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Nr. 60 134 suhstituant ainsi un genre de peine à l'autre avec to u tes les conséquences de droit entrainées par cette suhstitution. Il résulte d'autre part des délibérations au Conseil national et au Conseil des Etats que le législateur a simplement voulu instituer une sorte de « custodia honesta » afin d'éviter que l'objecteur de conscience par conviction religieuse ne soit astreint à subir sa peine avec des délin- quants de droit commun. S'il a introduit cette disposition de l'art. 29, al. 3 CPM, et ne s'est pas contenté - comme le proposait le Conseil fédéral - de laisser aux trihunaux la faculté d'appliquer les art. 45 et 46 CPM, c'est qu'il a considéré qu'il y aurait des cas ou le juge ne pourrait pas se résoudre à infliger une simple peine d'arrêts de trois mois au plus. C'est précisément en prévision du cas ou la peine pro- noncée ser ai t celle de l'e1nprisonnement qu'il a voulu que l'auteur puisse hénéficier d'une exécution de peine p l us f avorable. Il résulte de ce qui précede que le juge qui fait application de l'art. 29, al. 3 CPM n'est lié, quant à la quotité de la peine, que par le maximnn1 prévu pour l'e1nprisonnement, savoir trois ans, sous réserve des art. 48 et 49 CPM. En condamnant B. à la peine de quatre mois d'emprisonnement, le Trih. mii. de div. 10 a ainsi appliqué sainement la loi pénale et le recours doit être rejeté aussi sur ce point.
4. Le recourant demande enfín à être exclu de l'armée, paraissant ainsi reprocl1er aux premiers juges d'avoir violé laloi en ne prononçant pas cette mesure. Sur ce point, le reeours est manifestement irrecevable. L'exclusion de l'armée est une peine accessoire prévue par l'art. 36 CPM et non pas 1-me mesure de faveur à laquelle un condamné pourrait avoir droit. Il appartient au juge de décider si un condamné à la réclusion ou à l"em- prisonnement doit être considéré comme définitivement incapable de servir dans l'armée et doit être exclu de l'armée. Si le Tribunal estime que tel n'est p as le e as et f ai t abstraction de cette peine, se ul l'auditeur est habile à recourir contre cette décision et en aucun cas le condamné. (23 février 1954, B. e. T. D. 10) 60. Es ist zulassig, mit der l(assationsbe§chwerde nur die rechtliche Würdigung anzufechten., ohne die ausgesprochenen Rechtsfolgen zu beanstanden (Art. 192 MStGO) (Erw. 1). - Der Meldepflichtige, der in der Ahsicht, mehr als drei Monate im Au§land zu hleihen, die Schweiz verlasst, ohne Urlaub eingeholt und ohne sich ahgemeldet zu haben, ist selhst dann strafhar., wenn er vor Ahlauf von drei Mo-
135 Nr. 60 naten in die Schweiz zurückkehrt (Art. 72 MStG, Art. 33, Abs. l und 10 Vo. über das militãrische l(ontrollwesen) (Erw. 2).- Wer die ihm durch eine Dienstvorschrift auferlegte Pflicht nicht kennt, ist des Vergehens des Art. 72 MStG nicht schuldig (Erw. 3). Le recours en cassation permet d'entreprendre le jttgement sur une question de droit sans attaquer la décision prise quant à la peine (art. 192 OJPPM) (cons. l). - Est punissahle celui qui, sans de- mander un congé militaire et sans déclarer son départ, se rend à l'étranger dans l'intention d'y rester plus de trois mois, même s'il rentre en Suisse apres un laps de temps de moindre durée (art. 72 CPM, art. 3, al. l et lO Ord. sur les contrôles militaires (cons. 2). - Celui qui ignore l'ohligation imposée par une prescription de service ne peut être condamné en application de l'art. 72 CPM (cons. 3). In un ricorso per cassazione e lecito impugnare anche solo i considerandi di diritto, astraendo dalle conclusioni del dispositivo (art. 192 OGPPM) (cons. l) . - Colui eh e, senza domandare un congedo militare e senza annunciare la sua partenza, lascia la Svizze- ra con l'intenzione di restare all'estero per piu di tre mesi, e punibile anche se, prima della scadenza dei tre mesi, ritorna in Svizzera (art. 72 CPM, art. 33, al. l e lO dell'Ordinanza sui controlli mili- tari, del28 novembre 1952) (cons. 2).- Colui che ignora l'ohbligo impostogli da una prescrizione generale di servizio non puo essere punito in applicazione dell'art. 72 CPM (cons. 3). M. siedelte am l. ]uli 1953 mit Frau und [(ind von Zürich nach Deutschland über, ohne A uslandsurlaub eingeholt, sein e militiirische Ausrüst.ung und Bewaffnung abgegeben und sich beim Sektionschef ab- gemeldet zu haben. Er beabsichtigte, sich in Deutschlan,d nied'erzulassen und dort Arbeit anzunehmen. Da er erkrankte, kehrte er entgegen seiner ursprünglichen Absicht am 5. September 1953 nach Zürich zurück. Zum Wiederholungskurs seiner Einheit rückte er nicht ein. Das Divisionsge- richt sprach ihn von der Anklage der Nichtbefolgung von Dienstvor· schriften frei, verurteilte ihn dagegen wegen Dienstversiiumnis.
