MKGE 11 Nr. 108

produisent et s'il lui était objectivement possible d'accomplir l'acte requis par les circonstances (ATMC 10 No 108, consid. 2; ATF 108 IV 5 consid. 1b). Enfin, il faut qu'il y ait un lien de causalité, naturelle et adéquate, entre le comportement de l'auteur et les lésions corporelles de la victime, .pour que les conditions de l'article 124 CPM soient réunies. D'aprês la jurisprudence, il y a un lien de causalité naturelle entre le com- portement illicite de l'auteur et l'atteinte portée aux biens pénalement pro- tégés lorsque la suppression du premier entrain~ nécessairement celle de la seconde (ATF 115 IV 102, consid. 2 a). Mais en matiére de délits d'omission improprement dits, il n'existe de causalité naturelle entre le comportement de l'auteur et le résultat que si l'on doit admettre avec certi- ' tude, ou avec une haute vraisemblance, que le résultat ne se serait pas produit si la précaution requise avait été prise (ATF 116 IV 185, consid. 4 a; ATMC 10 No 108, consid. 3 b). 11 faut donc rechercher ce qui se serait produit si l'auteur avait accompli l'acte qu'on attendait de lui. Si l'acte omis par l'accusé n'avait aucunernent pu empêcher le résultat de se produire, il . n'y aurait pas négligence punissable. La relation de causalité est adéquate lorsque le comportement est propre, dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de .la vie, à produire ou à favoriser l'avénement du résultat considéré. 11 n'est dés lors pas nécessaire que ce tomportement illicite constitue la cause unique et immédiate du résultat; il suffit qu'il soit susceptible de le provoquer, voire de favoriser d'une maniére générale l'avénement de conséquences d'une telle nature. Dans cette perspective, une relation de éausalité adéquate n'est exclue, l'enchainement des faits perdant sa portée juridique, que si d'autres causes concomitantes, comme par exemple l'imprudence d'un tiérs ou de la victime, constituent ~es circonstances tout à fait exceptionnelles ou apparaissent comme relevant d'un comportement si extraordinaire; insensé ou extravagant que l'on ne pouvait s'y attendre. L'imprévisibilité d'une faute concurrente ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité àdéquate. 11 faut encore que cette faute revête un caractére de gravité tel qu'elle apparaisse comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arriére-plan · tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (ATF 115 IV 1 oi consid. 2 b). Enfin, l'acte n'est plus illicite lorsque la victime a accepté en connaissance de cause les conséquences éventuelles de l'activité dommageable. A cet égard, si l'on peut admettre que celui· qui pratique un sport admet tacite- ment de subir une lésion courante dans le sport en question, on ne peut cependant présumer un tel consentement pour les conséquences d'une chute dans le vide qui n'est pas un événement inhérent au sport pratiqué. 169

En résumé, le délit de lésions corporelles par négligence ne peút être rete- nu que s'il y a eu lésions découlant d'une imprévoyance coupable, soit d'une absence de précautions qui ~'apprécie notamment en fonction de l'activité concernée, des prescriptions qui la régissent et de la situation personnelle de l'auteur; il faut aussi que le danger et la possibilité d'inter- venir aient été reconnaissables par l'auteur; que celui-ci ait eu l'obligation et la possibilité d'agir et qu'il y ait eu un lien non rompu de causalité, natu- relle et adéquate, entre le comportement de l'auteur et les lésions subies.' 11 faut enfin que la victime n'ait pas été consentante.

3. En l'espêce, la recr Z. a subi une grave atteinte à son intégrité corpo- relle. Le premier élément constitutif du délit réprimé par l'article 124 CPM est donc réalisé. En ce qui concerne les précautions commandées par les circonstances, celles-ci étaient en l'espêce três particuliêres puisqu'il s'agissait de jouer une partie de football sur un "terrain" surplombant le vide d'un côté. Même s'il n'y avait pas de prescriptions particuliêres de comportement à observer, une telle situation appelait à l'évidence des précautions et aucune n'a été prise. Au demeurant, un n1atch de football n'est pas une activité qui en soi comporte le danger abstrait de tomber dans un vide de plusieurs mêtres. Le risque assumé par les auteurs n'était donc pas un risque inhérent à l'ac- tivité <?orisidérée. Ainsi, objectivement, il y a eu manque de précautions. V u' Ja topographie des lieux, le danger était aisément reconnaissable. 11 l'était pour le chef de section qui connaissait les lieux et savait que le filet ne remplissait aucune fonction de protection. 11 l'était aussi pour les sous- offi,ciers, qui étaient s ur place durant le match et voyaient les joueurs courir et se disputer le ballon à proximité du vide. Le fait que des parties de foot- ball aient déjà eu lieu sur la plate-fórme n'a pas occulté le danger. En effet, le péril était à ce point évident que la pratique antérieure ne pouv~Jt le faire . disparaitre aux yeux des recourants. De même, le fait que la plate-forme ait été utilisée pour l'appel, l'instruction et l'école de section n'a pas dissi- mulé le danger. Ces activités militaires commandées se déroulent en effet en bon ordre et l'utilisation du terrain se fait alors de façon réfléchie, alors que, dans un match de football, les joueurs se déplacent brusquement en fonction du cours du jeu: il s'agit de poursuivre un ballon qui rebondit de façon imprévisible. Une telle activité au bord du vide est manifestement dangereuse. Subjectivement la possibilité d'intervenir n'est pas contestable, puisqu'il s'agissait d'intervenir à l'égard de subordonnés. 11 n'est pas douteux que les recourants étaient dans l'obligation d'agir. En effet, selon le Rêglement de service, '"dans leurs exigences, les cadres doivent toujours tenir compte des connaissances et aptitudes acquises et se soucier de leurs subordon- nés" (alinéa 5 du chiffre 220 RS intitulé "Cadres, généralités"). La jurispru- 170

l dence a confirmé que les supérieurs, en particulier les· officiers, sont res- , ponsables de leurs subordonnés et tenus de faire tout ce qu'on peut atten- dre d'eux afin de les ·préserver de tous dommages (ATMC 10 No 72, consid. 3, et No. 108, consid. 2). S'il n'incombe pas aux subordonnés de contrôler le respect des obligations de leurs supérieurs, iis doivent toutefois prendre des mesures lorsqu'il y a danger manifeste (Hauri, Militãrstrafge- setz, note 22 ad article 15 CPM). Le fait que le jeu de football n'ait pas été . expressément interdit sur la plate-forme ne dispensait pas les recourants de prendre, en qualité de supérieurs, les précautions nécessaires. Une disculpation pour tous les comportements non expréssément interdits vide- rait en effet de toute substance l'obligation générale de diligen~e évoquée ci-dessus et aboutirait à poser en principe que, malgré la situation particu- liêre du supérieur, tout comportement non expressément interdit serait li- cite. Objectivement, les recourants pouvaient intervenir pour parer au danger. lis pouvaient notamment prévoir une ligne de touche paralléle au vide, à bonne distance de celui-ci, ou encore replacer et tendre le filet de protec- tion. U ne telle mesure\ pouvait être ordonné par le recourant B. ou prise par les· recourants F. et S. avant que la partie ne soit reprise sur la plate-forme. Le recourant G. n'a certes pas participé à l'organisation du match, mais il pouvait tout à fait, dês son arrivée, faire prendre les précautions requises ou, à tout le moins, les suggérer à ses deux camarades. A défaut de telles mesures de précaution, les recourants auraient du renoncer à faire jouer la section sur la plate-forme. On doit admettre qu'il y a un lien de causalité naturelle entre le comporte- ment des recourants et le résultat dommageable,' car il parait hautement vraisemblable que ce résultat ne se serait pas produit si les précautions requises avaient été prises. En particulier, si la ligne de touch~ avait été fixée à plusieurs mêtres du vide, la victime, interrompant sa poursuite du ballon dés que celui-ci franchit la ligne, aurait eu la place pour s'arrêter avant le vide. Au contraire, lorsque le rebord de la plate-forme constitue la limite du terrain, .fes joueu'rs n'ont aucun espace pour freiner leur élan et courent le risque aigu de tomber dans le vide lors de chaque phase de jeu qui se déroule en bordure du "terrain". De même, si le filet avait été tendu et fixé de maniêre à assurer une fonction de protection, ou encore si le match sur la plate-forme avait été annulé, l'c;1ccident ne serait pas survenu. Les · précautions omises par les recourants auraient ain si trés vraisembla- . bfement empêché le résultat de se produire. Dés lors, cette omission est en relation de causalité naturelle avec le dommage. Elle est aussi en relation de causalité adéquate, car, selon le cours ordi- naire des choses et l'expérience de la vie, ~ fait de ne pas prévoir, pour · une partie de football se disputant à proximité d'un vidé, une bande de sé- 171

curité le long de ce vide, est de nature à provoquer ou en tout cas à favori.:. ser la survenance d'une chute dans le vide. Les recourants n'alléguent pas que des tiers, soit des joueurs, auraient eu un comportement imprévisible de nature à rompre le lien de causalité adé- quate. lis soutiennent en revanche que la victime a eu un comportement gravement extravagant, au sens juridique du terme, dans la mesure oú elle a vou l u intercepter la baile à proximité du bord du "terrain". Son attitude fautive· serait la cause déterminante de l'accident. On ne peut adhérer à ce point de vue. Lors d'un match de football, chaque joueur veut collaborer de son mieux à la victoire de son équipe et fait sqn possible, souvent avec en- train, pour avoir la ma1trise du ballon. Un tel comportement est normal, spécialement au moment ou le garrlien vient de remettre le ballon en jeu, car chacun espére alors prendre l'initiative des opérations pour la nouvelle phase de jeu qui débute. Le comportement de là recrue Z., lo in d'être extraordinaire, n'a donc pas été la cause qui annule les autres facteurs qui ont contribué à provoquer l'accident, en particulier l'omission des auteurs de prendre les précautions indiquées par les circonstances. Oés lors, un lien de causalité, naturelle et adéquate, existait bien entre le comportement illicite des auteurs, c'est-à-dire leur omission de prendre les précautions requises, et l'atteinte à l'intégrité corporelle de la victime. Ce lien n'a pas été rompu par u ne attitude gravement fautive de celle-ci.

4. En définitive, les conditions de punissabilité posées par la lo i e t préci- sées par la jurisprudence sont remplies à l'égard de tous les recourants. C'est à bon droit qu'ils ont été reconnus coupables de lésions corporelles par néglig~nce. 11 résulte de ce qui précêde que les pourvois en cassation formés par les quatre recourants doivent être rejetés et le jugement du 24 mai 1992 confirmé. Dês lors, il y a lieu de mettre les frais de la procédure de cassation à la charge des recourants (article 193, alinéa 1 PPM). (5 j u in 1992, B. et Consorts e. TMA 1 B) 43. Kostenauflage im Rehabilitationsverfahren {Art. 232 MStG} Konkretisierung der Bedürftigkeit nach den Grun~sãtzen, die das Bundesgericht in seiner Rechtsprechungzu Art. 4 BV und zu Art. '152 OG entwickelt hat. Danach ist bedürftig, wer nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten ,aufzukommen, ohne Mittel beanspruchen zu müs- sen, die für seinen Unterhalt oder jenen seiner Familie notwendig sind. 172

Décision sur les frais dans la procédure en réhabilitation (art. 232 CPM) Le besoin doit être établi selon l~s criteres développés par le Tribunal fédéral dans ·sa jurisprudence· relative à l'art. 4 Cst. et à l'art. 152 OJ. Des lors, est dans le besoin celui qui n'est pas en mesure de payer les frais judiciaires sans recours à des ressources nécessaires pour subvenir à son entretien ou à celui de sa famille . . Giudizio sul/e spese ne/la procedura di riabilitazione (art. 232 CPM) Realizzazione dello stato di indigenza secondo i principi che il Tribu- nale federale ha sviluppato nella propria giurisprudenza relativa al- l'art. 4 Cost. e all'art. 152 OG. Conformemente alia stessa e indigente colui che non e in grado di sopperire alle spese del processo senza intaccare i mezzi necessari per il proprio s,ostentamento; o per quello della sua famiglia. Aus dem Sachverhalt: A. Mit Urteil vom 6. Juli 1984 sprach das Divisionsgericht 3 T. W. der Dienstverweigerung schuldig, bestrafte ihn mit sieben Monaten Gefãngnis und schloss ihn in Anwendung von Art. 36 MStG aus der Armee aus. Auf sein Gesuch vom 20. Juli 1991 hin ordnete das Divisionsgericht 3 gestützt auf Art. 59 Abs. 3 MStG die Lõschung des Strafregistereintrages des ge- nannten Urteils an und auferlegte dem Gesuchsteller die Verfahrenskosten von F r~ 110.--. B. Gegen diese Kostenauflage hat T. W. frist- und formgerecht Rekurs ein- gereicht. Er beantragt, er sei von den Verfahrenskosten zu befreien; even- tuell sei das Verfahren in diesem Punkt zur Neuentscheidung an die Vor.in- stanz zurückzuweisen. Der Auditor des Divisionsgerichts 3 beantragt kostenfãllige Abweisung des Rekurses. Aus den Erwagungen:

1. Der Rekurrent hat mit Schreiben vom 24. Februar 1992 und damit erst nach Ablauf der 20-tãgigen Rekursfrist (Art.' 197 Abs. 1 MStP) eine Re- kursergãnzung eingereicht, obwohl seitens des Militãrkassationsgerichts kein Weiterer Schriftenwechsel angeordnet worden ist (Art. 197 Abs. 3 MStP). Seine Eingabe vom 24. Februar 1992 ist somit unbeachtlich.

2. a) Gemãss Art. 232 MStG hat im Rehabilitationsverfahren, das nach der gesetzlichen Ordnung auch das Lõschungsverfahren nach Art. 59 MStG 173

umfasst, d er Gesuchsteller di e Kosten zu tragen, doch kõnnen si e ihm er- lassen werden, wenn ·er seine Bédürftigkeit dartut. Nach dem klaren Ge- setzeswortlaut hat der Richter nicht von Amtes wegen nach Gründen zu suchen, die einer Kostenauflage entgegenstehen; vielmehr hat der Ge- suchsteller seine Bedürftigkeit darzutun. Er ist folglich gehalten, sie durch eine Darstellung seiner finanziellen Verhãltnisse und durch die Einreichung geeigneter Beweismittel nachzuweisen (s. MKGE 11 Nr. 24 sowie unverõf- fentlichte MKGE vom 15. Juni 1989 i.S. A., vom 2. Dezember 1988 i.S. C. und vom 19. September 1964 i.S. Sch.). Gemãss der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 BV und zu Art. 152 OG ist eine Person dann bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die für ihren und ihrer Familie Unterhalt notwendig sind. Es darf dabei nicht nur auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abgestellt werden. Auch wenn das Einkommen wenig über dem Betrag liegt, der für den Lebensunterhalt absolut notwendig ist; kann Bedürftigkeit angenom- men werden. Massgebend sind die Mittel des Gesuchstellers sowie allen- falls jene der unterstützungspflichtigen Ehefrau und Eltern i m Zeitpunkt, in dem das Gesuch um Kostenbefreiung gestellt wird (s. etwa BGE 109 la 9, 109 11 13, -108 V 269, 99 la 442, mit weiteren Hinweisen; Arthur Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 164 f.). Von dieser Betrachtungsweise ist auch bei der Anwendung von Art. 232 MStG auszugehen.

b) Der Gesuchsteller führte in seinem Lõschungsgesuch an die Vorinstanz · aus, er habe seit 1986 das Studium der Rechtswissenschaft betrieben und absolviere zur Zeit die Lizentiatsprüfung. Das Studium werde er Ende 1992 abgeschlossen haben. Er werde von den Eltern unterstützt und sei gegen- · wãrtig wegen der Prüfungen besonders knapp bei Kasse. Als Beleg reichte er eine Kopie der in der. Gemeinde Trogen für das Jahr 1990 erfolgten Steuerveranlagung ein, die weder ein steuerbares Einkommen noch ein steuerbares Vermõgen ausweist. Die Vorinstanz hat den Nachweis der Bedürftigkeit dadurch nicht als er- bracht erachtet, und entsprechend dem Rekurrenten gestützt aut Art. 232 MStG die Verfahrenskosten auferlegt.

e) In de r Rekursschrift wird ausgeführt, die Bedürftigkeit eines Gesuchstel- lers sei mit der Einreichung der Steuerveranlagung genügend dargetan. Die Vorinstanz wãre gegebenenfalls verpflichtet gewesen, für die Einrei- chung weiterer Beweismittel Frist anzusetzen. Art. 232 MStG sei mit Blick aut die Entstehungsgeschichte grosszügig auszulegen. Der Rekurrent und seine Ehefrau, die beide ihre Studien abschliessen müssten, rechneten bis Ende 1994 rnit einer Verschuldung von Fr. 80'000.-; bis dann sei ein Ne- benverdienst nicht mõgllch, und den Eltern mõchten sie eine weitere Un- 174

terstützung nur noch in beschrãnktem Masse zumuten. Anfangs Mai 1992 werde ein Kind zur Welt kommen, was den Rekurrenten finanziell zusãtz- lich belaste.-

d) Das Divisionsgericht 3 führte zu Recht aus, bloss aufgrund der Ausfüh- rungen des Gesuchstellers in seinem Lõschungsbegehren und aufgrund der eingereichten Steuerveranlagung sei dér Nachweis der Bedürftigkeit nicht erbracht Eine fehlende Einkommens- und Vermõgenssteuer bedeu- tet ni eh t zwangslãufig, dass der Steuerpflichtige weder Einkünfte noch Vermõgen hat. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten war das Divisi- onsgericht 3 - wie bereits ausgeführt worden ist - auch nicht verpflichtet, von Amtes wegen dessen behauptete Bedürftigkeit abzuklãren oder ihn aufzufordern, weitere Beweismittel einzureichen. Eine solche Pflicht obliegt auch der Rekursinstanz nicht (s. die bereits zitierte Rechtsprechung, oben E. 2a). , lm Verfahren vor dem Militãrkassationsgericht hat der Rekurrent zu seinen finanziellen Verhãltnissen zwar nebst dem Hinweis aut die genannte Steu- erveranlagung weitere Ausführungen gemacht und zwei Belege über den Stand seiner Bankkonten eingereicht. Dies ãndert aber nichts daran, dass seine finanzielle Situation na'ch wie vor weitgehend unbekannt ist. Welches seine notwendigen Ausgaben sind, legt der Rekurrent nicht dar; unbekannt ist auch die Hõhe der seitens der Eltern gewãhrten Unterstützung. Ferner ist nicht erstellt, dass keine anderen Einkommensquellen bestehen, bei- spielsweise aus Teilzeitarbeit oder Stipendien. , Gemãss den nun vorgelegten Konto9uszügen steht indes immerhin fest, dass der Rekurrent Ende 1991 ein Guthaben von über Fr. 2'500.-- hatte. Damit verfügte er aber über di e Mittel, u m die fraglichen Verfahrenskosten von nu r F r. 110.-- zu bezahlen. Er legt nicht da r und behauptet nicht ei n- mal, dass er und seine Familia bei Bezahlung dieser Kosten in eine Notla- ge geraten würden; dass eine solche entste,hen kõnnte, wird aktenmãssig durch nichts erhãrtet und ist angesichts des geringfügigen Betrages denn auch nicht zu erwarten. lm übrigen ist es einem arbeitsfãhigen 28-jãhrigen Studenten ohne weiteres zuzumuten, eine Nebenbeschãftigung anzuneh- men, die es ihm erlaubt, F r. 110.-- zu verdienen (vgl. MKGE 1 O N r. 7 E. 3, ferner MKGE vom 14. Dezember 1990 i.S. T.). Abgesehen davon kann der Rekurrent sich - falls nõtig - bei den Vollzugsbehõrden um Zahlungser- leichterungen bemühen. Demnach ist nicht anzunehmen, bei m Rekurrenten entstehe mit de r Aufla- ge d er fraglichen Kosten e ine unangemessene soziale. Hãrte. Es liegen keine Gründe vor, die einen ganzen oder teilweisen Erlass dieser Kosten rechtfertigen. Der Rekurs ist daher abzuweisen. 175

