichen oder absoluten Verfolgungsverjãhrung durchgeführt wird. Der Abwesende steht nur in-

Nr. 2

E. 6 sofern ungünstiger da, als die Verfolgungsverjahrung von der Verurtei-

lung bis zur Wiedereinsetzung nicl'lt laufen kann. Das hat er aber seinem

eigenen Verhalten zuzuschreiben. W er durch Flucht der Strafverfolgung

Hindernisse in den W eg legt, nimmt in l(auf, dass die endgültige Beur-

teilung im ordentlichen Verfahren hinausgeschoben wird. Von Verlet-

zung der Rechtsgleichheit kann keine Rede sein. Die ungleiche Behand-

lung ist sachlich gerechtfertigt durch dieAbwesenheit des Verfolgten. Sie

ist auch nicht unbillig, wie der Gutachter meint. Gegenteils ware nicht

zu verstehen, wenn d er Abwesende si eh ungeachtet d er V erurteilung auf

absolute Verfolgungsverjãhrung berufen konnte, wahrend der Anwesende

der ausgesprochenen Strafe erst entgeht, wenn die Vollstreckungsverjah-

rung abgelaufen ist. Der Abwesende ware für sein Nichterscheinen ge-

radezu belohnt.

Hat somit nicht nur die ordentliche, sondern auch die ahsolute Ver-

jahrungsfrist mit Eintritt der Rechtskraft des Urteils vom 15. Juli 1943

zu laufen aufgehõrt, so war die Verfolgung hinsichtlich der dem Be-

schwerdeführer zur Last gelegten V erbrechen und V ergehen nicht ver-

jahrt, als das Divisionsgericht auf Wiedereinsetzung hin am 7. J anuar

1958 erneut urteilte. Unerl'leblich ist, oh die Verjahrungsfrist schon mit

dem am 10. April 1957 gestellten Wiedereinsetzungshegehren oder erst

mit der am 7. J anuar 1958 erfolgten Aufhebung des l(ontumazialurteils

wieder zu laufen hegonnen hat. Auch kann offen hleihen, oh die Verfol-

gung wegen V erletzung militãrischer Geheimnisse schon fünfzehn J ahre

oder, wie der Auditor geltend macht, gemãss Art. 51 Abs. 2 in Verbindung

mit Art. 53 Ahs. 3 MStG erst dreissig J ahre nach der Begehung ahsolut

hãtte verj ãhren kõnnen, weil dieses V erhrechen ausgeführt wurde, als

Art. 6 der Verordnung vom 28. Mai 1940 hetreffend Ahãnderung und Er-

gãnzung des Militãrstrafgesetzes es wahlweise mit lehenslanglichem

Zuchthaus und Todesstrafe hedrohte.

3. . . . O h di e V ollstreckung verj ahrt sei, heurteilt si eh gemãss Art. 54

:1\'lStG ni eh t na eh d en Straf androhungen, sondern na eh d er ausgesproche-

nen Strafe. Ob diese für ein einziges Delikt oder als Gesamtstrafe für

mehrere Delikte verhãngt wurde, spielt keine Rolle. Die Gesamtstrafe ist

ni eh t zwecks Beurteilung ihrer Vollstreckharkeit in Einzelstrafen auf zu-

teilen. Das Gesetz sieht eine solche Aufteilung nicht vor, noch ordnet es

ein Verfahren, in dem sie vorzunehmen ware. Ein fõrmliches Verfahren

der Aufteilung aber wãre unerlasslich, denn sie müsste, wenn zulassíg,

nicht nur anlasslich der Neubeurteilung eines in Abwesenheit Verurteil-

ten, sondern iiberhaupt nach jeder V erurteilung zu Gesamtstrafe vorge-

noinmen werden, wenn nicht zum vornherein feststiinde, dass auch die

Vollstreckung der durch Aufteilung gewonnenen Einzelstrafe unmõglich

verjahrt sei.

E. 7 Nr. 2, 3

5. a) ... Die Militarstrafgerichtsordnung bestimmt nicht, dass ein

Beweis nur durch Zeugen, nicht auch durch Aussagen von Mitbeschul-

digten erbracht werden konne. Gemass Art. 158 Abs. l MStGO hat das

Gericl:tt über das Ergebnis der Beweisaufnahme nach seiner freien, aus

der Hauptverhandlung geschopften überzeugung zu entscheiden. Es darf

dabei alle in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise würdigen, auch

Aussagen von Mitangeklagten oder Protokolle über Aussagen, die von

Beschuldigten in einem anderen V erf ahren gemacht w orden sin d. De r

l(assationsgrund des Art. 188 Abs. l Ziff. 5 MStGO ist daher nicht erfüllt.

e) Der Beschwerdeführer macl:tt geltend, er "rare der Gehilfenschaft

zu illegalem Grenzübertritt und zu Ausreissen nur schuldig, wenn der

Rat, den er den beiden Tatern erteilt habe, zur Ausführung getaugt hãtte.

Das habe nicht zugetroffen, denn es habe sich gezeigt, dass die Grenze an

der Freiburgerstrasse nicht habe überschritten werden konnen, worauf

der Beschwerdeführer sich von den Tatern getrennt habe, ohne zu wissen,

dass sie die Grenze an einem anderen Orte überschreiten wollten, und

ohne sich zu ihrem Plane zu ãussern.

Diese Rüge hãlt nicht stand. Gehilfenschaft kann auch in einer psy-

chischen Fõrderung der Tat bestehen (]}li(GE 4 Nr. 174; BGE 70 IV 19,

72 IV 100 f., 79 IV 147). Solche Gehilfenschaft hat der Beschwerdeführer

dadurch geleistet, dass er den Tãtern Rat erteilt hat, wie sie unter Um-

gehung der Grenzkontrolle nach Deutschland gelangen konnten, und dass

er durch V ermittlung des Güterarbeiters d em deutschen Grenzposten

Otterbach von ihrer Ankunft zum voraus hat l(enntnis geben lassen. Da-

mit bestarkte er sie, wie er 'vusste, in ihrem Entschlusse, die Grenze unter

Umgehung der l(ontrolle zu überschreiten. Dass sie nicht genau nach sei-

nem Rate vorgehen konnten, ãndert nichts; psychische Hilfe kann auch

in der Erteilung eines untauglichen Rates liegen, wenn dieser den Tater

anspornt, nach dem Misslingen den geeigneteren Weg zum nahenErfolge

selber zu suchen.

(25. Mãrz 1958, L. e. D. G. 2 B)

3.

Der zu einem ideale11 Zweck hegangene Munitionsdiehstahl

schliesst die in Art. 129 MStG verlangte Bereicherun2:sahsicht nicht

aus.

Le vol de munitions commis dans un hut idéal n~exclut pas le des-

sein d'enrichissement requis par l'art. 129 CPM.

E. 11 furto di munizion.e, commesso a scopo ideale, non esclude l'in- tento di illecito arricchintento richiesto dall'art. 129 CPM. Der Beschwerdeführer bestreitet den Diebstahl mit der Begründung, er habe sich durch die Aneigung der Handgranaten und der Splittermãn-