l. Der Beschwerdeführer ficht den Freispruch von der Anklage der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften an., ohne zugleich die ausge- fallte Strafe zu beanstanden., beschrankt also die l(assationsbeschwerde auf die Frage., ob M. dadurch., dass er., oh_ne Auslandsurlaub eingeholt zu haben., nach Deutschland übersiedelte., sich der Nichtbefolgung einer Dienstvorschrift schuldig gemacht h_abe. Diese Beschrankung ist zulassig. Die für das Gebiet der eidgenõs- sischen Nicl1tigkeitsheschwerde geltende gegenteilige bundesgerichtliche
Nr. 60 136 Praxis (BGE 77 IV. 61) erklãrt sich einerseits daraus, dass das Bundes- gericht de~ sogenannten Schuldspruch selhst dann, wenn er - was nicht in allen l(antonen geschieht- in den Urteilsspruch aufgenomn1en wird, als hlossen Urteilsgrund hetrachtet (BGE 70 IV 50,73 IV 263), und dass Art. 277 his, Ahs. 2 BStP den J(assationshof nicht an die Begrün- dung der Rechtshegehren der Parteien hindet, was hedeutet, dass die Nichtigkeitsheschwerde nicht auf einen hestimmtep rechtlichen Ge- sichtspunkt heschrãnkt werden kann. Im Militãrstrafverfahren verhalt es sich anders. Hier gilt der Schuldspruch nach alter ühung wie z.B. im l(anton Zürich (§ 174, Ziff. B Gerichtsverfassungsgesetz) als Be- standteil des Urteilsspruchs, ohwohl das in Art. 161, Abs. l, lit. A, Ziff. 3 MStGO nicht gesagt ist. Es genügt nicht, die Schuldfrage in den Erwagungen zu heantworten und im Urteilsspruch hloss die sich daraus ergehenden Rechtsfolgen, wie Freisprechung, Strafloserklãrung, Bestra- fung, Verhangung von Massnahmen, auszusprechen. Die Aufnahme des Schuldspruchs in das Dispositiv ist von praktischer Bedeutung. So z. B. wenn das Militãrdepartement üher den Vollzug einer hedingt aufgescho- henen Strafe zu hefinden hat (Art. 32, Ziff. 3 MStG) : Es kann ihm nicht zugemutet werden, die Frage, oh das wãhrend der Prohezeit hegangene Vergel1en vorsãtzlich oder bloss fahrlãssig hegangen worden sei, den Er- wagungen des Urteils zu entnehn1en; es muss das aus dem Urteilsspruch ersehen konnen. Auch enthalt die Militarstrafgerichtsordnung keine den1 Art. 277 his, Ahs. 2 BStP entsprechende Bestimmung. Das hedeutet, dass das l(assationsgericht nicht nur an die Rechtsbegehren, sondern auch an deren Begründtmg gebunden ist, anders ausgedrückt, dass der Beschwer- deführer die l(assationsheschwerde auf ganz hestimmte rechtliche Ge- sichtsptrnkte heschrãnken kann. Art. 192 MStGO hestimmt denn auch, dass der Prüfung des l(assationsgerichts nur die gestellten Antrage tm- terliegen. Die gegenteilige Auffasstmg würde denn auch zu dem unprak- tischen Ergebnis führen, dass das l(assationsgericht jedesmal dann, wenn von mehreren Schuldsprüchen bloss der eine angefochten und die Be- schwerde begründet ist, aucl1 samtliche andern Schuldsprüche üher- prüfen müsste, um die neue Strafe ausfãllen zu konnen. Auch muss der Angeklagte, d er -
z. B. na eh Art. 17, 18 Abs. 2, 19 Abs. 2, 20 Abs. 2, 145 Ziff. 5, 148 Ziff. 2 MStG - zwar schuldig befunden, aber « straflos erklãrt >> worden ist oder dem gegenüber der Richter '« von einer Be- strafung Umgang genommen » hat, mit der l(assationsbeschwerde gel- tend machen konnen, dass er freizusprechen sei (abweichend BGE 73 IV 262, 79 IV 89). üherhaupt kann er ein lnteresse hahen., eine be- stimmte Rechtsauffassung des Urteils anzufechten, auch wenn dadurch an den ausgesprochenen Rechtsfolgen, insbesondere an der Hohe der Strafe nichts geandert wird. Das gleiche gilt für den Anklãger. Diesem kann z. B. wegen der in Art. 32, Ziff. 3 MStG vorgesehenen Folge daran