3. Da der Rekurs abzuweisen ist, sind die Kosten des Verfahrens vor dem Militãrkassationsgericht dem Rekurrenten aufzuerlegen {Art. 199 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 151 Abs. 1 MStP). Auch für einen Erlass dieser Kosten fehlen Gründe {nach Art. 151 Abs. 1 Satz 2 MStP), nachdem die Bedürftig- keit des Rekurrenten - wie ausgeführt- nicht erstellt ist; seinem Begehren, . ~s sei ihm für das Rekursverfahren di e unentgeltliche · Rechtspflege zu ge- wãhren, kann somit nicht entsprochen werden. (5. Juni 1992, W. e. Div Ger 3) 44. Kostenfolge bei Straflosigkeit wegen Oienstuntaug/ichkeit zur Zeit der Dienstversãumnis; Art. B1a Ziff. 4 MStG a/s milderes Gesetz {Art. 151 Abs. 3 MStP und Art. 81 a Ziff. 4 MStG, Fassung vom 5.10.1990; Art. ·s Abs. 2 MStG) Wer wegen Dienstuntauglichkeit zur Zeit der Dienstversãumnis straf- los bleibt, wird nur kostenpflichtig, wenn er Untersuchungs- oder Ge- richtsorgane tãuscht oder unnõtigen Verfahrensaufwand verursacht. Dies ist regelmãssig nicht der Fali, wenn er kõrperliche oder seeli- sche Beeintrãchtigungen verschweigt, die sich bei spãterer psychiat- rischer Begutachtung als Grundlage einer Dienstuntauglichkeit er- weisen; anders verhielte es sich, wenn er den ·in aussermilitãrischer Beratung oder Therapie erfahrenen Befund verschwiege (E. 2a und 2b). Selbst bei gegebenem Prozessverschulden darf die Überbindung der Kosten nicht zu einem stossenden Ergebnis führen, indem beispiels- weise der zu verantwortende Verfahrensaufwand nur einen Bruchtf:til dér gesamten Kosten ausmacht {E. 2c). Al s milderes Gesetz i m Sin n von Art. 8 Abs. 2 MStG wirkt Art. 81 a Ziff. 4 MStG nicht nur mit Bezug auf die Sache, sondern auch mit Bezug auf die Kostenfolge zurück (E. 2d). Décision sur les frais en cas de libération de /'accusation en raison de l'inaptitude au service au moment de l'insoumission; art. 81 a .chiffre 4 CPM en tant que /oi p/us favorable (art. 151, al. 3 PPM et art. 81 a, chif- fre 4 CPM dans sa tene ur du 5.1 0.1990; art. 8, al. 2 CPM) L'auteur qui n'est pas punissable en raison de l'inaptitude au service existant au moment de l'insoumission, ne peut être tenu de supporter les frais que s'il a induit .en erreur les organes d'enquête ou le tribunal ou s'il a causé des frais de procédure inutiles. Tel n'est normalement pas le cas lorsque·l'auteur omet de signaler des déficiences physi- ques ou psychiques qui sont retenues comme motivant l'inaptitude au serviçe lors d'une expertise psychiatrique ultérieure; il en serait 176

autrement si l'auteur avait omis de signaler un diagnostic établi lors d'une consultation ou d'une thérapie hors du service militaire (consid. 2a et 2b). Même en cas de faute dans le cadre de la procédure, la condamnation aux frais ne doit pas conduire à un résultat choquant, par exemp!e lorsque les frais occasionnés par l'auteur ·ne représentent qu'une fraction de l'ensemble des frais (consid. 2c). En tant que lqi plus favorable au sens de l'art. 8, alinéa 2 CPM, l'art. 81, chiffre 4 CPM déploie ses effets non seulement quant au fond, mais aussi en matiere de décision sur les frais (coilsid. 2d). Giudizio sul/e spese in caso di proscioglimento a causa di inabilità al seivizio al momento dell'omissione de/ servizio, art. 81a cfr. 4 CPM qua/e /egge piu favorevole (art. 151 cpv. 3 PPM e art. 81 a cfr. 4 ·cPM, versione del 5.10.1990; art. 8 cpv. 2 CPM) Chi per inabilità al servizio al momento dell'omissione del servizio ri- mane esente da pena, e tenuto a sopportare le spese solo se inganna gli organi inquirenti o quelli del tribunale ,oppure se provoca dispendi procedurali inutili. Questo non e di regola il caso, se vengono taciuti pregiudizi fisici o psichici ·Che si evidenziano solo piu tardi in u na pe- rizia psichiatrica quale base per un'inabilità al servizio; diverso sa- rebbe il caso se venisse nascosta la diagnosi di cui si e venuti a co- noscenza durante una consultazione o una terapia avvenute fuori dai- la cerchia militare (cons. 2a e 2b). Anche in caso di colpa nell'ambito del procedimento, il carico delle spese non deve condurre ad un esito l ortante, come ad esempio quando il dispendio procedurale, per il quale si e responsabili, com- porti solo üna frazione delle spese totali (cons. 2c). ' Quale legge piu f~vorevole, ai sensi dell'art 8 cpv. 2 CPM, l'art. 81a cfr. 4 CPM si ripercuote no n so lo suli a fattispecie, ma anche sul giu- dizio delle spese ( cons. 2d). Aus dem Sachverhalt: A. Das Divisionsgericht 6 sprach T. J. am 9. Dezember 1991 von der An- klage der fortgesetzten vorsãtzlichen Dienstversãumnis im Sinne von Art. 81a Ziff. 1 MStG frei und nahm die Verfahrenskosten auf die Gerichtskas- se. B. Gegen den Kostenspruch erhebt der Auditor Rekurs mit dem Begehren, die Kosten dem Freigesprochenen aufzuerlegen, eventuell die Sache zur · Neubeurteilung der Kostenfolge an das Divisionsgericht zurückzuweisen. 177

Der atntliche Verteidiger beantragt, den Rekurs abzuweisen. Der Prãsident des Divisionsgerichts 6 verzichtet auf einen B·ericht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 MStP. Aus den Erwãgungen:

1. Die Vorinstanz stellte fest, dass T. J. :.. in erster Linie aus beruflichen Gründen, sodann auch aus Widerstand gegen Gewalt - am 5. November 1990 respektive 3. Dezember 1990 jeweils nicht in den Teilwiederholungs- kurs eingerückt und ferner dem Nachschiesskurs vom 23. November 1990 ferngeblieben war. Weil der Angeklagte jedoch von einer sanitarischen Un- tersuchungskommission für dienstuntauglich erklãrt worden war und das Bundesamt für Sar_1itãt die Dienstunfãhigkeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bereits für den Zeitpunkt des Nichteinrückens bejaht hatte, sprach ihn das Divisionsgericht in Anwendung von Art. 81a Ziff. 4 MStG frei.

2. Mangels Kassationsbeschwerde des Auditors hat das Militãrkassations- gericht nicht zu entscheiden, ob bei nachtrãglich festgestellter, bereits im Tatzeitpunkt gegebener Dienstuntauglichkeit die Rechtswidrigkeit oder die Schuld entfãllt beziehungsweise ein blosser Strafausschliessungsgrund vorliegt und ob demzufolge freizusprechen beziehungsweise das V~rfahren lediglich einzustellen ist.

3. Grundsãtzlich gehen die Kosten der Untersuchung und der Hauptver- handlung zulasten des Bundes, wenn der Angeklagte freigesprochen wird. Ausnahmsweise kõnnen gemãss, Art. 151 Abs. 3 MStP dem Freigespro- chenen die Kosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn er das Ver- fahren durch verwerfliches Verhalten verursacht oder erschwert hat.

a) Nach der Praxis des Militãrkassationsgerichtes setzt Kostenauflage an einen Freigesprochenen voraus, dass er nach zivilrechtlichen Massstãben, d.h. in Analogie zu Art. 41 ff. OR, eine rechtliche Verhaltensnorm missach- tet, die unter anderem der Vermeidung unbegründeter Strafverfahren dient oder die Erschwerung begründeter Strafverfahren verhindern will. Zudem muss er einen solchen verpõnten Erfolg auf adãquat kausale Weise verur- sachen. Solche Normen stellen an sich di e Straftatbestãnde selbst da r; in- dessen verbietet der in Art. 6 Ziff. 2 EMRK und im ungeschriebenen Ver- fassungsrecht enthaltene Grundsatz der ·Unschuldsvermutung, die Kosten- auflage damit zu begründen, der Freigesprochene habe ein strafrechtliches Verhaltensgebot verletzt. Es ist hierfür vielmehr erforderlich, dass dieser eine andere, allgemeine rechtliche Verhaltensnorm übertrete (MKGE 11 Nr. 23 Erw. 5). Diese Auffassung stimmt mit der bürgerlichen Rechtspre- chung überein: Das Bundesgericht anerkennt di e gesamte Rechtsordnung, bestehend aus geschriebenem oder ungeschriebenem Privat-, Verwal- 178

tungs- und Stratrecht, als Quelle solcher allgemeiner Rechtsnormen. Es unterscheidet dabei zwei Arten prozessualen. Verschuldens: im engeren Sinne, nãmlich wenn der Sachverhalt verfãlscht oder die Verfahrensõko- nomie beeintrãchtigt werden; im weiteren Sinne, ·wenn überhaupt ein Tat- verdacht, welcher nicht zur spãteren Verurteilung tührt, erweckt und da- durch nicht ,allein das Strafgesetz", sondern eine andere Norm verletzt wird. In beiden Fãllen setzt es tür Kostenauflage neben objektiver Norm- widrigkeit ein Verschulden im zivilrechtlichen Sinne voraus (BGE 116 IV 168 ff. Erw. 2 e, d).

b) Das Militãrkassationsgericht hat in Bezug aut e ine fahrlãssige Dienst- versãumnis testgestellt, dass wer nicht in den Militãrdienst einrücke, nur im Rahmen von Art. 82 MStG zu beurteilen sei; es fehle .eine allgemeine Ver- haltensnorm des übrigen schweizerischen Rechtes, die ein solches Verhal- ten auch im Hinblick aut die Kostentragung des Freigesprochenen un- rechtmãssig mache (MKGE a.a.O., Erw. 6) .. Dies muss auch tür das Vor- satzdelikt und die Dienstverweigerung gelten, da sie im objektiven Tatbe- stand der tahrlãssigen Dienstversãumnis entsprechen. Wer also die Pflicht, einzurücken und den Dienst zu leisten- welche Art. 81 und 81a MStG glei- chermassen einschliessen (MKGE 9 Nr. 104) -, verletzt, aber wegen Rechtfertigung (z.B. Notstand) oder Entschuldigung (z:B. Unzurechnungs- fãhigkeit) von der Anklage der Dienstverweigerung beziehungsweise -ver- sãumnis freigesprochen, respektive gegen den das Verfahren eingestellt wird, trifft kein prozessuales Verschulden im weiteren Sinne. Dasselbe gilt für Dienstverweigerer beziehungsweise -versãumer, denen Art. 81 Ziff. 5 resp. Art. 81 a Ziff. 4 zugute kommt, unabhãngig von der- hier nicht weiter zu erõrternden - Rechtsnatur dieser Strafbefreiung (Rechtfertigung ( etwa Reterat Bosshart, S. 1. s.a., Ziff. 3.2), Entschuldigung (vgl. etwa M. Schu- barth, Kommentar-. zum schweizerischefl Strafrecht, Bern 1984, Art. 173 StGB N. 100 ff.) oder Strafbetreiung (vgl. etwa G. Stratenwerth, Stratrecht Besonderer Teil, Band 11, 3. A. Bern 1984, § 25 N. 83 zu Art. 196 Abs. 2 StGB)) und unabhãngig davon, dass deren Voraussetzungen - dauernde, schon im Tatzeitpunkt gegebene Dienstuntauglichkeit- erst im Rahmen ei- ner militãrgerichtlichen Untersuchung und bei psychischen Beeintrãchti- gungen regelmãssig erst auf richterlich angeordnete Begutachtung hin zu- tage treten. KostenpJiicht kann diesfalls nur durch ein Verschulden im engeren Sinne entstehen, also wenn der Freigesprochene oder Beschuldigte Untersu- chungs- respektive Gerichtsorgane tãuscht oder unnõtigen Verfahrensauf- wand verursacht. Das kan n durêh bewussf irreführende Angaben über de n Grund des Nichteinrückens oder der Verweigerung des Militãrdienstes ge- schehen, welche die sanitãtsdienstliche Verfügung dauernder und/oder die Feststellung zurückreichender Untauglichkeit behindern oder verzõgern. Nach den konkreten Umstãnden zu beantworten ist die Frage, ob ein pro-. zessuales Verschulden auch in einem Unterlassen, also bei Dienstverwei- 179

gerung und -versãumnis darin bestehen kann, dass der Einrückungspflich- tige seirie Untauglichkeit verschwe.igt oder erst verspãtet, namentlich erst im Verlaufe des militãrgerichtlichen Verfahrens, dartut. Zwar muss der Ar- meeangehõrige dem Kommandanten gesundheitlich bedingte Einrü- ckungsunf~higkeit schon vor dem Dienst und Gesundheitsstõrungeh im Dienst unverzüglich melden (Ziff. 524 lit. h und l VA 80); dazu kommt die allgemeine dienstliche Pflicht, anlãsslich der sanitarischen Eintrittsmuste- rung auf die Frage nach gesundheitlicher Dienstunfahigkeit ·wahrheitsge- mãss zu antworten. Wer nicht danach handelt, verhindert mõglicherweise rechtzeitige medizinische Abklãrungeh durch militãrsanitarische Organe und anschliessende Dispensation vom oder Entlassung aus dem Dienst; dies erübrigte in manchen Fãllen ein militãrgerichtliches Verfahren. Dage- gen blieben dem Bund die Kosten einer fachãrztlichen, namentlich psychi:- atrischen Untersuchung nicht erspart, weil sie auch von den sanitarischen Untersuchungskommissionen und den. Militãrãrzten angefordert werden muss (vgl. Art. 62 der Verfügung des EMD über die militãrãrztliche Beurtei- " lung der Diensttauglichkeit (SMA 88 1 .. Teil, S. 395 ff.; Ziff. 10 lit. d/2 des Reglementes Nr. 59.23 "Truppenarztdienst"). Die Kosten dürfen aber selbst bei objektiver Verletzung dieser Meldepflichten nicht überbunden. werden, wenn der Einrückungspflichtige sch~ldlos geschwiegen hat. Das ist zwar bei kõrperlichen Gründen für Reise- und Dienstunfãhigkeit nur sel- tan der Fali, weil der Armeeangehõrige diese gewahr wird und melden kann; dass er bei vordienstlicher Reiseunfãhigkeit ein Arztzeugnis beibrin- gen muss .(Ziff. 524 lit. h VA 80 ), bedeutet lediglich e ine zur Mitteilungs- pflicht hinzutretende Beweispflicht. Anders verhãlt es sich bei psychischen Beeintrachtigungen: Die Erfahrung zeigt, dass es in erster Linie Schwierig- keiten in Bezug auf Autoritãt, Leistung, Beziehungen, Gesellschaft und dergleichen sind, welche im militãrgerichtlichen Verfahren zur Ausmuste- rung, zum Verzicht aut Befõrderungs- und andere Militãrdienste führen. Sie bleiben - anders als klassische Geisteskrankheiten - den militãrischen Stel- len u.nd Untersuchungsorgane regelmãssig verborgen, treten vielmehr erst in einer psychiátrischen Begutachtung zutage. Beim Betroffenen mõgen sie sich zwar kõrperlich oder seelisch als Unwohlsein, Druck, Angst, aber auch als mentaler Widerstand gegen Hierarchie oder Gewalt zeigen; er ist aber kaum je in der Lage, solche Anzeichen in ihrer psychiatrischen Tragweite und Bedeutung für seine Dienstuntauglichkeit zu ermessen. Das entschul- digt ein Schweigen bei psychischer Dienstunfãhigkeit meistens; anders wã- re es, wenn der Armeeangehõrige etwa den in aussermilitãrischer Bera- tung oder Therapie erfahrenen Befund verschweigt. · '

e) Aber auch bei gegebenem Prozessverschulden sind dem Freigespro- chenen resp. Beschuldigten Kosten dann nicht zu überbinden, wenn dies zu einem stossenden Ergebnis führen müsste (BGE 116 IV 175 Erw. d). Das ist vor allem dort der\ Fali, wo der zu verantwortende Verfahrensáuf- wand nur einen zum vornherein zu vernachlãssigenden Bruchteil der ge- samteri Kosten darstellt. 180

d) Beim Übergang zum neuen Recht stellt sich die zusãtzliche Frage, ob der Freigesprochene oder Beschuldigte die Kosten des Verfahrens dann tragen müsse, wenn er die Tat vor lnkrafttreten des Bundesgesetzes vom

5. Oktober 1990 beging, welches die Strafbefreiung nach Art. 81 Ziff. 5 ein- führte, und wenn Untersuchungs- und Gerichtsverfahren teilw~ise vor die- sem Zeitpunkt stattfanden. Gemãss Art. 8 Abs. 2 MStG wirkt das neue als das mildere R,echt zurück; das gilt für den Entscheid nicht nur in der Sache, sondern au eh über die Tragung der Verfahrenskosten.

e) T~ J. hat dem Kreiskommando schon vor dem Beginn der Dienste, deren Versãumnis Gegenstand des Untersuchu11gs- und Gerichtsverfahrens bil- . d ete, brieflich mitgeteilt, er werde jede weitere Dienstleistung verweigern, da er jede Art von Gewalt verabscheue und sich stattdessen aut seine be- rufliche Tãtigkeit konzentrieren wolle. Das sind zwar keine direkten Hinwei- se aut eine l:;)ienstuntauglichkeit. Das erste Vorbringen wies jedoch aut ei- ne Aggressio'nshemmung hin, die zusammen mit anderen psychischen · Schwierigke'iten den gerichtlich bestellten Experten veranlasste, T. J. für dienstuntauglich zu erklãren. Dieser Befund wiederum war die Grundlage für den Entscheid der sanitarischen U~tersuchungskommission und die re- trospektive Beurteilung der Diensttauglichkeit durch das Bundesamt tür Sanitãt. Der Rekursgegner hat also weder irregeführt noch im Vorfeld oder Zeitpunkt der Tat geschwiegen. Damtt fehlt es an den Voraussetzungen zur Kostenauflage gemã~s Art. 151 Abs. 3 MStP. De r Rekurs ist infolge- . dessen unbegründet. (5. Juni 1992, J. e. Div Ger.6) 45. Entschãdigungen an einen Freigesprochenen {Art. 151 Abs. 5 und Art. 117 Abs. 3 MStP) Begründet und beziffert ein Freigesprochener die Kosten der privaten Verteidigung und vermindert ein Gericht die geforderte Entschãdi- gung, so muss es dies seinerseits begründen. Die für die amtliche Verteidigung erlassener- Entschãdigungsansãtze sind auf die private Verteidigung nicht anwendbar. Angemessenheit eines Stundenansat- zes von Fr. 120.-- für private Verteidigung. Das Gericht darf den be- · haupteten Zeitaufwand überprüfen; allenfalls ungewõhnlicher Zeitauf- wand im vorinstanzlichen Verfahren ist in jenem Verfahren und nicht e~st im Rekursverfahren geltend zu machen. 181

/ndemnité al/ouée à un accusé acquitté (art. 151, al. 5 et art. 117, al. 3 PPM) . Lorsqu'un accusé acquitté motive et chiffre les frais de son défenseur choisi et que le tribunal diminue le montant de l'indemnité demandée, cette diminution doit être motivée dans le jugement. Les tarifs appli- cables aux défenseurs d'office ne s'appliquent pas aux défenseurs choisis. Une indemnité horaire de Fr. 120.-- peut être appropriée pour un défenseur choisi. Le tribunal peut vérifier le temps de travail allé- gué; le cas échéant, il y a lieu de faire valoir l'ampleur inhabituelle du travail du défenseur dans la procédure de l'instance antérieure et non pas seulement dans le cadre de la procédure de recours. lndennità ad un accusato asso/to (art. 151 cpv. 5 e art. 117 cpv. 3 PPM) Se un accusato assolto sostanzia e quantifica i costi della difesa di fi- ducia e il tribunale rlduce l'indennità richiesta, la diminuzione deve essere motivata · nella decisione. La tariffa delle inde11nità emessa per le difese d'ufficio non e applicabile alle difese di fiducia. Un indennità oraria di fr. 120.-- puõ essere adeguata nei casi di difese di fiducia. 11 tribunale puõ verificare il dispendio di tempo preteso; se del caso, il dispendio di tempo straordinario deve essere fatto valere nella pro- cedura di precedente istanza e non soltánto nella procedura di ricor- so. Aus dem Sachverhalt: A. Das Divisionsgericht 12 sprach Mag Sdt S. C. am 25. Februar 1991 der Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 MStG schuldig, ver- urteilte ihn zu einem Monat Gefãngnis als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Bezirksamtes Zofingen vom 10. September 1990 und schloss ihn nach Art. 12 Abs. 1 MStG aus der Armee aus. Es auferlegte ihm die Verfahrenskos- ten von Fr. 1'078.--. Gegen dieses Urteil erklãrte Mag Sdt S. am 1 .. Mãrz 1991 die Appellation. Am 19. S.eptember 1991 wurde Mag Sdt S. durch das vom Prãsidenten des Militãrappellationsgerichts 28 zur Stellungnahme aufgeforderte 8un- desamt für Sanitãt für dienstuntauglich befunden. Dieses führte in seinem 8ericht aus, dass die Dienstuntauglichkeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bereits vor dem Zeitpunkt der Tatbegehung bestanden hatte. · Mit Urteil vom 15. Oktober 1991 sprach das Militãrappellationsgericht 28 Mag Sdt S. in Anwendung von Art. 81 Ziff. 5 MStG von der Anklage der Dienstverweigerung frei und bestãtigte im übrigen den Ausschluss aus der 182

· Armee (Abs. 12 Abs. 1 MStG). Di~ Kosten sowohl des erst- als auch des zweitinstanzlichen Verfahrens gingen zu Lasten der Bundeskasse. Mag Sdt S., der durch seinen erbetenen Verteidiger mit Eingabe vom 9. Oktober 1991 für das ganze Verfa~ren eine Parteientschãdigung von Fr. 6'285.-- verlangt hatte (inkl. Umtriebsentschãdigung für den Freigesprochenen per- sõnlich), wurde eine Entschãdigung von insgesamt Fr. 2'000.-- zugespro- chen. B. Gegen die Hõhe der Prozessentschãdigung hat der Privatverteidiger des Freigesprochenen form- und fristgerecht Rekurs eingereicht. Er bean- tragt erneut die Zusprechung der ·vor dem Militãrappellationsgericht ver- langten Prozessentschãdigung von F r. 6285.--. Zudem stellt er den Antrag, für das Rekursverfahren angemessen entschãdigt zu werden. Der Auditor des Divisionsgerichts 12 beantragt Abweisung des Rekurses. Aus den Erwãgungen:

1. Gemãss Art. 151 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 117 Abs. 3 MStP spricht das Gericht dem freigesprochenen Angeklagten auf sein Begehren hin un- ter anderem eine "angemessene Entschãdigung für Anwaltskosten" zu, falls er das Verfahren nicht durch ein verwertliches oder leichtfertiges Ver- halten verursacht oder erschwert hat.

a) Das Militãrappellationsgericht 28 hat dem freigesprochenen Angeklag- ten weder verwerfliches noch leichtfertiges Verhalten vorgeworfen. Es hat sowohl die erst- als auch die zweitinstanzlichen Verfahrenskosten auf die Bundeskasse genommen und dem Freigesprochenen eine Anwaltskosten- entschãdigung von insgesamt Fr. 2'000.-- zugesproch~n. Zur Bemessung dieses Betrages führte es lediglich aus, dass e s ,insbesondere auf de n von. der Sache gebotenen Zeitaufwand" abgestellt habe. Der Rekurrent hat erstmals im Appellationsverfahren seine Forderung auf Anwaltskosten- und Umtriebsentschãdigung beziffert und begründet. Er stellt ei nen anwaltlichen Zeitaufwand von insgesamt 32 1/2 Stunden z u ei-· nem Stundenansatz von Fr. 150.-- sowie Auslagen von Fr. 175.-- in Rech- nung, und für sich selbst macht er einen Erwerbsausfall von Fr. 900.-- für insgesamt drei Tage sowie Fahrtspesen von Fr. 360.-- für 600 km geltend. Vor Divisionsgericht hatte er neben dem kostenlosen Freispruch lediglich eine angemessene Umtriebsentschãdigung verlangt, ohne dieses Begeh- ren zu substantiieren. /

b) Das MKG hat schon in MKGE 10 Nr. 66 ausgeführt, die Zeitaufwandent- schãdigung des amtlichen Verteidigers lasse auf die im Militãrstrafprozess vorgesehene angemessene Entschãdigung eines Privatverteidigers bei 183

Freispruch des Angeklagten keinen direkten Rückschluss zu. Die Entschã- digung des Privatverteidigers habe sich grundsãtzlich nach der Entschãdi- gungsordnung für Anwãlte zu richten, wobei berücksichtigt werden kõnne, dass der Militãrstrafprozess als eidgenõssisches Recht von einer ange- messenen und damit nicht in jedem Fali vollen Entschãdigung im Sinne der dem kantonalen õffentlichen Recht angehõrenden Anwaltstarife spreche. lm genannten Entscheid wurde vom MKG in Anlehnung an einen Bundes- gerichtsentsch~id von 7. Dezember 1982 ein Stundenansatz von Fr. 100.-- eher als Minimalentschãdigung angesehen. Sodann ist im Jahre 1991 ein geltend gemachter Stundenansatz von Fr. 120.-- für die anwaltliche Tãtigkeit eines Privatklãgers vom MKG grund- sãtzlich nicht beanstandet worden (vgl. MKGE vom 19. September 1991 i.S. E.). Den genannten Stundenansatz von Fr. 120. -- hatdas MKG mit Entscheid vom 20. Mãrz 1992 (i. S. T.) als angemessen bezeichnet. Es be- steht bei den gegebenen Verhãltnissen kein Anlass, von .dieser Rechtspre- chung abzuweichen. Sie ist somit auch für die Vorinstanz massgebend.

e) Andererseits hat si eh 'das Militãrappellationsgericht 28 z u Unrecht vom Entschãdigungsanspruch eines amtlichen Verteidigers leiten lassen. Wie schon im erwãhnten Entscheid vom 20. Mãrz 1992, so war auch im vorlie- genden Fali die Vorinstanz nicht befugt, die · Anwaltsentschãdigung bloss im Umfange eines Honorars für amtliche Verteidiger festzulegen; vielmehr hãtte sie den Angeklagten - zumal seine Forderung bereits bekannt war - nõtigenfalls zur Erlãuterung des geltend gemachten Anspruchs auffordern .müssen. Die Vorinstanz ist gehalten, bei Privatverteidigern den zeitlichen Aufwand abzuschãtzen und dessen Angemessenheit zu prüfen. Dabei hat sie sich - jedenfalls bei Vornahme einer Reduktion der geforderten Ent- schãdigung - zu dem von ihr als angemessen erachteten Aufwand zu ãus- sern bzw. zu erklãren, weshalb ein rechtzeitig geltend gemachter ausser- ordentlicher Aufwand nicht voll zu entschãdigen sei (z.B. bei unbegründe- tem, d.h. der Prozesslage nicht angemessenem Aufwand). Dasselbe gilt für den neben der eigentlichen Anwaltsentschãdigung geforderten Ausla- genersatz für den Verteidiger.

d) In gleicher Weise hat die Vorinstanz sich im Lichte der gesetzlichen Voraussetzungen (s. Art. 151 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 1 ~ 7 Abs. 3 lit. a und b MStP) darüber auszusprechen, in welchem Umfange das Begehren gutzuheissen oder eben abzuweisen ist, es sei dem. Rekurrenten persõn- lich eine Umtriebsentschãdigung und Auslagenersatz zuzusprechen.

e) Bei d er erneuten Überprüfung des Entschãdigungsbegehrens wird di e Vorinstanz aber auch darüber zu. befinden haben, ob ein allfãllig ausser- gewõhnlicher, aber dennoch berechtigter Aufwand unter Berücksichtigung von dessen anteilsmãssiger Aufteilung zwischen der ersten und der zwei- ten lnstanz prozessual rechtzeitig geltend gemacht vyorden. ist. Es kan n 184

nãmlich nicht angehen, dass auf dem Wege des Rechtsmittelverfahrens nachgeholt wird, was diesbezüglich im vorinstanzlichen Verfahren ver- sãumt worden ist (vgl. auch d.azu MKGE vom 20. Mãrz 1992 i.S. T. und i.S. F. sowie vom 19. September 1991 i.S. E.). ·

f) Das vorinstanzliche ·Urteil ist somit bezüglich der zugesprochenen Ent- schãdigung von F r. 2'000.- (Dispositiv Ziff. 4) aufzuheben, -un d di e Sa eh e ist zur Neubeurteilung im Sinne der vorstehenden Erwãgungen an die Vor- instanz zurückzuweisen.

2. Demgemãss ist der Rekurs im Grundsatz gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des ·verfahrens sind die Kosten auf die Bundeskasse zu nehmen, und dem Rekurrenten ist auch für das Verfahren vor dem MKG eine ange- messene Entschãdigung für seine Anwaltskosten zu entrichten (Art. 199 Abs. 1 und 2 MStP). (5. Juni 1992, S. e. MAG 28) 46. lnaptitude au service au moment de l'insoumission (art. 81a, chiffre 4 CPM dans sa teneur du 5.10.1990) La constatation ultérieure de l'inaptitude au service d'un militaire ac- cusé d'insoumission n'implique aucune présomption que cette inapti- tude existait déjà au moment de l'insoumission. Déterminer si tel était le cas ou non relàve des constatations de fait. Pour cette raison, le Tribunal militaire de cassation peut seulement examiner si les consta- tations faites à cet égarçt, par l'instance antérieure sont en contradic- tion avec le résultat de l'administration des preuves. Dienstuntauglichkeit zur Zeit der Dienstversãumnis (Art. 81a Ziff. 4 MStG, Fass·ung vom 5.10.1990) Die spãtere Festst'ellung, ein wegen Dienstversãumnis Angeklagter sei dienstuntauglich, begründet keine Vermutung, die Dienstuntaug- lichkeit habe. bereits zur Zeit de r Dienstversãumnis bestanden. Ob dies zutreffe, ist e ine Tatfrage. Das Militãrkassationsgericht. kan n deshalb nur prüfen, ob entsprechende Feststellungen der Vorinstanz dem Ergebnis des Beweisverfáhrens widersprechen. lnabilità al servizio al momento dell'omissione de/ servizio (art. 81a cfr. 4 CPM, versione del 5.10.1990) La costatazione posteriore che un accusato di omissione del servizio à inabile al servizio, non costituisce la presunzione che l'inabilità al servizio esisteva già al momento dell'omissione. Se ciõ corrisponde à 185

una questione di fatto. Per questo motivo, il Tribunale militare di cas- sazione puo solo verificare se gli açcertamenti della precedente i- stanza sono in contrasto con le risultanze probatorie. Résumé des faits: A. Le Tribunal militaire d'appel 1 B, statuant le 13 décembre .1991 sur ap- pel de l'auditeur, a acquitté L.D. de l'accusation de refus de servir ou d'in- soumission intentionnelle. l B. Les faits de la cause peuvent être résumés ainsi: L. D., à l'époque incorporé comme sdt à la bttr mob DCA 1/1, a fait défaut, principalement en raison de difficultés psychiques, aux cours de répétition de son unité, ainsi qu'aux tirs obligatoires et aux inspections de l'arme et de l'équipement en 1989 et en 1990. Dans son rapport du 15 janvier 1991, l'expert psychiatre qui a examiné, l'accusé a conclu que celui-ci était pleinement responsable au moment des faits qui lui étaient reprochés, mais ·qu'il devait être considéré comme inapte au .service. Le 25 juillet 1991, la CVS de I'Office fédéral des affaires sanitaires de l'ar- mée a déclaré D. inapte au service. C. Statuant le 4 septembre 1991, le Tribunal militaire de division 1 a consi- déré que les actes reprochés à l'accusé devaient être qualifiés d'insoumis- sion, mais que D. n'était pas punissable, en application de l'art. 81 a eh. 4 CPM, parce qu'U était déclaré inapte au service militaire et que, selan le sens donné par le tribunal au rapport d'expertise, cette inaptitude existait déjà lors des actes incriminés. S ur appel de l'auditeur, le Tribunal militaire d'appel 1 B, interprétant le rap- port d'expertise, parvint à la conclusion qu'il subsistait pour le moins un doute sur la question de savoir si l'inaptitude existait déjà au moment des faits, et que ce doute devait profiter à l'accusé; en conséquence, par juge- ment du 13 décembre 1991, il prononça également l'acquittement de l'ac- , cusé. · D. P ar lettre déposée dan s un .bureau de poste suisse le 16 décembre 1991, l'auditeur du tribunal de division 1 a déclaré se pourvoir en cassation contre cet arrêt; il a motivé son pourvoi dans le délai imparti. lnvoquant une violation de la loi pénale, une motivation insuffisante et une constatation de faits essentiels en contradiction avec le résultat de l'administration des preuves (art. 185 alinéa 1, lettres d, e et f CPM), il soutient en définitive que le rapport d'expertise ne permettait pas de retenir que l'inaptitude au 186

service existait déjà au moment des faits; il conclut, sous suite de frais, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'aútorité in~ férieure. L'accusé conclut au rejet 9u pourvoi avec suite de frais et dépens. Considérant: · 1. La voie de la cassation est ouverte contre un jugement rendu par un Tri- bunal militaire d'appel (art. 184, al. 1, let. a PPM). L'auditeur a qualité pour se pourvoir en cassation (art. 186, al. 1 PPM). Le pourvoi annoncé en temps utile et dans la forme prescrite (art. 186, al. 2 PPM), a été motivé dans le délai imparti (art. 187, al. 1 PPM). Le recourant invoque une violation de la loi pénale, une mo~ivation insuffisante et une eonstatation de faits essentiels en eontradietion avee le résultat de l'admi- nistration des preuves (artiele 185, alinéa 1, lettres d, e et f PPM). Dés lors, le pourvoi est recevable.

2. La modifieation du. eode pénal militaire du 5 oetobre 1990 (RO 1991, p. 1352 ss) est entrée en vigueur le 15 juillet 1 991 (RO 1991, p. 1354 ). L:.es faits reproehés à l'_aceusé sont antérieurs à cette entrée en vigueur, mais iis ont été évoqués postérieurement devant le dernier juge du fait ( cf. ATF 101 IV 361, consid. 1 ). 11 faut done appliquer la loi la plus favorable à l'ae- eusé, conformément au prineipe de l'art. 8, al. 2 CPM. Le nouveau droit ne modifie pas le eadre légal de la peine applieable en eas d'insoumission ( ef. art. 81 a CPM). 11 prévoit cependant - ee qui est nouveau - que l'auteur n'est pas punissable s'il est déelaré inapte au ser- viee militaire et que l'inaptitude existait déjà lors de l'insoumission (art. 81a, eh. 4 CPM). Compte tenu de eette nouvelle rêgle, dont d'applieation est précisément litigieuse en l'espéee, il faut eonsidérer que le droit actuel est plus favorable à l'aeeusé et qu'il doit donc être seul appliqué. Selan l'artiele 81a, eh. 4 CPM, l'auteur n'est pas punissable s'il est déelaré inapte au serviee militaire et que l'inaptitude existait déjà lors de l'insoumis- sion. L'application de eette disposition suppose, selon son texte clair, que l'au- teur soit déelaré inapte au serviee militaire, d'une part, et, que cette inapti- tude ait déjà existé lors des faits qui Iu i son t reproehés, d'autre part ( cf. FF 1987 11 1343). l Au sujet de l'art. 81, eh. 5 CPM- qui a la même teneur que l'art. 81a, eh. 4 CPM - le message du Conseil fédéral préeise que "les tribunaux devront se 187

montrer circonspects et n'appliquer eette disposition que s'il est établi que l'inaptitude existait déjà lors du refus de servir et si elle est eonstatée dans une expertise dument motivée" (FF 1987 11 1348); la même réserve doit être observée dan s l'application de l'art. 81 a, eh. 4 CPM (FF 1987 11 1349). En d'autres termes, la constatat~on ultérieure de l'inaptitude au service n'implique aueune présomption que eette inaptitude existait déjà antérieu- rement, notamment au moment d'une éventuelle insoumission ou d'un éventuel refus de servir. A cet égard, il y a lieu de procéder, spéeifique- ment pour le moment eonsidéré, à l'établissement des' faits et à l'appréeia- tion des preuves. Déterminer dans quel état se trouvait l'aeeusé à un mo- ment donné reléve des constatations de fait (cf. ATF 107 IV 4, eonsid. la; 106 IV 238, eonsid. b; 105 IV 345, eonsid. 1 ). En eonséquenee, le Tribunal militaire de . eassation ne pourrait intervenir s ur ee point que si les eonstata- tions pertinentes de l'autorité inférieure étaient en eontradietion avee le ré- sultat de l'administration des preuves (art. 185, al. 1 let. f PPM). Un telle- eontradiction n'est réalisée que si la constçltation n'est en aueune façon eoneiliable avee le résultat elair et univoque des mesures probatoires (ATMC 11 no 19, du 4 déeembre 1989, eonsid. 6).

3. En l'espéee, considérant que l'aecusé n'avait pas accompli ses obliga- · tions militaires principalement en raison de difficultés psychiques, le Tribu- nal, de division a estimé que le faits devaient être qualifiés d'insoumission (art. 81 a CPM) et non pas de refus de servir (art. 81 CPM). Cette décision n'est pas remise en cause dalis le eadre du pourvoi et il n'y a pas lieu d'y revenir. Au demeurant, l'art. 81, eh. 5 CPM contient, en ce qui coneerne le point litigieux, une régle identique à celle figurant à l'art. 81a, eh. 4 CPM. 11 n'est pas non plus eontesté en l'espéce que l'accusé a été déelaré ínapte au service militaire par déeision du 25 juillet 1991, entrée en force. La seule question litigieuse est de savoir si eette inaptitude existait déjà au moment des faits qui lui sont reprochés. Sur ce point, le Tribunal de divisipn a statué sur la base d'une expertise. Or, dans son rapport du 15 janvier 1991, l'expert a constaté que l'accusé, tout en jouissant d'une pleine responsabilité pénale, n'était pas apte au service militaire. 11 a estimé qu'au moment des faits, la structure de per- sonnalité d~ l'accusé "était superposable à celle observée actuellement". Aucun élément de preuve ne permet d'infirmer cette observation. On ne saurait done dire que le Tribunal militaire d'appel a fait une constatation en eontradiction avee le résultat de l'administration des preuves lorsqu'il a admis que l'inaptitude de l'aecusé résultait d'un état durable qui n'avait pas connu d'évolution notable entre le moment des faits et la décision ulté- rieure d'inaptitude. Un tel raisonnement ne viole en rien le droit fédéral et ne se trouve pas en contradiction avec le résultat de l'administration des preuves. Ainsi, le motif de cassation prévu par l'art. 185, al. 1, lettre f PPM n'est pas réalisé. · 188