137 Nr. 60 gelegen sein., dass die vom erstinstanzlichen Richter als hloss fahrlassiges Vergehen gewürdigte Tat., die ein unter Bewahrungsprobe Stehender wahrend der Prohezeit hegangen hat., vom l(assationsgericht als vorsatz- liches Vergehen gewürdigt werde., auch wenn dadurch die St1·afe nicht erhõht werden kann., weil der erstinstanzliche Richter das Hõchstmass der angedrohten Strafart ausgesprochen hat und das Gesetz für die vorsatzliche Tat keine strengere Strafart zulasst (siehe z. B. Art. 169 his., Ziff. l., Ahs. l un d Ziff. 2 MStG). Auf die l(assationsheschwerde ist daher einzutreten.
2. J eder Meldepflichtige, d er si eh für die Dauer von mehr als drei Monaten in das Ausland heg,ehen will., hat um militarischen Auslands- urlauh nachzusuchen (Art. 33., Ahs. l l(ontr. Vo.) und sich unmittelbar vor seiner Ahreise heim Sektionschef ahzumelden (Art. 33,· Abs. lO). N ach diesen Bestimmungen entsteht die Pflicht., den Auslandsur- lauh einzuholen und sich abzumelden., nicht erst, wenn .der Auslands- aufenthalt des Meldepflichtigen drei Monate erreicht., sondern dem Meldepflichtigen ist schon verboten., die Schweiz in der Ahsicht., mehr als drei Monate im Ausland zu bleiben., ohne Auslandsurlauh und ohne Ahmeldung zu verlassen. Dass die Ahsicht., nicht die tatsachliche Dauer des Auslandsaufenthaltes., entscheidend ist dafür., oh ein Urlaub einzu- holen und die Abmeldung vorzunehmen ist., ergibt si eh aus dem W ort- laut des Ahs. l deutlich. Diese Bestimmung spricht nicht vom Melde- pflichtigen., « der mehr als drei Monate im Ausland hleibt », sondern vom Meldepflichtigen, « der sich für die Dauer von mehr als drei Mo- naten in das Ausland begehen will ». Auch Ahs. 10 geht davon aus, dass der Urlauh vor der Ausreise eingeholt werde, auferlegt er doch die Pflicht, sich vor der Ahreise abzumelden, nicht dem '« Meldepflichti- gen » schlechtl1in, sondern dem « Beurlauhten ». W er in der Ahsicht, weniger als drei Monate im Ausland zu hleiben, ausreist, hat nicht nur keinen Urlauh einzuholen (siehe Art. 37, Abs. l, lit. a l(ontr. Vo.), sondern braucht sich auch nicht beim Sektionschef ahzumelden; er hat hloss gemass Art. 32 l(ontr. Vo. wie jeder andere vom inlandischen W ohnort Abwesende für V erbindung mit dem Sektionschef zu sorgen. W er dagegen mehr als clrei Monate im Ausland bleiben will, hat si eh vor der Abreise abztunelden und folglich auch vor der Abreise den Urlauh einzuholen. Von dieser Regelung gehen auch andere Bestim- mungen der l(ontrollverordnung aus, so Art. 35, Ahs. 2, der die ins Ausland Beurlaubten, die aus irgendeinern Grunde den Auslandsurlauh nicht oder nicht sofort « antreten », allen dienstlichen Pflichten unter- wirft, ebenso Art. 35, Ahs. 5, der die Dienst- und Hilfsdienstpflichtigen, die sich ohne Auslandsurlauh ins Ausland « hegehen », zur Erfüllung der n1ilitardienstlichen Obliegenheiten ·verpflichtet, ferner Art. 39, wo- nach sich die « ins Ausland Beurlaubten » innert Monatsfrist nach ihrer