Le jugement entrepris était suffisamment motivé pour que ses destinataires puissent le comprendre et l'attaquer utilement en conséquence, il n'y a pas lieu à cassation en application de l'art. 185, ~1. 1, let. e PPM. Comme il a été retenu, sans arbitraire et sans violer le droit fédéral, que l'inaptitude existait déjà au moment de l'insoumission, il apparait que l'art. 81 a, eh. 4 CPM a' été correctement appliqué; le grief fondé su r l'art. 185 al. 1, let. d PPM doit donc également être rejeté. (5 juin 1992; Aud. e. MAG 1 B) 47. Conditions de l'état de nécessité, exigences quant à la motivation d'une décision admettant l'existence d'un état de nécessité (art. 26, al. 1 CPM; art. 185, al. 1 lettre e PPM} Selon l'énumération non exhaustive de la loi, le patrimoine est com- pris parmi les biens juridiques protégés pouvant justifier un état de nécessité. Le patrimoine comprend également le gain manqué. Dans cette optique, la privation d'une promotion professionnelle, menaçant un militaire dans l'hypothese ou il accomplirait un service militaire dé- terminé, peut entrainer un état de nécessité. Pour qu'il en soit ainsi, il faut d'une part, que le militaire eut effectivement été privé d'une pro- motion professionnelle s'il avait accompli le service militaire en cause, et d'autre part, que c'est précisément pour cette raison que le militaire n'a pas accompli ce service. Si un tribunal admet l'existence d'un état de nécessité sur la base de telles considérations pour un mi- litaire n'ayant pas donné suite à un ordre de marche, la motivation du jugement doit comporter les éléments suivants: que le risque d'être privé d'une promotion professionnelle existait effectivement pour l'in- téressé et qu'il était indispensable de ne pas accomplir le service mili- taire en question en vue d'échapper à ce danger. Les motifs du juge- ment doivent répo.ndre à des exigences accrues notamment lorsque l'état de nécessité résulte de circonstances inhabituelles. Voraussetzungen des Notstand$; Anforderungen an die Begründung, eines Entscheids, durch den der Notstand bejaht wird (Art. 26 Abs. 1 MStG; Art. 185 Abs. 1 Bst. e MStP) Nach der nicht ~bschliessenden gesetzlichen Aufzãhlung fãllt das Vermõgen unter die durch den Rechtfe.rtigungsgrund des Notstands geschützten Rechtsgüter. Zum Vermõgen gehõrt auch entgangener Gewinn. lnsofern kann die berufliche Nichtbefõrderung, die einem Armeeangehõrigen· droht, falls er. einen bestimmten Militãrdienst leistet, einen Notstand begründen. Voraussetzung ist, dass er tat- 189

sãchl.ich beruflich nicht befõrdert worden wãre,. fali s er de n fraglichen Militãrdienst geleistet hãtte, und dass er genau deswegen den Militãr- dienst nicht leistete. Bejaht ein Gericht mit solchen Erwãgungen den Notstand eines· Armeeangehõrigen, der einem Aufgebot nicht gehorcht hat, so muss aus dem Urteil begründet hervórgehen: dass für den Betroffenen tatsãchlich die Gefahr der beruflichen Nicht- befõrderung bestand und dass es für ihn unumgãnglich war, den Dienst nicht zu _leisten, um dieser Gefahr zu entgehen. Hõhere Anforderungen an die Entscheidungsgründe sind namentlicta dann zu stellen, wenn die Notstandssituation auf ungewõhnliche Umstãnde zurückgeführt wird. Premesse de/lo stato di necessità; requisiti per la motivazione de/la decisione che riconosce lo stato di necessità (art. 26 cpv. 1 CPM; art. 185 cpv. 1 lett. e PPM) Secondo l'enumerazione legale non esaustiva, il patrimonio e com- preso fra i beni giuridici protetti giustificanti lo stato di necessità. La perdita di utile fa pure parte del patrimonio. A tale riguardo la manca- ta promozione professionale, che minaccia un militare qualora pre- stasse un determinato genere di servizio, puõ costituire uno stato di necessità. Premessa e la mancata promozione effettiva in caso di prestazione del servizio militare in questione e che proprio per questo motivo l'interessato non ha prestato servizio. Se un tribunale ammette con tali considerazioni lo stato di necessità di un militare, che non ha ottemperato ad una chiamata in seryizio, dalle motivazioni del giudi- zio deve emergere che per l'interessato sussisteva effettivamente il pericolo della mancata promozione professionale e che per sfuggire a questo pericolo non poteva far altro che non prestare il servizio. Quando la situazione di stato di necessità à riconducibile a circostan- ze particolari devono essere richieste maggiori esigenze alle motiva- zioni del giudizio. Résumé des faits: A. Le Tribunal militaire d'appel 1 B, statuant le 15 novembre 1991 sur appel de l'auditeur, a libéré P.D. de l'accusation de refus de servir ou d'insoumis- sion intentionnelle. S. Les faits de la cause peuvent être résumés ainsi: lnvoquant les besoins de l'entreprise G.Z. SA, pour laquelle il travaille, le " p l t P. D. a obtenu un e premiére foi s le report de son paiement de galons de capitaine qu'il devait effectuer en 1986; pour les mêmes motifs, un deuxiême report lui fut accordé en 1987. En 1988, une nouvefle requête fondée également sur des motifs professionnels fut d'abord rejetée, puis fi- 190

nalement admise aprês diverses discussions, étant convenu cependant que le plt D. acceptait de payer ses galons au printemps 1989. 11 y a li e u de relever que dan s un e lettre du 7 décembre 1987, le plt D. an- nonçait déjà qu'il allait reprendre la direction technique de l'entreprise G.Z. SA dés le 1 er janvier 1990. Lors des discussions de 1988, i l avait été convenu que le plt D. "pourrait bénéficier en principe · d'un congé hebdoma- daire pour régler ses affaires civiles, ces congés .devant être demandés au commandant d'école et fixés en fonction des exigences de la marche du service". Par lettre du 8 novembre 1988, le commandant d'école fit savoir au plt D. que les congés seraient fixés de cas en cas, en principe à raison d'une demi-journée par semaine. P ar lettre du 12 décembre 1988, le plt D. insista pour bénéficier, pendant le paiement de galons, d'une journée entiêre de congé hebdomadaire; par ail- leurs étant devenu dans l'intervalle -expert auprês de la Commission d'examens pour la maitrise fédérale, d'entrepreneur, il sollicita un congé pour la semaine du 23 au 28 janvier 1989, motivé par une session d'exa- mens. La réponse qu'il reçut le 22 décembre 1988 était plutôt apaisante en ce qui concerne le congé hebdomadaire, sans qu'aucun engagement pré- cis ne soit pris; en revanche, la semaine de congé pour faire passer des examens de maitrise fut refusée. Le plt D. réagit, par lettre du 29 décembre 1988, en déclarant qu'il renonçait à l'avancement et en expliquant l'impor- · tance que revêtait pour lui son rôle d'expert à la maitrise fédérale d'entre- preneur. Par lettre du 11 janvier 1989, I'Office fédéral du génie et des forti- fications proposa au plt D., pour la semaine de congé litigieuse, de lui ac- corder deux jours selon deux formules à choix. B i en que réguliérement convoqué par ordre de marche, le plt D. n'entra vo- lontairement pas en service à I'ESO/ERG/56/89, qu'il avait le devoir d'ac- complir du 23 janvier au 3 juin 1989 aux fins de payer ses galons de com- mandant de compagnie. Entendu par le juge d'instruction le 20 octobre 1989, D. mentionna à nou- veau le problême de la semaine de congé pour faire passer des examens. En ce qui concerne la journée de congé hebdomadaire, il expliqua qu'elle était nécessaire pour le bon fonctionnement de l'entreprise; il ajouta: "je ne peux pas dire s'il y aurait aussi eu des conséquences négatives pour moi- même". Entendu le 15 septembre 1989, P.B., administrateur de G.Z. SA, expliqua qu'il avait insisté auprés de D. pour qu'il obtienne un jour de congé hebdo- madaire; pour ce qui est de la semaine demandée en vue de faire passer des examens, cela n'intéressait pas l'entreprise. Si D. tui avait donné l'im- pression d'abandonner l'entreprise, le témoin a déclaré: "cela aurait pu avoir une influence négative sur les relations entre lui et moi". 191

Devant le Tribunal de division 2, le 19 avril 1991, le témoin B. a déclaré: "si le plt D. était parti payer ses galons en 1989, nos rapports n'auraient plus été les mêrnes. Je ne lui aurais peut-être pas confié la direction de l'entre- prise". Devant le Tribunal militaire· d'appel 1 B, le 15 novembre 1991, le té- moin B. s'est montré plus affirmatif encore, en .retirant le "peut-être" de sa précédente déclaration. Devant le Tribunal de division 2, le témoin D. a expliqué que le plt D. pou- vait être remplacé pour cette session d'examens en v~e de la maitrise fé-. dérale d'entrepreneur et que cela n'aurait pas remis en cause son poste d'expert au sein de la commission. C. Statuant le 19 avril 1991, le Tribunal de division 2 a libéré le plt D. de l'accusation de refus de servir, subsidiairement d'insoumission intention- nelle,. admettant qu'il avait agi en état de nécessité (art. 26 eh. 1 al. 1 CPM). Le 15 novembre 1991, le Tribunal militaire d'appel 1 B a rejeté l'appel formé par l'auditeur et confirme la décision entreprise. D. Le 20 novembre 1991 , l'auditeur du Tribunal de division 2 a déposé dans un bureau de poste. suisse u ne déclaration de pourvoi en cassation. 11 a motivé son pourvoi dans le délai imparti. lnvoquant une violation de l'art. 26 CPM, citant par ailleurs l'article 1.85 alinéa 1 lettres e et f PPM, il sou- tient en substance que les circonstances de l'espêce ne cor~espondent pas à un état de nécessité; il conclut à l'annulation du jugement attaqué. Le plt D. a déposé un mémoire concluant au rejet du pourvoi avec suite de frais et dépens. Considérant:

1. Le pouryoi en cassation est ouvert contre un jugement rendu par un Tri- bunal militaire d'appel (art. 184, al. 1, lettre a PPM). L'auditeur a qualité pour se pourvoir en cassation (art. 186, al. 1 PPM). Annoncé et motivé en temps utile et dans les formes requises (article ·186 alinéa 2 et 187 alinéa 1 PPM), le pourvoi est recevable. L'auditeur évoque les motifs de cassation prévus par l'article 185 alinéa . 1 lettres d à f PPM, de sorte que le Tribunal militaire de cassation, dans le cas de ces trois motifs, n'est pas lié par les moyens soulevés dans le pour- voi (article 189 alinéa 4. PPM). (

2. 11 est constant et incontesté que le plt D. n'estpas entré en service le 23 janvier 1989 volontairement, alors qu'il avait été valablement convoque, qu'il n'était pas dans .l'impossibilité de se présenter et qu'il était tenu de le · fai re, les seryices d'avancement étant obligatoires (article 1 O OM). L'accu- sé a expliqué, ce qui ·n'est pas mis en doute, qu'·il avait fait passer des inté- rêts professionnels avant ses devoirs militaires, ce qui correspond, du point de vue du dessein, à une insoumission intentionnelle, et nan pas à un refus de servir. Son acquittement a été prononcé, parce que l'autorité inférieure a estimé qu'il avait agi en état de nécessité au sens de l'article 26 chiffre 1 alinéa 1 du CPM; le litige porte exclusivement sur l'application de cette disposition au cas d'espêce. Selan l'article 26 chiffre 1 alinéa 1 CP_M, "lorsqu'un a ete a ura été commis pour préserver d'un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien appartenarit à l'auteur de l'acte, notamment la vie, l'intégrité corpo- . relle, la liberté, l'honneur, le patrimoine, cet acte ne sera pas punissable si le danger n'était pas imputable à une faute de son auteur et si, dans les circonstances ou l'acte a été commis, le sacrifice du bien menacé ne pou- vait être raisonnablement exigé de l'auteur de l'acte". Ce texte est identi- que à celui de l'articl~ 34 chiffre 1 alinéa 1 CP. P o ur que cette disposition trouve application, il faut que les conditions suivantes soient réunies: - 11 faut tout d'abord qué l'accusé se trouve exposé à un danger imminent (Trechsel, Kurzkommentar StGB ad art. 34 no 5; Stratenwerth, Allg. Teil l p. 200 no 55). Ce danger peut résulter notamment d'un comportement humain (Stratenwerth, op. cit., p. 200 no 55). Le danger peut viser n'im- porte quel bien juridiquement protégé, pour autant qu'il ait un caractêre individual (Trec~sel, op. cit., ad art. 34 no 4; Stratenwerth, op. cit., p. 200 no 54; Noii/Trechsel, Allg. Teill p. 102). - 11 faut en outre que le danger soit impossible à détourner autrement (Trechsel, op. cit., ad art. 4 no 7; Stratenwerth, op. cit., p. 200 no 56) et que l'acte commis apparaisse justifié par une pesée des intérêts en pré- sence (Trechsel, op. cit., ad art. 34 no 8; Stratenwerth, op. cit. p. 200 s. nos 57 à 59). - 11 faut cependant que le danger ne soit pas dO à une faute de l'auteur, étant observé que cette exigence légale est généralement critiquée en doctrine (Trechsel, op. cit.-, ad art. 34 no 6; Stratenwerth, op. cit., p. 202

s. nos 60 à 62; Noii/Trechsel, op. cit., p. 103; Schultz, Allg. Teil1 p. 164; Hauser/Rehberg, Strafrecht 1 p. 187). · 193

- Enfín, il n'y a pas d'état de .nécessité lorsque l'auteur est tenu de subir l'atteinte dont il est menace, par exemple une arrestation valablement or- donnée (Hauser/Rehberg, op. cit., p. 137). Le Tribunal militaire d'appel a retenu que l'accusé était exposé au danger de ne pas être promu à la direction de l'entreprise pour laquelle il travaillait. L'auditeur se demande si l'absence d'une promotion peut constituer une at- teinte à un bien juridiquement protégé. La doctrine est divisée su r la ques- tion savoir si le danger de manquer un avantage peut créer un état de né- cessité (réponse affirmative: Trechsel, op. cit., ad art. 34 no 3; réponse né- gative: Hauser/Rehberg, op. cit., p. 136). 11 n'est pas nécessaire de tran- cher cette question de_ façon générale dans le cas d'espéce. Le patrimoine constitue en tout cas un bien individual juridiquement protégé selan 1-'énu- mération non exhaustive de l'art. 26 ch.-1 al. 1 CPM. Or, il est admis de fa- çon générale en droit suisse qu'une atteinte au patrimoine peut consister aussi bien en une perte effective qu'en un gain manqué (Desche- naux/Tercier, La responsabilité civile, Berne 1982, p. 47 nos 13 à 16; Of- tinger, Schweizerisches Haftpflichtrecht l, Zürich 1975, p. 54 ss). Le risque de manquer un avancement peut donc constituer un danger visant un bien individual juridiquement protégé au sens de l'art. 26 eh. 1 al. 1 CPM. 11 faut cependant qu'il soit suffisamment établi que l'avantage pouvait être obtenu en manquant le service militaire mais qu'il aurait été refusé si le service avait été accompli, et que l'auteur a agi pour ce motif. 3.- En l'espêce, et contrairement à certaines formulations que l'on trouve dans la procédure, l'accusé ne se trouvait pas placé devant l'alternative d'être promu à la direction de l'entreprise ou d'accomplir son paiement de galons au printemps 1989. Le litige qui a conduit à l'insoumission ne portait pas sur le principe même de l'accomplissement de ce service à cette épo- que, mais bien sur deux questions de congé. En premier lieu, l'accusé voulait obtenir une semaine de congé pour faire passer des examens professionnels. A lire les documents rédigés à l'épo- que, il apparait que c'est le seul refus catégorique qu'ait reçu (sous réserve de l'offre de de u x jours de congé pendant cette semaine) et que cette question ait joué un rôle central à lgépoque ou il a décidé de ne pas entrer en service. Or, le témoin B. a affirmé, d'une maniére parfaitement logique, que cette question ne concernait pas du tout l'entreprise. D'autre part, le témoin D. a expliqué que l'accusé pouvait être remplacé pendant cette session d'examens et que cela ne remettait pas en cause son poste au sein de la commission. 11 semble donc que l'accusé risquait tout au plus de perdre des jetons de présence, mais il n,e s'agit pas là d'un sacrifice qui ne pouvait être exigé de lui. En conséquence, de ce point de vue, on ne voit aucune trace d'un état de nécessité. 194

Le jugement entrepris ne contient cependant aucurie référence aux faits précités qui résultent à l'évidence du dossier. Si l'on doit en déduire que la juridiction inférieure les a considérés comme inexistants, cette constata- tion, portant sur des faits qui peuvent être essentiels, serait en contradic- tion manifeste avec les preuves recueillies, ce qui justifierait la cassation en application de l'article 185 alinéa 1 lettre f PPM. Certes, il n'appartient pas au Tribunal militaire de cassation d'apprécier les preuves en lieu et place du juge du fait; cependant, ·si l'autorité inférieure entendait écarter cet élément dans la détermination des motifs de l'auteur, il lui appartenait d'en expliquer les raisons. Si l'on doit interpréter la décision attaquée en ce sens que cette semaine de congé n'aurait pas été le motif de l'insoumis- sion, il faudrait constater que la décision attaquée est insuffisamment moti- vée, puisque rien ne permet de comprendre pourquoi cet aspect a été oc- culté. De ce point .de vue, la cassation doit être prononcée en application de l'article 185 alinéa 1 lettre e PPM. En second lieu, l'accusé souhaitait avoir la garantia d'obtenir une journée de congé par semaine~ Malgré des propos plutôt apaisants, cette garantie ne lui a pas été donnée. 11 faut cependant se demander si cette prise de position créait un état de nécessité, c'est-à-dire si l'auteur a vraiment cru qu'un congé hebdomadaire d'une demi:-journée - en principe admis .. au lieu d'une journée entiére allait exclure sa promotion à la direction de l'en- treprise. Sur cette question d'appréciation des preuves~ également essen- tielle, on ne trouve aucune. motivation suffisante dan s le jugement attaqué, ce qui justifie la cassation en application de l'art. 185 alinea 1 lettre e PPM. On doit observer en particulier que ria correspondance échangée à l'épo- que et les déclarations faites par l'accusé et l'administrateur de l'entreprise devant le Juge d'instruction ne font nullement apparaitre que le plt D. ris- quait de ne pas être promu à la direction de r~ntreprise s'il n'obtenait un · congé hebdomadaire que d'une demi-journée au lieu d'une journée. Cette explication n'est venue que beaucoup plus tard. Certes, le juge du fait, en présence de déclarations divergentes, est amené à faire des choix; il doit cependant expliquer les motifs de ses choix, afin de permettre au Tribunal militaire de cassation de contrôler s'il y a eu ou nan appréciation arbitraire des preuves. Dans le cas d'espéce, l'accusé soutient qu'il était exposé à ne pas être promu au poste de directeur. S'agissant d'un poste trés important pour l'entreprise, qui n'est pas repourvu tous- les jours, on imagine mal quiune entreprise renonce à une personne qui a toute sa confiance et qui travaille pour elle depuis de nombreuses années pour le seul motif que cette personne n'obtiendrait, pendant une période de paiement de galons, qu'une demi-journée de congé hebdomadaire au lieu d'une journée. En conclusion, le jugement attaqué est insuffisamment motivé en ce se n s qu'il ne permet pas de comprendre ce qui aurait permis à l'autorité infé- rieure de retenir que l'accusé était effectivement exposé au danger de manquer une promotion professionnelle, qu'il lui était nécessaire pour y 195

échapper de ne pas entrer en service et qu'il a effectivement agi pour ce motif. 11 est d'ailleurs d'emblée douteux que de telles constatations puissent être faites sans arbitraire. En tout état de cause, il y a lieu de préciser les faits, .atin qu'il soit possible d'apprécier si les éléments de l'état de nécessi- té sont, ou non, réunis. Au demeurant, l'intimé fait valoir le principe de la bonne foi de par l'admi- nistration, en soutenant qu'il avait reçu l'assurance, lors de l'entretien avec le commandant de division et le chef du service du génie de I'Etat-major de division, qu'il obtiendrait un congé d'une journée par semaine. Cette ques- tion ne serait vraiment pertinente' que si l'accusé, aprés être entré en ser- vice, n'avait obtenu qu'un congé d'une demi-journée et s'était néanmoins absenté pendant toute la journée. (17 septembre 1992, Audc. MAG 18) 48. Bemessung und Vol/zug der Arbeitsleistung im õffentlichen lnteresse; Entschãdigung von amt/ichen Verteidigern (Art. 81 Ziff. 2 Abs. 2 MStG, Fassung vom 5.1 0.1990, Art. 32 Ziff. 1 MStG; Art. 151 Abs. 5 MStP und Aohang 3 MStV) Bemessung de r · Arbeitsleistung i m õffentlichen lnteresse; Bestãti- gung der Rechtsprechung, wonach das Regelmass nur unterschritten werden darf, wenn fallbezogene Umstãnde vorliegen, die einem Tatbeweis gleichkommen. Ein im Hinblick auf eine spãtere Aus- bildung absolviertes Praktikum ist kein Tatbeweis (E. 2). Der Vollzug der Arbeitsleistung kann nicht bedingt aufgeschoben werden. Die Arbeitsleistung als Massnahme sui generis is.t ein Ersatz de r Freiheitsstrafe, nicht, a be r e ine Freiheitsstrafe; sie zielt auf ei nen Tatbeweis, der' durch die Tat (den Vollzug) geleistet wird. Gleiches ergibt die Analogie zum Jugendstrafrecht, an der sich der Gesetz- geber bei der Ausgestaltung de.r Arbeitsleistung im õffentlichen lnteresse orientiert hat (E. 3). Die Entschãdigung von amtlichen Verteidigern richtet sich nach dem Anhang 3 MStV. Kommt es zu einer Gerichtsverhandlung, so bestimmt der Gerichtsprãsident die Entschãdigung. Entschãdigungen amtlicher Verteidiger kõnnen deshalb nicht mit den gegen Urteile · zulãssigen Rechtsmitteln gerügt werden. Bêilãufige Bemerkungen zur Bemessung (E. 4). · Durée et exécution de l'astreinte ·à un trava i/ d'intérêt général; indem- nité al/ouée au défenseur d'office (art. 81, chiffre 2, al. 2 CPM dans sa 196

teneur du 5.10.1990, art. 32, chiffre 1 PPM; art. 151, al. 5 PPM etAn- nexe 3 OJPM) Durée de l'astreinte à un travail d'intérêt général; confirmation de la jurisprudence selon laquelle il n'y a lieu de fixer une durée inférieure à la durée normale que s'il existe des circonsta~ces particuliêres à l'espece équivalant à une preuve par l'acte. Un stage accompli en vue d'une formation ultérieure ne constitue pas ·u ne preuve par l'acte (consid. 2). - L'exécutiori de l'astreinte à un travail d'intérêt général ne peut pas être assortie du sursis. L'astreinte en tant que mesure sui generis remplace une peine privative de liberté, mais n'est pas'elle-même une peine privative de liberté. L'astreinte vise une preuve par l'acte, qui est rapportée p ar l'acte ( c'est-à-dire par l'exécution du travail d'intérêt général). L:a même conclusion résulte de l'analogie avec le droit pénal des mineurs, dont le législateur s'est inspiré en instituant l'a_streinte au travail d'intérêt général (consid. 3). L'indemnité allouée aux défenseurs d'office est déterminée selon les regles de. I'Annexe 3 OJPM. S'il y a des, débats, c'est le président du tribunal qui fixe le montant de l'indemnité. C'est pourquoi il n'est pas possible d'attaquer la fixation du montant de l'indemnité du défenseur d'office par les moyens de droit disponibles contre les jugements. Observations relatives à la fixation du montant de l'indemnité (consid. 4). Durata ed esecuzione de//avoro di pubblico interesse; indennità ai di- fensori d'ufficio (art. 81 cfr. 2 CPM, versione del 5.10.1990,' art. 32 cfr. 1 C~M; art. 151 cpv. 5 PPM e allegato 3 OGPM) Durata del lavoro di pubblico interesse; conferma della giurispruden- za secondo -la quale si puô so lo andare al disotto de lia regola se nella fattispecie sono date circostanze ché equivalgono a.d una prova del fatto. Un tirocinio concluso in vista di una formazione posteriore non e una prova del fatto (cons. 2). L'esecuzione del lavoro non puo essere sospesa condizionalmente. La prestazione di lavoro quale misura sui generis e una sostituzione della pena privativa della libertà, ma non una pena privativa della li- bertà; essa mira a una prova del fatto, che viene prestata con l'esecu- zione. La stessa conclusione risulta dall'analogia con il diritto minori- le, al quale il legislatore si e orientato per l'elaborazione del lavoro di pubblico interesse {cons. 3). L 'indennità ai difensori d'ufficio si determina secondo l'allegato 3 OGPM. Se si giunge al dibattimento, e il presidente del tribunale che determina l'indennità. Le indennità dei difensori d'ufficio non posso- no essere contestate con i mezzi d'impugnazione ammessi contro le sentenze. Osservazioni sulla determinazione delle indennità {cons. 4). 197

Aus dem Sachverhalt:. · A. Das Divisionsgericht 8 verurteilt Aufkl Sdt T. am 19. September 1991 wegen Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. 2 Abs. 1 MStG, verpflichtete ihn zu einer Arbeitsleistung i m õffentlichen lnteresse mit einer Dauer von 9 Monaten, schloss ihn im Sinne von Art. 81 Ziff. 2 Abs. 4 MStG aus der Armee aus und auferlegte ihm die Verfahrenskosten. B. Aufkl Sdt T. ,appellierte gegen dieses Urteil.- Am 31. Mãrz 1992 verurteilte ihn das Militãrappellationsgericht 28 wegen Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. 2 MStG, verpflichtete ihn zu einer Arbeitsleistung im õffentlichen lnteresse mit einer Dauer von 30 Wochen, schloss ihn im Sinne von Art. 81 Ziff. 2 MStG aus der Armee aus und auferlegte ihm die Verfahrenskosten: die erstinstanzlichen Kosten ganz, die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr zur Hãlfte. · C. Aufkl Sdt T. führt Kassationsbeschwerde. Er beantragt, das Urteil des Militãr-appellationsgerichts 28 aufzuheben und die · Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung in dem Sinne zurückzuweisen,. dass er zu einer Arbeitsleistung im õffentlichen lnteresse mit einer Dauer von hõchstens 120 T a g en z u verpflichten sei, das s de r Vollzug de r Arbeitsleistung aufgeschoben und die Probezeit hierfür aut zwei 'Jahre angesetzt werde: dies unter Kosten- und Ent$chãdigungsfolgen .zulasten · des Staates, wobei die Entschadigung des amtlichen Verteidigers gemass eingereichter Kostennote aut Fr. 1'200.-- festzusetzen sei. Der Auditor beantragt die kostentallige Abweisung der Kassationsbeschwerde. Der Prãsident des Militarappellationsgerichts 28 verzichtet auf einen Bericht (Art. 187 Abs. 2 MStP) und verweist aut das angefochtene Urteii. Aus den Erwãgungen:

1) Der Beschwerdeführer rügt dreierlei: die Dauer der Arbeitsleistung i m õffentlichen lnteresse und deren Vollzug, der seiner Ansicht nach hãtte aufgeschoben werden sollen, sowie die Pra;.çis der Militãrgerichte bei der Entschãdígung von amtlíchen Verteidígern. Mit diesen Rügen macht er Kassationsgründe im Sinne von Art. 185 Abs. 1 Bst. d, e und f MStP geltend. - · ..

2. Die Dauer der Arbeitsleistung im õffentlichen lnteresse bestimmt sich nach Art. 81 Ziff. 2 Abs. 2 MStG. Sie betrãgt "in der Regel das Anderthalbfache des gesamten verweigerten Militãrdienstes, hõchstens a be r zwei Jahre". Bei di ese r Arbeitsleistung handelt e s si eh u m "ei ne Massnahme sui generis" als Ersatz der Gefangnis- oder Haftstrafe (Botschaft über die Ãnderung des MStG und der MO vom 27. Mai 1987;

881. 1987 11 1317, 213.2). Die Zumessungsregelung gewãhrt dem Richter 198

"einen grossen Ermessensspielraum und erlaubt ihm, besonderen Um- stãnden Rechnung zu tragen" (zit. Botschaft; 881. 1987 11 1323 unten, 221.3). Zu den besonderen Umstãnden, nach denen der Richter die Ar- beitsleistung zumisst, gehõren Umstãnde im Sinn der gesetzlichen Straf- zumessungsgründe (Art. 44 ff. MStG), soweit sie nicht bereits als Qualifika- tionsmerkmale für die Anwendbarkeit von Art. 81 Ziff. 2 herangezogen wurden; ferner Umstãnde, die mit dem konkreten Einzelfall zusammenhãn- gen. In der parlamentarischen Beratung wurde insbesondere darauf be- standen, dass die Arbeitsleistung im Sinn eines Tatbeweises lãnger dauern soll als der verweigerte Dienst (z.B. Amtl. Buli. NR 1989, 2195 ff.). lnsofern erscheint eine Auslegung von Art. 81 Ziff. 2 Abs. 2 MStG vorgegeben, wo- n(3ch sich nach den massgebendeh Umstãnden im Sinne der gesetzlichen Strafzumessungsgründe lediglich bestimmt, wie lange die Arbeitsleistung innerhalb des Regel- und des Hõchstmasses - zwischen dem Anderthalb- fachen des verweigerten Dienstes und zwei Jahren - dauern soll; wonach jedoch das Regelmass nur unterschritten werden darf, wenn fallbezogene Umstãnde vorliegen, die ihrerseits, neben der gerichtlich verhãngten Ar- beitsleistung, einem Tatbeweis gleichkommen. Die Dauer der Arbeitsleis· tung ist demnach nicht durch einen Rahmen (innerhalb eines Mindest- und Hõchstmasses ), sondern durch ei n Regelmass mit Hõchstgrenze festge- legt. Entsprechend sind dié gesetzlichen Strafzumessungsgründe (Art. 44 ff. MStG), die in erster Linie die gesetzlichen Strafrahmen konkretisieren, nicht vorbehaltlos anwendbar. Umstãnde, aufgrund deren einem Tãter zu- gebilligt wurde, dass er den Militãrdienst mit seinem Gewissen nicht ver- einbaren kõnne, und deshalb nicht mit Gefãngnis bestraft werde, lassen sich nicht erneut heranziehen, um die Arbeitsleistung mit einer Dauer des Regelmasses - die gesetzliche Rechtsfolge eben dieser Umstãnde - von vornherein zu relativieren. Mit diesen Erwãgungen, die das Militãrkassationsgericht bereits einem (zur Verõffentlichung bestimmten) Entscheid vom 20. Mãrz 1992 i.S. l. zugrun- de gelegt hat, steht das angefochtene Urteil i m Eink1ang. Weder di e allge- meinen Vorbringen des Beschwerdeführers noch sein im Hinblick auf eine spãtere Ausbildung absolviertes Praktikum lassen sich einem Tatbeweis gleichstellen. Dass die Vorinstanz demnach kelne Gründe namhaft machen konnte, um vom Regelmass abzuweichen, lãsst sich weder als Rechtsver- letzung noch als Ermessensverweigerung beanstanden.

3. Die Frage, ob der Vollzug der Arbeitsleistung bedingt,aufgeschoben wer- den- kõnne, hat die Vorinstanz - anders, als der Beschwerdeführer rügt - geprüft (S. 5 f., E. 2 des angefochtenen Urteils), sie jedoch mit zutreffen- den Erwãgungen verneint. Ergãnzend seien drei Gesichtspunkte hervorge- hoben: 199

Zunãchst handelt es sich bei der Arbeitsleistung um einen Lõsungsansatz _ im Hinblick auf die Entkrir:ninalisierung des Strafvollzugs. Aus verfassungsrechtlichen Gründen liess sich die Dienstverweigerung nicht als solche gãnzlich ~ntkriminalisieren, doch sollte die Strafe hierfür "anderer N atu r ·sein, als die vorgesehenen Strafen und Massnahmen der geltenden Strafgesetze"; deshalb werde di e "eigentliche Freiheitsstrafe ... durch eine Strafe mit eingeschrãnkter Freiheit ersetzt" (zit. Botschaft: BBI. 1987 11 1317, 213.2). Diese Vorstellungen des Gesetzgebers finden sich in der Verordnung vom 1. Juli 1992 über die Arbeitsleistung infolge Militãrdienstverweigerung konkretisiert. Daraus ergibt sich zwangslos, dass die Arbeitslei~tung als Massnahme sui generis, ein Ersatz qer Freiheitsstrafe, nicht aber eine Freiheitsstrafe ist, auf deren Vollzug allein sich Art. 32 Ziff. 1 MStG bezieht. Sodann zielt die Arbeitsleistung auf einen Tatbeweis. Damit stimmt überein, dass ihre Dauer das Regelm.ass (nur) dann unterschreiten darf, wenn im Einzelfall Umstãnde vorliegen, die ihrerseits einem Tatbeweis ·gleichkommen. Ein Tatbeweis wird - wie aus Wort, Sinn und Zweck unmissverstãndlich er,hellt - durch die Tat geleistet, und nicht dadurch, dass der Gewissenstãter aufgrund seiner Verurteilung "von weitern Verbrechen oder Vergehen abgehalten" wird (Art. 32 Ziff~ 1 Abs. 1 MStG). Schliesslich orientierte sich der Militãrstrafgesetzgeber bei der Ausge- staltung der Arbeitsleistung unter anderem am Jugendstrafrecht (zit. Botschaft: BBI. 1987 11 1317, 213.2). Nach Art. 95 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann die urteilende Behõrde einem Jugendlichen einen Verweis erteilen, ihn zu einer Arbeitsleistung verpflichten oder ihn mit Busse oder Einschliessung bestrafen. Nur für die Strafen (Einschliessung und Busse) kennt Art. 96 Ziff. 1 StGB den bedingten Strafvollzug, nicht aucn für die Arbeitsleistung. Es vermõchte wenig zu überzeugen, Fragen, die sich dort wie hier gleich stellen, abweichend voneinander zu beantworten.

4. Die Entschadigung von amtlichen Verteidigern bestimmt sich nach dem Anhang 3 der MStV. Nach Ziff. 2 Abs. 1 beziehen die amtlichen Verteidiger "für ihre Amtshandlungen, an denen sie in Uniform teilnehmen, den Sold und die übrigen Kompetenzen ihres Grades", ersteren mindestens. bis zur Hõhe des Soldes eines Hauptmanns" (Abs. 2). ·Nach Ziff. 4 erhalten sie für "i h re Tãtigkeit in d er Vorbereitungsphase de r HauptverhançUung ... e ine Entschãdigung", di e si.ch ·na eh de m Zeitaufwand bemisst. Kommt es zu -einer Gerichtsverhandlung, so setzt der Gerichtsprãsident die Entschã- digung fest. Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers zur Entschãdigung von amtlichen Verteidigern kann das Militãrkassationsgericht als solches deshalb nicht eintreten. Beilãufig sei immerhin bemerkt, dass die blosse Gegenüberstellung von Ziff. 2 und 4 des Anhangs 3 der MSW - Hauptmanns-Sold für Haupt- 200

verhandlungen in Uniform, Entschãdigung für die Verbereitung dazu - veranschaulicht, dass mit dieser Entschãdigung kaum eine Abgeltung nach kantonalen Anwaltstarifen gemeint ist. Anderes gilt mit Bezug auf die Kosten der privaten Verteidigung, zu denen sich das Militãrkassa- tionsgericht gelegentlich geãussert hat. lmmerhin sah es sich in einem Entscheid vom 13. Mãrz 1985 ausnahmsweise veranlasst, zur Ent- schãdigung von amtlichen Verteidigern Stellung zu nehmen (MKGE 10 Nr. 78, E. 5 und 6); darauf kann verwiesen werden.

5. Aus den vorstehenden Erwãgungén erweist sich die Kassationsbe- schwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, als unbegründet und ist daher abzuweisen. (17. September 1992, T. e. MAG 28) 49. Ana/oge Anwendung von Art. 11 b MStG bei Zweifeln an der Die~sttaug/ichkeit (Art. 11 b und Art. 81 Ziff. 5 MStG, Fassung vom 5.1 0.1990) Eine Verurteilung wegen Dienstverweigerung soll nur noch aus- gesprochen werden kõnnen, wenn der Angeklagte im Zeitpunkt der Tat nicht nur formell, sondern auch materiell diensttauglich war. Auf den Zeitpunkt der Dienstuntauglichkeitserklãrung kommt es nicht an. Bei Zweifeln an der Diensttauglichkeit hat der Untersuchungsrichter oder das Gericht in analoger Anwendung von Art. 11 b MStG die. erforderlichen Abklãrungen anzuordnen. Application par analogie de l'art. 11 b CPM en e as de doutes s ur /'apti- tude au service (art. 11 b et art. 81, chiffre 5 CPM dans sa teneur du. 5.10.1990) Une condamnation pour ref~s de servir ne peut désormais être pro- noncée que si, au m"oment de l'acte, l'accusé était apte au service mi- litaire, non seulement formellement, mais aussi effectivemsnt. Peu importe le moment de la déclaration d'inaptitude au service. En cas de doutes sur l'aptitude au service, le juge d'instruction ou le tribunal doivent ordonner les mesures d'instruction requises, en appliquant par analogie l'art. 11 b CPM. Applicazione analogica dell'art. 11 b CPM in e a so di dubbi circa /'abili- tà al servizio {art. 11b e art. 81 cfr. 5 CPM, versione del 5.10.1990) Una condanna per rifiuto. del servizio deve poter essere pronunciata unicamente quando l'accusato al momento del reato era non solo formal~ente, ma anche materialmente abile al servizio. Non importa il 201

momento della dichiarazione di inabilità al servizio. In caso di dubbi circa l'abilità ~l servizio il giudice istruttore o il tribunale ordinano i .chiarimenti necessari, in applicazione analogica dell'art. 11 b CPM. Aus dem Sachverhalt: A. Die Direktion der Eidgenõssischen Militãrverwaltung hat mit Verfügung vom 5. November 1990 die Durchführung einer Voruntersuchung gegen den. Angeklagten angeofdnet, weil dieser nicht in den Wiederholungskurs 1990 (21. September bis 13. Oktober 1990) eingerückt war. Die Vorunter- suchung ist in der Folge auf das Nichterfüllen der Nachinspektion 1990 ausgedehnt worden. B. In tatsãchlicher Hinsicht ist unbestritten, dass der Angeklagte den WK 1990 und die Nachinspektion 1990 nicht erfüllt hat. Umstritten ist im wesentlichen allein die Frage nach der Diensttauglichkeit zum Zeitpunkt der Tatbegehung. yYãhrend die amtliche Verteidigerin geltend macht, der Angeklagte sei aus charakterlich-psychischen Gründen wie auch infolge seiner Alkoholabhãngigkeit bereits zum Zeitpunkt der Tat dienstuntauglich gewesen und aus diesem Grund die Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung beantragt hatte, wurde die Frage der Diensttauglichkeit ohne zusãtzliche Erhebungen sowohl vom Divisionsgericht 9A wie auch vom Militãrappellationsgericht 28 bejaht. C. Nachdem das Divisionsgericht 9A den Beweiserganzungsantrag der amtlichen Verteidigerin auf Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung abgelehnt hatte, erklãrte · es den Angeklagten mit Urteil vom 28. August 1991 der Dienstverweigerung nach Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 aMStG und der vorsãtzlichen Dienstversãumnis nach Art. 81 Ziff. 1 Abs. 2 aMStG schuldig und verurteilte ihn zu drei Monaten Gefãngnis. Mit Entscheid vom gleichen . Tag sah es vom Widerruf des mit Urteil des Gerichtsprasidenten Vlll von Bern vóm 27. Juni 1988 für eine Strafe von 25 Tagen Gefãngnis gewãhrten bedingten Strafvollzugs ab und sprach diesbezüglich eine Verwarnung aus. Das Divisionsgericht 9A begründete die Ablehnung des Beweis ... ergãnzungsantrags im wesentlichen damit, dass das Gericht in Kenntnis aller zugãnglichen Akten und Dokumenta sowie angesichts der persõnlichen Erscheinung des Angeklagten, seinem sicheren Auftreten vor Gericht und seinen klaran Antworten .anlãsslich der Befragung wie auch des Fehlens irgendwelcher erkennbarer Entzugserscheinungen die teste Überzeugung gewonnen habe, dass der Angeklagte wohl ab und zu etwas mehr dem Alkohol zuspreche, als ihm bekõmmlich sei. Zumindest zur T atzeit ha be a be r d er Alkohol ke ine derart bestirrimende Rolle gespielt, dass er sic~ auf die Diensttauglichkeit und auch auf die Zurechnungs- fãhigkeit des Angeklagten aus9ewirkt habe. 202

D. Gegen das Urteil und den Entscheid des Divisionsgerichtes 9A erhoben sowohl die amtliche Verteidigerin als auch der Auditor die Appellation. Mit Urteil vom 31. Mãrz 1992 lehnte das Militãrappellationsgericht 28 den erneut gestellten Antrag der Verteidigung auf Anordnung einer psychia- tríschen Begutachtung ab. Es erklãrte den Angeklagten in Abãnderung des erstinstanzlichen Urteils der fortgesetzten Dienstverweigerung, begangen durch Nichteinrücken in den WK 1990 und durcn Nichterscheinen zur Nachiíispektion 1990, schuldig und verurteilte ihn zu sechs Monaten Gefãngnis. Ebenfalls in Abãnderung des vorinstanzlichen Urteils wurde der dem Angeklagten mit Urteil des Gerichtsprãsidenten Vlll von Bern vom,27. · Juni 1988 gewãhrte bedingte Strafvollzug widerrufen. " Zur Ablehnung des Beweisergãnzungsantrags auf Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung führte das Militãfappellationsgericht 28 aus, es habe keineswegs den Eindruck gewonnen, beim Angeklagten handle es sich um einen Süchtigen. Das Gericht betrachtete den Alkohollabusus des Angeklagten für die Frage der Diensttauglichkeit nicht als ausschlag- gebend. Auch in früheren zivilen Verfahren sei die Alkoholproblematik nie aufgeworfen und die Schuldfãhigkei~ nie in Zweifel gezogen worden. E. Gegen das am 31. Mãrz 1992 mündlich erõffnete Urteil und den Widerrufsentscheid des Militarappellationsgerichtes 28 erhob die amtliche Verteidigerin mit Schreiben vom 31. Marz 1992 Kassationsbeschwerde. Nachdem ihr das schriftlich motivierte Urteil am 18. Mai 1992 zugestellt worden war, reichte sie mit Eingabe vom 9. Juni 1992 innert der ihr angesetzten Frist die schriftliche 8egründung der Kassationsbeschwerde ein und zwar mit folgenden Antragen:

1. Das Urteil des Militãrappellationsgerictltes 28 vom 31. Marz 1992 gegen Of Ord G. D. sowie der Entscheid im Widerrufsverfahren seien aufzu- heben.

2. Die Sache sei zur Neubeurteilung an das Militãrappellationsgericht 28 zurückzuweisen.

3. Das Militãrappellationsgericht 28 sei anzuweisen, eine psychiatrisctie Begutachtung des Angeklagten zur Abklãrung der Zurechnungsfãhigkeit des Angeklagten sowie zur Abklãrung der Diensttauglichkeit des Angeklagten im Zeitpunkt der T at durchführen zu lassen.

4. Unter Kosten- und Entschãdigungsfolge zu Lasten de~ Staates. Zur Begründung führte die amtliche Verteidigerin im wesentlichen aus, sowohl das Divisions- als auch das Militãrappellationsgericht hãtten den von ihr bereits im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Beweisantrag mit ,willkürlicher 8egründung abgelehnt.' Es stehe ·zweifelsfrei fest, dass es sich 203

beim Angeklagten um einen Alkoholiker handle; dies werde selbst von der Vorinstanz bestãtigt. Es sei unhaltbar, wenn das Militãrappellationsgericht 28 unter diesen Umstãnden feststellen kõnne, es habe keineswegs den Eindruck, dass es sich beim Angeklagten um einen Süchtigen handle. Es sei aber nicht nur die Alkoholabhãngigkeit, sondern auch das übrige Verhalten, insbesondere auch die Begründung, welche der Angeklagte für sein Nichteinrücken in den WK 1990 abgegeben habe, welche gegen die Diensttauglichkeit sprãchen, Die abgegebene Begründung sei kaum nach- vollziehbar und kõnne nicht anders als ei ne Trotzreaktion eines noch võllig unreifen Menschen gewürdigt werden. Ergebe sich im Rahmen der psychiatrischen Begutachtung, dass der Angeklagte bereits zum Zeitpunkt der ihm zur Last gelegten Dienstverweigerung nicht diensttauglich gewesen sei, sei er in Anwendung von Art. 81 Ziff. 5 MStG freizusprechen; damit würden auch die Voráussetzungen für den Widerruf der bedingt ausgefãllten Freiheitsstrafe entfallen. F. In seiner Vernehmlassung vom 15. J uni 1992 beantragte der Auditor die kostenfãllige Abweisung der Kassationsbeschwerde. Zur Begründung verwies er auf die Ausführungen der Vorinstanz. Aus den Erwagungen:

1. Das Urteil des Militãrappellationsgerichtes 28 ist den Parteien am 31. Mãrz 1992 mündlich erõffnet und am 19. Mai 1992 schriftlich begründet zugestellt worden (Eingang bei der amtlichen Verteidigerin am 20. Mai .1992). Mit der Anmeldung der Kassationsbeschwerde vom 31. Mãrz 1992 und der schriftlichen Begründung vom 9. Juni 1992 sind die Fristen des Art. 186 f. MStP gewahrt. Auf die Kassationsbeschwerde ist somit einzutreten.

2. Die Kassationsbeschwerde stützt sich auf Art. 185 Abs. 1 lit. d und lit. f MStP. Die amtliche Verteidigerin macht geltend, die Annahme der Vorinstanz, dass die Diensttauglichkeit zum Zeitpunkt der Taten gegeben gewesen sei, sei willkürlich. lndem die Vorinstanz den Angeklagten trotz gegebener Dienstuntauglichkeit der fortgesetzten Dienstverweigerung schuldig erklãrt habe, habe sie Art. 81 Ziff. 5 MStG verletzt.

3. Am 15. Juli 1991 traten die Anderungen des MStG vom 15. Oktober 1990, welche u.a. auch die Tatbestãnde der Dienstverweigerung und der Dienstversãumnis betreffen, in Kraft. Der Angeklagte beging jedoch das zu beurteilende Delikt noch unter dem alten Recht, so dass sich die Frage stellt, nach welchem Recht die T at zu beurteilen ist. Wie die Vorif\stanz zu Recht ausführt, folgt aus Art. 8 MStG, dass auf den vorliegenden Fali grundsãtzlich das alte Recht a·nzuwenden ist. Die Ausnahme der lex mitior (Art. 8 Abs. 2 MStG) gelangt nur dann zur 204

Anwendung, wenn das neue Recht "für den Tãter das mildere ist". Das gilt im vorliegenden Fali lediglich mit Bezug aut Art. 81 Ziff. 5 MStG, wonach der Tãter straflos bleibt, wenn er dienstuntauglich erklãrt wird und die Dienstuntauglichkeit bereits zur Zeit der Dienstverweigerung bestanden hat. Mi~_J Bezug auf d en Grundtatbestand bleibt dagegen das alte Recht massgebend. 4.a) W er in. der Absicht, sich der Stellungs- oder Dienstpflicht zu entziehen, einem Autgebot nicht gehorcht, wird wegen Oienstverweigerung nach Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 aMStG mit Getãngnis bestraft. Nach Ziff. 5 von Art. 81 MStG bleibt der Tãter straflos, wenn er dienstuntauglich erklãrt wird und di e Dienstuntauglichkeit bereits zur Zeit de r Dienstverweigerung bestanden. hat.

b) Der Angeklagte ist anlãsslich der militãrischen Aushebung mit Verfü- gung de r sanitarischen Untersuchungskommission, Aushebungszone 111, vom 24. Februar 1984 diensttauglich erklãrt worden. Bis zum heutigen Zeitpunkt ist von den datür zustãndigen Verwaltungsbehõrden nichts Ge..; genteiliges verfügt worden. Die Vorinstanz hat de~ Angeklagten gestützt aut Art. 36 Abs. 3 MStG aus der Armee ausgeschlossen. Diese Nebenstrate ist indessen, da das Urteil al s ganzes angetochten worden ist, ni.cht in Rechtskraft erwachsen. · e) Bei bloss wõrtlicher lnterpretation des Gesetzes liesse si eh argumentie- ren, dass die erste der beiden Voraussetzungen von Art. 81 Ziff. 5 MStG- Dienstuntauglichkeitserklãrung - nicht gegeben sei und deshalb bereits aus diesem Grund ein Freispruch nicht zur Diskussion stehe, so dass die Frage der Diensttauglichkeit zum Zeitpunkt der Tatbegehung nicht nãher abzuklã- ren sei. Diese rein gr.ammatikalische Betrachtungsweise steht indessen im Widerspruch zu den mit det Revision vom 5. Oktober 1990 angestrebten Zielen. Eine Verurteilung wegen Dienstverweigerung soll nur noch ausge- sprochen werden kõnnen, wenn der Angeklagte zum Zeitpunkt der Tat nicht nur formell, sondern auch materiell diensttauglich gewesen ist. Auch wenn sich seine Dienstuntauglichkeit erst im Verlauf des Untersuchungs- verfahrens herausstellen sollte, entfallen die Voraussetzungen einer Verur- teilung. Ergeben sich diesbezügliche Zweitel, ist es Autgabe der Untersu-. chungsorgane, entsprechende Abklãrungen in die Wege zu leUen. Beide Vorinstanzen haben darauf verzichtet, im Hinblick aut die Frage der Dienst- tauglichkeit des Angeklagten einen Sachverstãndigen beizuziehen. Es stellt sich die Frage, ob dieses Vorgehen zulãssig war.

5. Art. 81 Ziff. 5 MStG enthãlt keine nãhere Anweisung an den Richter, aut welche Weise die tatsãchlichen Voraussetzungen tür den Freispruch abzu- klãren sin d. 205

Beruft sich der Angeklagte auf die angebliche Dienstuntauglichkeit, ohne dass dafür konkreta Anhaltspunkte vorliegen, kann der Richter diese Frage ohne Weiterung selbst entscheiden. Bestehen indessen zum Zeitpllnkt der Beurteilung berechtigte Zweifel an der Diensttauglichkeit des Angeklagten, erscheint es in analoger Anwendung von Art. 11 b MStG angezeigt, ei ne Untersuchung des Angeklagten durch einen SaChverstãndigen anzu- ordnen. Art. 11 b MStG regelt zwar nu r das Vorgehén bei zweifelhaftem Geisteszustand des Angeschuldigten und der dadurch allenfalls bedingten Zurechnungsunfãhigkeit oder verminderten Zurechnungsfãhigkeit. Es handelt sich daqei dennoch um eine - wenn auch im MStG aufgeführte - prozessuale Bestimmung, die es dem Richter untersagt, allein über die kõrperliche oder geistige Verfassung des Angeklagten zur Zeit der Tat zu befinden. Nu·n besteht zwischen der Frage nach der Zurechnungsfãhigkeit und jener nach der Diensttauglichkeit des Angeklagten ein enger Zusammenhang. Die physische oder psychische Beeintrãchtigung des Angeklagten kann sowohl Anlass zur Annahme der Dienstuntauglichkeit als auch Grund einer Zurechnungsunfãhigkeit bzw. verminderten Zurechnungsfãhigkeit sein. Weshalb aber nur in letzterem Zusammenhang der Richter zugunsten des Angeklagten Art. 11 b MStG zu beachten hãtte, ist nicht ersichtlich. 6. Art. 11 b -MStG entspricht, abgesehen von rein sprachlichen Abweichungen, Art. 13 StGB (Hauri, Kommentar MStG, N. 2 zu Art. 11b MStG). Nach der Rechtsprechung des MKG ist eine Untersuchung des Angeklagten nur anzuordnen, wenn begründete Zweifel bestehen (MKGE 9 Nr. 39), wenn nach den Umstãnden des Falles ernsthafter Anlass zu Zweifeln besteht (MKGE 9 Nr. 47). lm gleichen Sinn spricht auch das Bundesgericht von ernsthaftem Anlass zu Zweifeln (BGE 98 lV 157, 102 IV 75, 106 IV 242; dazu u.a. Trechsel, Kurzkommentar StGB, N. 2 zu Art. 13 StGB). Die amtliche Verteidigerin macht für die von ihr behauptete Dienst- untauglichkeit im wesentlichen zwei Gründe geltend. Sie beruft sich zum einen auf die Alkoholabhãngigkeit des Angeklagten uAd zum anderen auf das übrige Verhalten, insbesondere auf die vom Angeklagten abgegebene Begründung für das Nichteinrücken in den WK 1990.

a) Aufgrund der tatsãchlichen Feststellungen der Vorinstanzen ist davon auszugehen, das s de r Angeklagte seit lãngerer Zeit Atkohol in erheblichem Mass - er selbst spricht von zwanzig bis dreissig Glãsern Bier pro Tag plus l noch etwas Weisswein - konsumiert. Dafür sprechen einerseits die eigenen Aussagen des. Angeklagten im militãrischen . Verfahren, dan n aber auch , Erkenntnisse aus früheren zivilen Strafverfahre·n (vgl. insbesondere Befragungsprotokoll vom 25. Juni 1988 in den beigezogenen Akten des Richteramtes Vlll Bern) sowie aus militãrischen Führungsberichten. Der 206

Hinweis der Vorinstanz darauf, Alkoholmissbrauch habe bisher nie in Frage gestanden, erweist sich somit als aktenwidrig. Ob der hier in Frage stehende aussergewõhnliche Alkoholkonsum zu einer eigentlichen Abhãngigkeit mit Persõnlichkeitsverãnderung im Sinne von Art. 11 b bzw. 81 Ziff. 5 MStG geführt hat, kann vom Richter nicht verbindlich beurteilt werden. Es bedarf dazu besonderer Vorkenntnisse, über die nu r ein Saehverstãndiger verfügt (Art. 85 MStP).

b) W as di e übrigen Vorbringen der amtliehen Verteidigerin betrifft, vermag die angeblich nur schwer naehvollziehbare Erklãrung für das Nicht- einrücken in den WK 1990 für sieh allein kaum Zweifel an der Diensttaugliehkeit des Angeklagten zu begrQnden. Hingegen ergibt sieh aus der Befragung des Angeklagten zur Person, dass offensiehtlieh bereits früher eine psychische Auffãlligkeit bestanden hatte, war er doeh anlãsslich eines Jugendstrafverfahrens in . die Beobaehtungsstation Bolligen ein- gewiesen worden.

e) lndem die Untersuchungsorgane und die Vorinstanzen diese Zweifel nieht beachtet und keine Begutaehtung des Angeklagten angeordnet haben, haben sie eine wesentliche und auch als sólche gerügte Verfahrensvorsehrift verl~tzt (Art. 11 b MStG i.V.m. Art. 185 Abs. 1 lit. e und Abs. 2 MStP) und gleiehzeitig gegen Art. 81 Ziff. 5 MStG verstossen (Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP). Das Urteil des Militãrappellationsgeriehtes 2B vom

31. Mãrz 1992 ist deshalb aufzuheben und im Sinne der Erwãgungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurüekzuweisen. - · Mit der Aufhebung, des Urteils entfallen gleichzeitig aueh die Voraus- setzungen für den Entseheid betreffend Widerruf des - bedingten Strafvollzuges, der ebenfalls aufzuheben ist. (17. September 1992, G. e. MAG 28) 50. Zivilrechtliche Ansprüche des Geschãdigten (Art. 163 Abs. 1 und 2 MStP; Art. 65 MStV) "Geltend machen" von zivilrechtlichen Ansprüchen heisst sie substanziieren und beziffern. Art. 163 ermõglicht dem Geschãdigten einzig, die aus einer strafbaren Handlung hergeleiteten zivilrecht- lichen Ansprüche adhãsionsweise beurteilen zu lassen, nicht aber, den Entscheid hierüber auf ein Feststellungsurteil zur grund- sãtzlichen Schadenersatzpflicht zu beschrãnken. Keine Vorwirkung 207

des Opferhilfegesetzes und des d·adurch geãnderten Art. 164 MStP (E. 3). Beurteilt ein Gericht zivilrechtliche Ansprüche des Geschãdigten nicht, so entfãllt dessen Anspruch auf eine Parteientschãdigung (E. 4}. Prétentions civiles du lésé (art. 163, al. 1 et 2 PPM; art. 65 OJPM} . "Exercer•• l'action civile veut dire définir et chlffrer les prétentions de ce chef. L'art. 163 PPM permet seulement au lésé de se joindre à l'ac- tion pénale comme partie civile et d'obtenir ainsi une décision sur les prétentions civiles résultant d'une infraction réprimée pénalement, mais pas de limite r la, décision à un jugement en constatation de droit sur le principe de l'existence de la responsabilité. Pas d'application par avance de la loi sur l'aide aux victimes d'infractions et de l'art. 164 PPM dans sa teneur modifiée (consid. 3}. Lorsqu'un tribunal ne se prononce pas sur les prétentions civiles· du ' lésé, la dema·nde en remboursement des frais d'avocat et d'indemnité de partie est caduque (consid. 4). Pretese di diritto civile de/la parte /esa (art. t63 cpv. 1 e 2 PPM; art. 65 OGPM) "Far valere" pretese di diritto civile vuol dire ~ostanziarle e quantifi· carle. L 'art. 163 PPM dà unicamente la possibilità alia P.arte lesa di far decidere adesivamente le pretese di diritto civile derivanti da un reato punibile, ma non. di limitare la decisione ad una sentenza di accerta- mento sul principio dell'obbligo de l risarcimento. Nessun effetto anti-· cipato della legge concernente l'aiuto all~ vittime di reati e della rela- tiva modifica dell'art. 164 PPM (cons. 3). Se un tribunale non decide le pretese di diritto civile della parte lesa, cade anche la domanda di rimbors9 delle spese e ripetibili (cons. 4). Aus dem Sachverhalt: A. Auf dem Waffenplatz Bremgarten/AG, Areal Camp, hatte sich am 28. Februar 1990 in der Genie-Rekrutenschule 57/1990 wãhrend der Aus- bildung ein Sprengunfall ereignet. RekrutA. W. hatte dabei das linke Auge verlóren, am rechten Auge eine Reduktion der Sehkraft auf ungefãhr 10Jl/o erlitten sowie andere schwere Verletzungen im Gesicht und auch an beiden Hãnden davongetragen. B. Gegen Lt E. A., Adj Uof H. U. H. und Kpl F. A. war im Zusammenhang mit dem Sprengunfall eine Voruntersuchung erõffnet worden. Mit Urteil vom 13. Februar 1992 sprach das Divisionsgericht 5 Adj Uof H. von Schuld und Strafe frei, wãhrend es Lt A. sowie Kpl A. der fahrlãssigen Kõrperverletzung, letztgenannten überdies des Ungehorsams schuldig 208

sprach und zu je vier Monaten Gefãngnis verurteilte, mit Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von zwei Jahren. Gegen dieses Urteil erklãrte Lt A. die Appellation; das Urteil des oberinstanzlich zustãndigen Militãrappellationsgerichts 2A ist noch aus- stehend. In Bezug auf Adj Uof H. und Kpl A. ist das erstinstanzliche Urteil unan.gefochten geblieben und daher in Rechtskraft erwachsen. C. Vor Divisionsgericht hatte sich A. W., vertreten durch Rechtsanwãltin M. , " K. N., als Zivilklãger am Verfahren beteiligt. Anlasslich der Hauptverhand- lung vom 13. Februar 1992 hatte er folgende Antrãge stellen lassen: "1. Die zivilrechtlichen Ansprüche des Geschãdigten, A. W., gegen die Angeklagten aus der fahrlãssigen Kõrperverletzung, begangen am 28. Februar 1990 im Zusammenhang mit dem Sprengunfall bei der Kaserne Bremgarten/AG, für allfãllige von der Militãrversicherung nicht gedeckte Kosten oder Nachteile seien im Grundsatz gutzuheissen. Für deren Bemessung sei der Geschadigte an die Zivilgerichte zu verweisen (Art. 163- 165 MStG).

2. Dem Geschãdigten ... seien die von ihm ausgewiesenen Anwalts- und Parteikosten vollumfãnglich zu. ersetzen .. Die Parteientschãdigung sei· entsprechend festzusetzen (Art. 65 MStV), und die Angeklagten seien zu deren Bezahlung zú verurteilen.

3. Es sei zúdem gerichtlich zu bestimmen, dass die Angeklagten sowohl für die zivilrechtlichen Ansprüche als auch für die Parteients.chãdigung solidarisch haften (Art. 151 Abs. 2 MStG)." Mit - bereits erwãhntem - Urteil vom 13. Februar 1992 verwies das Divisionsgerich~ 5 dle zivilrechtlichen Ansprüche des Geschãdigten an den Zivilrichter und lehnte das Begehren um Zusprechung einer Partei- entschãdigung a b (Ziff. 6 und 7 des Urteilsdispositivs ). D. Hiergegen erhob di e Rechtsvertreterin des Geschãdigten mit Eingabe · vom 29. Mai 1992 form- und fristgerecht Rekurs mit folgenden Antrãgen: "1. Die zivilrechtlichen Ansprüche des Geschãdigten A. W. gegen die Verurteilten aus der fahrlãssigen Kõrperverletzung, begangen am 2~. Februar 1 990 i m Zusammenhang mit d em Sprengunfall bei der Kaserne Bremgarten/AG, für allfãllige von der Militãrversicherung nicht gedeckte Kosten oder Nachteile seien im Grundsatz Q.utzuheissen. 209

Für deren Bemessung sei der Geschãdigte an die Zivilgerichte zu verwei- sen (Art. 163- 165 MStG). De m Geschãdigten ... sei en di e von ihm ausgewiesenen Anwalts- un d Par- teikosten vollumfãnglich zu ersetzen. Die Parteientschãdigung sei ent- sprechend festzusetzen (Art. 65 MStV), und die Verurteilten sei~n zu deren Bezahlung zu verurteilen. Es sei zudem gerichtlich zu bestimmen, dass die Verurteilten sowohl für die zivilrechtlichen Ansprüche als auch für die Parteientschãdigung solida- risch haften (Art. 151 Abs. 2 MStG ). Eventuell:

1. Die zivilrechtlichen Ansprüche des Geschãdigten seien an den Zivilrich- ter zu verweisen.

2. De m Geschãdigten ... seien di e von ihm ausgewiesenen Anwalts- un d · Parteikosten vollumfãnglich zu ersetzen. Die Partei~ntschãdigung sei ent- sprechend festzusetzen (Art. 65 MStV) und vom Bund zu bezahlen. unter Kosten- und Entschãdigungsfolge." Zur Begründung des Rekurses machte die Rechtsvertreterin des. Geschã- digten im wesentlichen geltend, dass dieser sich angesichts der erlittenen schweren Verletzungen gezwungen gesehen habe, sich anwaltlich vertre- ten zu lassen. Am 2. Oktober 1990 habe sie dem Untersuchungsrichter mitgeteilt, dass der Geschãdigte sich am strafr~chtlichen Verfahren als Pri- vatklãger beteiligen werde. Auf ihr Gesuch hin, dem Geschãdigten sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewãhren, habe der frühere Prãsident des Divisionsgerichts 5 mit Schreiben vom 24. Oktober 1990 folgendes erklãrt: " .... Dies bedeutet, dass Sie dan n vor Militãrgericht ei nen entsprechenden Antrag auf Parteikostenersatz stellen kõnnen, wobei auch die Kosten für lhre Mitwirku'ng in der Voruntersuchung ein~ubeziehen sind. Der Entscheid darüber obliegt ausschliesslich dem Gericht. Weder der Untersuchungs- richter noch der Prãsident des Militãrgerichts sind daher berechtigt, über die unentgeltliche Prozessführung des Geschãdigten zu befinden. lhrem Klienten wird dadurch kein Nachteil entstehen, weil er seine Partei- kosten vor Militãrgericht vollumfãnglich geltend machen kann." Aufgrund dieser Zusicherung habe sich der Rekurrent zum vorgeschlage- nen Vorgehen entschieden. Er beharre insbesondere aus prozessõkono- mischen Gründen darauf, dass seine zivilrechtlichen Ansprüche, die aner- kanntermassen noch nicht liquid .seien, dem Grundsatz nach anzuerken- 210

nen seien. Sollte dem Hauptantrag nicht stattgegeben werden, müsse zu- mindest der Eventualantrag gutgeheissen und ihm~ dem Rekurrenten, Er- satz für seine Anwaltskosten geleistet werden; ansonsten ware er gezwun- gen, diese Kosten bei der Militãrversicherung geltend zu machen. E. Mit Vernehmlassung vom 15. Juli 1992 erlãuterte der Prãsident des Divi- sionsgerichts 5 zunãchst den Gang des Verfahrens und verwies sodann im wesentlichen aut die Austührungen im angetochtenen Urteil. Ergãnzend legte er dar, dass sein Vorgãnger in Bezug aut die Frage der Parteient- schãdigung lediglich aut Art. 65 MStV verwiesen habe, wonach das Gericht bei der Beurteilung der Ziviltorderung aut Begehren des Geschãdigten über den Ersatz seiner Anwaltskosten zu entscheiden habe. lm übrigen habe sein Vorgãnger gegenüber der Vertreterin des Geschãdigten keine Garan- tia abgeben kõnnen, dass in jedem Fali ein Ersatz der Parteikosten zuge- sprochen werde; vielmehr habe er ausdrücklich daraut hingewiesen, dass der diesbezügliche En.tscheid allein dem Gericht obliege. · F. Wãhrend die Verteidiger von Adj Uot H. und Kpl A. aut eine Vernehmlas- sung verzichteten, beantragte der amtliche Verteidiger von L t A. mit Einga- be vom 22. Juni 1992 unter Hinweis aut das erstinstanzliche Urteil, der Re- kurs sei abzuweisen. Aus den Erwagungen:

1. Nach Art. 195 MStP kann gegen Entscheide der Divisions- und Militãrap- pellationsgerichte Rekurs an das Militãrkassationsgericht ~rhoben werden~ sotern die Appellation oder die Kassationsbeschwerde nicht zulãssig ist. Gemãss der gena~nten Bestimmung steht diese Rekursmõglichkeit na- mentlich gegen d en Entscheid über zivilrechtliche Ansprüche (lit. e) sowie gegen den Entscheid über Kostenauflage und Entschãdigungsbegehren (lit. f) offen. Anderseits sieht Art. 172 ·Abs. 2 MStP vor, dass die Appellation ausgeschlossen und einzig der Rekurs zulãssig ist, wenn lediglich der Ent- scheid über einen zivilrechtlichen Anspruch oder über die Kosten und die Entschãdigung angetochten ist.

2. Zunãchst stellt sich die Frage, ob das Divisionsgericht die vom Geschã- digten geltend gemachten Ansprüche überhaupt materiell beurteilt hat, o- der ob es aut den Antrag, die Schadenersatzpflicht sei grundsãtzlich test- zustellen, intolge talschen Rechtsbegehrens und mangelnder Klagebe- gründung nicht eingetreten ist und aus diesem Grund die betreffenden An- sprüche ·an den Zivilrichter verwiesen hat. Wãhrend im ersten Fali der Re- kurs zulãssig ist (Art. 195 lit., e MStP), wãre die Rüge im zweiten Fali mit Appellation zu erheben (vgl. MKGE vom 19. September 1991 i. S. M., E. 1 ). Die Frage kann indes offen bleiben, da dem Hauptantrag des Rekurrenten 211

- wie nachfolgend aufzuzeigen ist .. ohnehin nicht ·ent~prochen werden kan n.

3. Der Rekurrent hat die bereits in der Voruntersuchung angemeldeten und vor Divisionsgericht wiederholten zivilrechtlichen Ansprüchen weder sub- stanziiert noch beziffert, sondern er hat lediglich die grundsãtzliche Fest- stellung der ErsatzpfUcht für allfãllige von der Militãrversicherung _nicht ge- déckte Kosten oder Nachteile beantragt. Von der Geltendmachung eines 'zivilrechtlichen Anspruchs im Sin ne von Art. 163 Abs. 1 MStP kann unter diesen Umstãnden nicht gesprochen wer- den. Mit seinem Antrag hat der Rekurrent bloss ein im Rahmen eines Zivil- verfahrens allenfalls zulãssiges FeststeiJungsbegehren erhoben, zu dessen Beurteilung jedoch das Militãrstrafgericht mangels gesetzlicher Grundlage nicht zustãndig ist. Der Militãrstrafprozess rãumt dem Geschãdigten einzig die Mõglichkeit ein, . die aus der strafbaren Handlung hergeleiteten zivil- rechtlichen Ansprüche adhãsionsweise beurteilen zu lassen; er sieht indes

- wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - keine Mõglichkeit vor, den Entscheid auf die Grundsatzfrage der Schadenersatzpflicht zu beschrãn- ken. E s trifft zwar z u, dass vereinzelte kantonale Strafprozessordnungen de m Strafrichter ausnahmsweise die Mõglichkeit einrãumen, die Zivilklage nur· dem Grundsatz nach zu beurteilen und die Parteien zur Festsetzung der Hõhe des Anspruchs an den Zivilrichter zu verweisen (s. z.B. Art. 3 Abs. 3 StrV /BE). Selbst h i er wird a be r verlangt, dass der zivilrechtliche Anspruch hinreichend substanziiert und beziffert ist. Auf eine Zivilk~age, die bloss da- hingehend lautet, der Strafrichter habe den geltend gemachten An_spruch dem Grundsatz nach zu beurteilen und die Parteien zur Festsetzung der Hõhe des Anspruchs an de n Zivilrichter z u verweisen, ist praxisgemãss nicht einzutreten (vgl. ZBJV 119/1983 S. 507, Kreisschreiben der Straf- kammern des Obergerichts des Kantons Bern vom. 8. Oktober 1981; P. Staub, Kommentar ~um Strafverfahren des Kantons Bern, Bern 1992, N 13 zu Art. 3, sowie J. Aeschlimann, Das bernische Strafverfahren, Bern 1987, Band 2, Besonderer Teil l, S. 191; vgl. auch M. Waiblinger, Das Strafver- fahren für den Kanton Bern, Langenthal 1937/42, N 8 zu Art. 3). ' . Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG, 881 1991 111 S. 1462 ff.) bringt an si eh di e Mõglichkeit, dass das (zivile) Strafgericht di e zivilrechtli- chen Ansprüche des Opfers (im Sinne dieses Gesetzes) nur dem Grund- satz nach entscheidet und das Opfer im übrigen an das Zivilgericht ver- weist. Der mit dem Opferhilfegesetz revidierte Art. 164 Abs. 1 MStP geht noch weiter, indem er die Beschrãnkung auf Opfer im Sinne des OHG fal- len lãsst und dem Gericht generell die Mõglichkeit einrãumt, zivilrechtliche Ansprüche des, Geschãdigten nur dem Grundsatz nach zu beurteilen. Das 212

Opferhilfegesetz tritt jedoch erst auf den 1. Januar 1993 in Kraft und entfal- tet keine Vorwirkungen. Auch nach dem lnkrafttreten des OHG wird indes zu verlangen sein, dass die zivilrechtlichen Ansprüche genügend sub- stanziiert werden. lst die Schadenbezifferung im einzelnen noch nicht mõg- lich, so ist zumindest zu verlangen, dass die geltend gemachten Ansprüche nach ihrer Art, ihrem Entstehungsgrund und ihrem Zusammenhang mit der Straftat hinreichend umschrieben werden. Diesem Erfordernis ist die Rechtsvertreterin des Geschãdigten nicht nachgekommen; sie hat sich darauf beschrãnkt zu beantragen, es sei die Schadenersatzpflicht für sãmt- liche mit dem Sprengunfall im Zusammenhang stehenden, von der Militãr- versicherung allenfalls nicht gedeckten Kosten oder Nachteile festzustel- len. Abgesehen davon, das nicht jeder in einem solchen Zusammenhang ent- standene Schaden oder Nachteil gleichzeitig auch in einem adãquaten Kausàlzusammenhang mit dem schãdigenden Ereignis zu stehen braucht, kan n es nicht Aufgabe des Strafrichters sein, in ei n hãngiges Verfahren der Militãrversicherung einzugreifen. Art. 22 MO begründet- wie die Vorinstanz einlãsslich erwogen hat - für Schãden, die ein Wehrmann in Ausübung sei- ner dienstlichen Tatigkeit Dritten widerrechtlich zugefügt hat, eine aus- schliessliche Haftung des Bundes _ und lãsst ei n direktes Forderungsrecht des Geschãdigten gegenüber dem Schadenverursacher nicht zu. Kann der Geschãdigte mit der Militãrversicherung keine Einigung über seine Ansprü- che erzielen, hat er das gesetzlich vorgesehene verwaltungsrechtliche Rechtsmittelverfahren einzuleiten und kann sich nicht für sãmtliche yon ihm geltend gemachten, ihm schadenersatzrechtlich allenfalls auch nicht zu- stehenden Ansprüche direkt beim Schadenverursacher im Rahmen des Adhãsionsprozesses schadlos halten. Die vom Rekurrenten vor Militãrkassationsgericht vorgetragenen Argumen- ta sind nicht geeignet, den Entscheid der Vorinstanz in Zweifel zu ziehen. Die angeblich ungedeckten Kosten in der Hõhe von zehntausenden von Franken sind durch nichts belegt; ihr Kausalzusammenhang mit dem schã- digenden Ereignis ist weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht. lm üb- rigen ist noch võllig offen, welche Kosten die Militãrversicherung letztlich übernehmen wird. Der vom Rekurrenten angerufene, im Zusammenhang mit dem OHG revidierte Art. 164 Abs. 1 MStP ist zum heutigen Zeitpunkt noch nicht anwendbar, wie bereits ausgeführt worden ist; und die von ihm ebenfalls angerufene Ziff. 1 von Art. 6 EMRK garantiert lediglich den Rechtsweg, schreibt aber nicht ein bestimmtes Verfahren vor. Auch wenn die Frage der Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche bereits heute an verschiedenen Stellen in der Militãrstrafprozessordnung geregelt wird, wie der Rekurrent zutreffend festhãlt, entbindet ihn dieser Umstand nicht von der Substanziierungspflicht. Endlich ist für die Beurteilung des vorliegen- den F alles entgegen d er Auffassung des Rekurrenten bedeutungslos, das s selbst Militãrpersonen Berufshaftpflichtversicherungen abschliessen. 213

Demnach ergibt sich, dass es dem Divisionsgericht verwehrt war, auf den Antrag des Rekurrenten um Beurteilung der Zivilansprüche dem Grundsatz nach einzutreten. Angesichts des mangelhaften Rechtsbegehrens und der fehlenden Klagebegründung hat die Vorinstanz die vom Geschãdigten gel- tend gemachten zivilrechtlichen Ansprüche .zu Recht an den Zivilrichter verwiesen. Entsprechend kann auch dem vom Rekurrenter:' im vorliegen- den Rekursverfahren gestellte.n Hauptantrag kein Erfolg beschieden sein. Allerdings ist zu erwarten, dass die Militãrversicherung ihrerseits zu einer für den durch den fraglichen Sprengunfall schwer getroffenen Rekurrenten angemessenen Lõsung Hand bieten wird.

4. Auch wenn laut dem Dispositiv des angefochtenen Urteils die zivilrechtli- chen Ansprüche des Geschãdigten an den Zivilrichter verwiesen worden sind, ist das Divisionsgericht 5- wie sich aus seinen Erwãgungen deutlich ergibt - in inhaltlicher Hinsicht auf eine Beurteilung der geltend gemachten Begehren ni eh t eingetreten. Die Vorinstanz hat somit die behaupteten zivilrechtlichen Ansprüche nicht · im Sinne von Art. 163 Abs. 2 beurteilt, so dass sie in Anwendung von Art. 65 MStV zu Recht auch das Begehren des Geschãdigten um Zusprechung einer Parteientschãdigung abgewiesen hat. Daran vermag auch das von der Rechtsvertreterin des Geschãdigten erwãhnte, vom 24. Oktober 1990 datierte Schreiben des Vorgãngers des Prãsidenten des Divisionsgerichts 5 nichts zu ãndern. Dieser hatte im betreffenden Schreiben lediglich auf die geltende Rechtslage verwiesen, dem Geschãdigte.n gegenüber aber in kei- ner Form irgendeine Garantie abgegeben, es werde ihm eine Parteient- schãdigung zugesprochen. Demnach ist auch der vom Rekurrenten gestellte Eventualaritrag unbe- gründet. (17. September 1992, W. e. Div Ger 5) 214

51. Fahrlãssige Kõrperverletzung, Missbrauch und Verschleuderung von Material: Anforderungen an die Begehung durch unechte Unter- lassung (Art. 1.24 und Art. 73 MStG) Voraussetzung einer fahrlãssigen Kõrperverletzung oder des Missbrauchs und der Verschleuderung von Material, begangen durch unechte Unterlassung, ist, dass der Untãtige eine Garantenstellung e!nnimmt: dass er aufgrund einer besonderen Rechtspflicht ein Rechtsgut vor Gefahren schützen muss (Obhutspfllcht) oder dass er eine bestimmte Gefahrenquelle so zu überwachen hat, dass sie zu keiner Verletzung fremder Rechtsgüter führt (ÜberwachungspfJicht). Keine Rechtspflicht eines Offiziers, ausserhalb seines Kommando- bereichs überall da einzugreifen, wo er eine Gefahr abwenden konnte. Trifft eine Truppe unfallfrei zu einem Ausbildungskurs mit. einem Fahrzeug ein, das die zulãssigen Hõchstmasse überschreitet, so darf der für den Transport nicht verantwortliche Kursleiter davon ausgehe,n, Fahrer und Beifahrer würden unfallfrei zurückgelangen; seinen Verpflichtungen zur Hilfeleistung kommt er jedenfalls nach, wenn er dem Motorfahrer auf dessen Verlangen einen Beifahrer stellt und ein Begleitfahrzeug vorausschickt. Lésions corporel/es par négligence; abus et dilapidation de matériel; conditions à rempl~r pour la réalisation du dé/it d'om.ission impropre- ment dit (art. 124 et art. 73 CPM) . Pour que le délit de lésions corporelles par négligence ou celui d'abus et de dilapidation de matériel puisse être réalisé par omission improprement dite, il faut que l'auteur qui a omis d'intervenir ait violé un devoir juridique d'agir: il faut 'qu'il soit tenu par un devoir juridique particulier de protéger un bien juridique contre des dangers (devoir de garde) ou de surveiller une source de dangers de telle sorte qu'elle ne puisse pas porter atteinte à des biens juridiquement protégés de tiers (devoir de surveillance). 11 n'y a pas de devoir juridique pour un officier d'intervenir en dehors du cadre de son commandement cha- que fois qu'il pourrait écarter un danger. Lorsqu'une troupe arrive sans accident sur une place ou se déroule un cours d'instruction, au moyen d'un véhicule dépassant le gabarit maximum admis, le com- mandant du cours, qui n'est pas responsable du transport, peut ad- mettre que le conducteur et son accompagnateur sont en mesure de rentrer sans accident; il remplit en tout état de cause son devoir d'as- sistance en mettant à la disposition du conducteur, sur sa demande un accompagnateur, et en faisant précéder le véhicule en question d'un véhicule d'escorte. 215

Lesioni colpose, abuso e sperpero di materia/i: requisiti per i/ compi- mento per mezzo di un'omissione impropria {art. 124 e art. 73 CPM) Premessa delle lesioni. colpose, oppure del_l'abuso e sperpero di ma- teriali, commessi per mezzo di un'omissione impropria, e la presenza dello stato di garante in colui che rimane inattivo: ovvero in colui che in base ad un obbligo giuridico particolare debba proteggere un bene da pericoli { obbligo di custodia), oppure in colui che de b ba sorv,glia- re u na determinata fonte di pericolo, in modo che non comporti lesio- ni di be-ni di terzi protetti giuridicamente { obbligo di sorveglianza). Nessun obbligo giuridico per un ufficiale, fuori dai suo ambito di co- mando, di intervenire ovunque possa impedire un pericolo. Se una truppa giunge senza incidenti a un corso d'istruzione, con u na vettura che oltrepassa le misure massime ammissibili, il comandante del cor- so, non responsabile per il trasporto, puõ partire dai presupposto che l'autista e il suo aiuto rientrino senza incidenti; egli adempie in ogni caso i suoi obblighi di prestare aiutq se, a richiesta, mette a disposi- zione dell'autista un accompagnatore e manda avanti una vettura di scorta. Aus dem Sachverhalt: A. Die Fachgruppe WS (Werksicherheit) der FF Na Uem RS 243 absolvierte in der Zeit vom 10. bis 21. Septetnber 1990 unter der Leitung von Hptm H. einen Sommergebirgs-Ausbildungskurs 1m Raum Schwarzwaldalp, oberhafb Meiringen/BE. Die Truppe ,war vor dem Kurs in der Kaserne Dübendorf einquartiert und hatte gemãss schriftlichem Befehl des Hptm H. vom 13. August 1990 am 10. September 1990, 1100 Uhr auf der Schwarzwaldalp, Brochhütte einzurücken (act. 25). Obwohl ursprünglich als Transportfahrzeuge ein Lastwagen 2DM, ein lnf Anh und ei n Pinzgauer 4x4 vorgesehen waren (act. 24 ), bestellte Adj Uof K, FaGh lnstr WS, am 7. September 1990 beim Chef MWD einen Lastwagen 10DM (act. 7). Der zustãndige Motf Of, Oblt (heute Hptm) W., erhielt diese Tra_nsportanforderung a m Nachmittag des 7. September 1990. Er stellte anhand eines Strassehplanes fest, dass die Strecke Meirin_gen- Schwarzwaldalp als Strasse dritter Klasse eingezeichnet war, und erkundigte sich telefonisch beim Po'stautodienst Meiringen, ob die Strasse mit ei n em 1 ODM befahren werden kõnne. Er unterliess weitere Abklãrungen, holte keine Bewilligung für diese Fahrt ein und nahm auch nicht mit der MVK (Militãrischen Verkehrskontrolle) Rücksprache. E in 1 ODM hat ei n Leergewicht von 12 t un d ei ne Maximalbreite von 2,5 m (feste Bauteile (act. 60)). Für das Befahren der Strasse mit militãrischen Fahrzeugen, welche die signalisierten Hõchstmasse überschreiten, ist eine Bewilligung der MVK notwendig (Art. 12 Abs. 2 MSV). Diese Stelle hãtte '216

eine Fahrt mit einem mehr als 2,3 m breiten Fahrzeug nicht genehmigt .. (act. 8). · Am Montag, 10. September 1990 verschob sich die FachQruppe WS mit ei ne m Lastwagen 1 ODM von Dübendorf nach d er Schwarzwaldalp, di e sie ohne Zwischenfãlle aúch erreichte. Hptm H. war bereits direkt von seinem Wohnort, Wabern, eingerückt. Motf D. fuhr nach dem Mittagessen den 10DM zurück. Als Beifahrer begleitete ihn Rekr B.; ein Pinzgauer wurde vorausgeschickt. In einer engen Stelle blieb der Lastwagen an einem Felsvorsprung hãngen. Der Lenker verlor die Herrschaft über das Fahrzeug, das über eine Bõschung auf den weiter unten liegen<:Jen Strassenteil abstürzte. Ourch den Unfall zogen sich Motf D. und Rekr B. Verletzungen zu, und der 10DM wurde schwer beschãdigt. B. Das Divisionsgericht 6 sprach Motf D. am 4. November 1991 der fahrlãssigen Kõrperverletzung im Sinne von Art. 124 MStG sowie des Missbrauchs und der Verschleuderung von Material im Sinne von Art. 73 Ziff. 1 Abs. 1 MStG schuldig. Es bestrafte ihn mit 5 Tagen Gefãngnis und gewãhrte ihm den bedingten Strafvollzug mit einer Probezeit von 2 Jahren. Den Motf Of Hptm W. sprach es von der Anklage der fahrlãssigen Kõrper- verletzung (Art. 124 MStG), des Missbrauchs und der Verschleuderung von Material (Art. 73 Ziff. 1 Abs. 1 MStG) sowie der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften (Art. 72 Ziff. 1 MStG) frei un d sprach ihm ei ne Entschãdigung von Fr. 500.-- zu. Hptm H. schliesslich wurde vom Divisionsgericht 6 der fahrlãssigen Kõrperverletzung im Sinne von Art. 124 MStG, des Missbrauchs und der Verschleuderung von Material im Sinne von Art. 73 Ziff. 1 Abs. 1 MStG sowie der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften im Sinne von Art. 72 Ziff. 1 MStG schuldig befunden und rnit 10 Tagen Gefãngnis unter Gewãhrung· des bedingten Strafvollzuges mit. ei n er Probezeit von 2 Jahren bestraft. Die divisionsgerichtlichen Entscheidungen gegen Motf D. und Hptm W. sind in Rechtskraft erwachsen. Hingegen erklãrten sowohl der angeklagte Hptm H. als auch der Auditor gegen das Urteil des Divisionsgerichtes 6 Appellation. Das Militãrappellationsg-ericht 28 sprach Hptm H. arrí 6. Mai 1992 von Schuld und Strafe frei, nahm die beidinstanzliêhen Verfahrens- kosten auf die Bundeskasse und sprach dem Freigesprochenen eine Entschãdigung von Fr. 500.-- zu. C. Gegen das Urteil des Militãrappellationsgerichtes 28 reichte der Auditor Div G er 6 form- und fristgerecht Kassationsbeschwerde ei n mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils zwecks Neubeurteilung und Schuldigsprechung sowie Bestrafung des Angeklagten wegen fahrlãssiger Kõrperverietzung, Missbrauchs und Verschleuderung von Material sowie Nichtbefolgung von Dienstvorschriften, unter Kostenfolge. 217

Der Angeklagte liess die Abweisung der Kassationsbeschwerde, die Verlegung der Kosten auf die Bundeskas~e sowie die Zusprechung angemessener Entschãdigungen an ihn und an den amtlichen Verteidiger für das Verfahren vor den1 Militãrkassationsgericht beantragen. Aus den Etwãgungen:

1. Die Kassationsgründe werden in Art. 185 Abs. 1 MStP abschliessend aufgezãhlt. Der · Beschwerdeführer beruft sich vorliegend auf die · Kassationsgründe gemãss Art. 185 Abs. 1 lit. d, e und f MStP. Das Militãrkassationsgericht ist demnach bei der Prüfung nicht an die Begründung der Kassationsbeschwerde gebunden (Art. 189 Abs. 4 MStP).

2. Vorab wird geltend gemacht, das Urteil enthalte keine hinreichenden Entscheidungsgründe (Art. 185 Abs. 1 lit. e MStP). J Unzulãngliche Entscheidgründe stellen einen vom Ergebnis materieller Prüfung unabhãngigen, formellen Mangel dar, der selbstãndig und vorweg zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen kann (MKGE 11, Nr. 14 mit Hinweisen). Der Zweck der schriftlichen Urteilsbegründung liegt im wesentlichen darin, den Parteien die Überlegungen des Gerichtes zu Sachverhaltsfeststellungen und Rechtsanwendung bekannt zu geben, um die Überprüfung des Urteiles durch eine Rechtsmittelinstanz zu ermõglichen. Entscheidgründe fehlen aber nicht schon dann, wenn einzelne, allenfalls wünschbare Urteilserwãgungen unterbleiben oder sonstwie mangelhaft erscheinen, sondern erst, wenn das Urteil in einem wesentlichen Punkt überhaupt keine Begründung enthãlt (MKGE vom 20.3.92 i. S. B. Erw. 1, vom 11.9.87 i.S. G. Erw. 1). Die Vorinstanz hat sich in ihren Erwãgungen eingehend mit der Sachverhaltsfeststellung und der rechtlichen Beurteilung auseinander- gesetzt. Dies hat dem Beschwerdeführer ermõglicht, die Bew~iswürdigung und die vorgenommene Gesetzesanwendung im einzelnen zu rügen. Dementsprechend ist das Militãrkassationsgericht seinerseits in der Lage, die erhobenen Rügen nachzuprüfen. lm übrigen ist der Vorwurf, die Vorinstanz habe die Rechtsprechung, wonach sich eine Garantenstellung auch aus Überwachungspflichten ergeben kõnne, nicht in ihre Überlegungen einbezogen (Seite 4 d er Beschwerde ), allein al s behauptete Verletzung des Strafgesetzes (Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP) und nicht zusãtzlich unter dem Gesichtspunkt unzureichender Urteilsgründe (Art. 185 Abs. 1 lit. e MStP) zu prüfen. Die Beschwerde ist demnachJn diesem Punkte unbegründet. 218

3.a) l m weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, es würden wesentli- che tatsachliche Feststellungen des Urteils dem Ergebnis des Beweisverfahrens widersprechen. Nach Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP ist ein Urteil zu kassieren, wenn es aut wesentlichen tatsachlichen Feststellungen beruht, die dem Ergebnis des Beweisverfahrens widersprechen. Nach der Praxis des Militarkassationsgerichtes bilden willkürliche Feststellung des Sachverhaltes den Hauptfall dieses Kassationsgrundes und die Aktenwidrigkeit einen Spezialfall desselben (MKGE 10, Nr. 51 mit Hinweisen). Das bürgerliche Recht unterscheidet mitunter zwischen will- kürlicher Beweiswürdigung und Aktenwidrigkeit (z.B. -§ 430 Abs. 1 Ziff. 4 und 5 StPO Zürich). Die Mangel· werden dann an unterschiedliche Voraussetzungen geknüpft: Aktenwidrigkeit liegt darin, dass eine Akte gar nicht, unvollstãndig . oder in unrichtiger Gestalt in die Beweiserhebung einbezogen wird (N. Schmid, Strafprozessrecht, Zürich 1989, Nr. 1074). Willkürliche Beweiswürdigung liegt in tatsãchlichen F:eststellungen, welche offensichtlich falsch bzw. offensichtlich unhaltbar sind oder auf einem offenbaren Versehen beruhen (BGE 101 la 306 Erw. 5); dies entspricht auch der militargerichtlichen Rechtsprechung (MKG.E vom 20.3.1992 i.S. L., vom 4.12.1989 i.S. M.). Berücksichtigt dementsprechend der Richter ein Aktenstück mit zutreffendem Text, legt er es aber in einer Weise seinen Sachverhaltsfeststellungen zugrunde, die angefochten werden will, so steht nur die Willkürrüge offen (ZR 1991 Nr. 26). Diese Unterscheidung zwischen Aktenwidrigkeit und willkürlicher Beweiswürdigung ist auch der Anwendung von Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP :zugrunde zu legen. ·

b) De r Beschwerdeführer erblickt ei nen Widerspruch zwischen de n Feststellungen der Vorinstanz, der Angeklagte habe Kommandogewalt erst mit dem Einrücken d.er Truppe auf der Schwarzwaldalp gehabt und für den Transport von Dübendorf dorthin keine Verantwortung getragen einerseits, und dem vom Angeklagten selbst erlassenen und vom Schulkomman- danten genehmigten Befehl (act. 25 Ziff. 5.2), wonach Lt K. den Transport Dübendorf-Schwarzwaldalp ha be durchführen · müssen, andererseits. l m weiteren wird gerügt, die Vorinstanz habe die beigezogenen Befehle, welche Hptm H. für frühere Kurse erlassen hatte (act. 138), fãlschlicherweise dahingehend gewürdigt, sie würden sich in Bezug auf den Transport der Truppe zum Einrückungsort gar nicht ãussern.

e) Was den Befehl -des Angeklagten vom 13. August 1992 angeht, wird also willkürliche Beweiswürdigung gerügt. Das Militãrappellationsgericht hat in~ seinem Urteil beachtet, dass dieser vo~ Weisungen des Kurskommandanten. spricht. Es hat indessen aus dem Verhalten der Vertreter der Rekrutenschule, nãmlich - trotz der Empfehlung des Angeklagten, die Truppe mit dem Postauto zu befõrdern - einen Militãrtransport zu organisieren, ei nen Lastwagen 1 ODM zu bestellen, di e Mõglichkeit einer Fahrt mit einem solchen Fahrz'eug auf die Schwarzwaldalp abzuklãren und den Transport samt Rückfahrt des 219

Lastwagens selbstãndig durchzuführen,- geschlossen, auch die Schule habe die genannten Weisungen nicht als Befehle verstanden. Daraus - folgerte die Vorinstanz, die Kommando- bzw. Befehlsgewalt für den Transport Dübendorf-Schwarzwaldalp und zurück habe beim Schul- und nicht beim Kurskommando gelegen; der Angeklagte sei nicht verpflichtet gewesen, Vorkehrungen - · beispielsweise ei ne militãrische Bewilligung für die Fahrt einzuholen - in Bezug auf die Sicherheit des Transportes zu treffen. Diese Auffassung ersch~int aufgrund de r besonderen Umstãnde und- in Berücksichtigung, dass .die Vertreter der Schule in Transportbelangen fachlich ausgebildet uhd erfahren waren, als wenigstens vertretbar. Weitere Ausführungen des B_eschwerdeführers zum Sachverhalt stellen re in appellatorische Kritik an d er vorinstanzlichen Beweiswürdigung d ar, was für die Rüge der Willkür nicht ausreicht. Die Beschwerde ist in diesem Punkte ebenfalls unbegründet. . d) Hingegen hat das Militãrappellationsgericht tatsãchlich unrichtig festgestellt, dass die früheren Befehle des Angeklagten für die Gebirgsausbildung sich über den Transport zum Einrückungsort nicht ãusserten. Der Befehl vom 11. September 1979 für die L Fl Kp Fl RS 230/79 führt nãmlich an, die Verschiebung Payerne-Andermatt habe gemãss besonderem Befehl des Kp Kdt L Fl Kp zu erfolgen. Der Befehl vom 4. September 1979 für die Uem 11 Fl RS 230/79 bestimmt, die Verschiebung Payerne-Susten und zurück erfolge gemãss besonderem Befehl des Kdt Stv--FI RS 230/79. lm Befehl vom 25. August 1983 für die . Uem 11 Fl RS 241/83 und die WS FF Na Uem RS 243/83 wird der Detachementchef Fl RS als für den Transport verantwortlich erklãrt. lndessen setzt der Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP voraus, dass die Aktenwidrigkeit von wesentlichem Einfluss auf das angefochtene Urteil sei (MKGE 10, Nr. 51 ). Dass die Vorinstanz dieses jedoch auf das Verhalten der Vertreter der Schule abstützte und in Würdigung dessen befand, sie habe den Transport als Bringschuld aufgefasst, also die Verantwortung dafür übernommen, besteht keine hinreichende Wahr- scheinlichkeit dahingehend, das Urteil wãre bei zutreffender Kenntnis des Gerichtes von früheren Befehlen für d_ie Gebirgsausbildung anderer Schulden ariders ausgefallen. Damit ist auch die Aktenwidrigkeit unbegründet. 4. Schliesslich macht der Beschwerdeführer eine Verletz4ng des Str-afgesetzes im Sinne von Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP geltend, indem er rügt, die Vorinstanz habe die Garantenstellung verkannt und vorliegend zu Unrecht verneint. Zudem habe sie für die Rückfahrt fãlschlicherweise 220

angenommen, der adãquate Kausalzusammenhang sei unterbrochen gewesen. Schliesslich habe sie den Angeklagten fãlschlicherweise auch vom Vorwurf der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften freigesprochen.

a) Rechtsfragen sind im Kassationsverfahren frei zu prüfen. Hingegen ist das Militãrkassationsgericht an die tatsãchlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gebunden, soweit diese nicht dem Ergebnis der Beweisverfahren im Sinne von Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP widersprechen (MKGE 10, Nr. 108 Erw. 1 b). Dass dies nicht der Fali ist, hat sich bereits ergeben. ·

b) Sowohl Kõrperverletzungsdelikte (Art. 121 ff. MStG) als auch der Tat- bestand des Missbrauchs und der Verschleuderung von Material (Art. 73 MStG) kõnnen unter anderem durch sogenannte unechte Unterlassung begangen werden, sofern der Untãtige eine Garantenstellung einnimmt. Eine solche ist gegeben, wenn dieser aufgrund einer besond.eren Rechtspflicht ein Rechtsgut vor allen oder bestimmten Gefahren schützen muss oder wenn er eine bestimmte Gefahrenquelle, namentlich weil er sie durch sein Tun geschaffen oder vergrõssert hat, so zu überwachen hat, dass sie zu keiner Verletzung fremder Rechtsgüter führt (MKGE 1 O, N r. 108 mit Hinweisen auf die Lehre und die Bundesgerichtspraxis). ·oementsprechend unterscheidet man zwei Formen von Garantenpflichten: Obhutspflichten, die beispielsweise Eltern gegenüber Kindern oder Vorgesetzte gegenüber Untergebenen haben kõnnen, und Überwachungs- pflichten, etwa von Haltern wilder Tiere oder Betreibern gefãhrlicher Betriebe gegenüber unbestimmt vielen Rechtsguttrãgern (MKGE, a.a.O.; BGE 113 IV 73 Erw. 5 b;· M. Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1. Band, Bern 1982, Systematische Einleitung N. 131; H. Schultz, ZBJV 1971, 451 ). aa) Die Vorinstanz hat die rechtlichen Voraussetzungen der Garanten- pflicht nicht verkannt und in ihrem Urteil auch richtig dargesteJit. Sie hat zwar nicht ausdrücklich zwischen den beiden Grundformen der Obhuts- und der Überwachungspflicht unterschieden, indessen mit der Erwãhnung des lngerenzprinzips - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (S. 4 d er Beschwerde) - e ine allfãllige Überwachungspflicht in i h re Erwãgungen einbezogen. Das Militãrappellationsgericht stellt verbindlich fest, dass der Angeklagte für den Transport von Dübendorf nach der Schwarzwaldalp keine Kommandogewalt hatte, dafür nicht verantwortlich und ebensowenig verpflichtet war, allfãllige Bewilligungen einzuholen. Angesichts dieser Feststellungen traf ihn demnach für den Trarisport auch keine Garantenpflicht aus Obhut für die zu transportierenden Armeeangehõrigen. 221

Da Hptm H. einen Ziviltransport empfahl, hat er auch ~einen Grund für eine Überwachungspflicht gesetzt. Er war damit weder für die Bestellung des 1 ODM noch für die fehlende Bewilligung der MVK noch die Ausführung des Transportes verantwortlich. Zur Überwachungspflicht kommt es auch nicht durch die Rekognoszierung als solche, wie dies der Beschwerdeführer meint (S. 11 d er Beschwerde ): Da der Transport zum Einrückungsort in di e alleinige Zustãndigkeit der Organe der RS fiel und er als Bringschuld zu qualifizieren ist, war die Erkundung des Anfahrtweges zur Schwarzwaldalp nicht Bestandteil des dem Angeklagten obliegenden Rekognoszierungs- auftrages. bb) Eine andere ·Frage ist, ob der Angeklagte, als der 10DM auf der Schwarzwaldalp erschienen war, die G.efahr in ihrer Tragweite hãtte erkennen und in der Annahme, die verantwortlichen Organe der Rekrutenschule . hãtten versagt, als verantwortlicher Kommandant des Gebirgs-Ausbildungskurses . und ranghõchster Offizier · auf · der Schwarzwaldalp den Fahrbefehl hãtte annullieren und dem Motorfahrer die Rückfahrt untersagen oder zumindest klare Befehle hãtte erteilen müssen, wie betreffend Aussteigen des Mitfahrers an kritischen Stellen und Einweisen des Fáhrze~ges, wie es die Beschwerde vortrãqt (S. 14 f.). Eine solche Pflicht des Offiziers, sogar bei fehlender Kommandogewalt und Verantwortlichkeit in Gefahrensituationen einzuschreiten und durch Vorkehrungen und Befehle Rechtsgutverletzungen zu verhindern, ist in der Tat denkbar. Vorausge~etzt wãre allerdings eine akute und offenkundig nachhaltige Gefahr für wesentliche Rechtsgüter. Es mag offen bleiben, ob die Auffassung des Militãrappellationsgerichtes (vorinstanzliches Urteil, S. 9 Ziff. 6) richtig sei, · ein Offizier sei zwar moralisch gehalten, auf fehlerhaftes Verhalten ausserhalb seines Verantwortungsbereiches hinzu- weisen, kõnne aber strafrechtlich keinesfalls zur Rechenschaft gezogen werden, wenn er ausserhalb seines Kommandobereiches nicht überall eingreife, wo er eine Gefahr abwenden kõnnte. Jedenfalls war im vorliegenden Falle die Gefahr nicht derart akut und ins Auge springend, dass der Angeklagte gehalten und berechtigt war, in dle Kommandohoheit der Rekrutenschule einzugreifen und den Fahrbefehl für die Rückfahrt in eigener Kompetenz aufzuheben oder für die Rückfahrt detaillierte Befehle zu erteilen. Die Vorinstanz führt nãmlich zu Recht aus (angefochtenes Urteil, S. 10), man habe davon ausgehen kõnnen, der 10DM werde bei entsprechender Vorsicht von Fahrer und Beifahrer unfallfrei zurück- gelangen, nachdem er di e Hinfahrt o h ne grõssere Schwierigkeit geschafft habe. Seinen Verpflichtungen zur Hilfestellung kam Hptm H. nach, indem er dem Motf auf dessen Verlangen einen Beifahrer mitgab und einen Pinzgauer vorausschickte. Eine weiter gehende Garantenpflicht bestand hier nicht. ·

d) Die Vorinstanz hat demnach den Angeklagten vom Vorwurf der fahrlãs- sigen Kõrperverletzung sowie des Missbrauchs und der Verschleuderung 222

von Material mangels Verletzung einer Garantenpflicht zu Recht frei- gesprochen. Die Frage der Unterbrechung des adãq~ateh Kausal- zusammenhanges durch das Verhalten von Motf D. kann bei diesem Ergebnis offen bleiben. Auch der Freispruch vom Vorwurf der Nicht- befolgung von Dienstvorschriften -ist nicht zu beanstanden, nachdem das Militãrappellationsgericht verbindlich festgestellt hat, der Angeklagte sei für d.ie Einholung der Bewilligung nicht verantwortlich gewesen. Auch die Rüge unzutreffender Gesetzesanwendung ist infolgedessen un- begründet. (3. Dezember 1992, H. e. MAG 28) 52. Abgrenzung von Ungehorsam und Nichtbefolgung von Dif;!nst- vorschriften im Zusammenhang mit den Haarvorschriften (Art. 61 ynd Art. 72 MStG) Der Befehl des Einheitskommandanten an einen Wehrmann, nach dem Einrücken zum Coiffeur zu gehen, um sich die Haare reglement.skonform schneiden zu lassen, ist eine individuelle, konkrete, persõnliche und befristete Anordnung: mithin ein Befehl. Auf den Tatbestand des Ungehorsams wirkt sich die seit dem erteilten Befehl eingetretene Ânderung einer Dienstvórschrift nicht aus; keine Anwendung der auf den 1. Juni 1992 geãnderten Ziff. 573 VA 80 als milderes Gesetz. Verfassungsmãssigkeit dieser Bestimmung in ihrer anwendbaren Fassung unter den Gesichts- punkten der Verhãltnismãssigkeit und der Geschlechtergleictíheit. Délimitation entre la désobéissance et l'inobservation de prescrip- tions de service en relation avec les prescriptions sur la coupe des cheveux (art. 61 et 72 CPM) L'ordre donné apres l'entrée en service par le commandant d'unité à un soldat de se rendre chez un coiffeur pour se faire couper les che- veux en conformité avec les dispositions réglementaires, est une in- jonction individuelle, concrete, personnelle et à échéance fixe; en d'autres termes il s'agit d'un ordre. La modification ultérieure d'une prescription de service, postérieurement au momenf ou l'ordre est donné, n'a aucune portée en ce qui concerne l'état de fait de la déso- béissa~ce; il n•y a pas lieu d'appliquer en tant que loi plus favorable le chiffre 573 OSM modifié avec effet au 1er juin 1992 {RS 510.107.1). Constitutionnalité de cette prescription dans sa teneur applicable en l'espece, sous l'aspect de la proportionnalité et sous celui de l'égalité des sexes. 223

Delimitazione de/la disobbedienza e dell'inosservanza di prescrizioni di servizio in relazione con le prescrizioni relative al taglio dei capelli (art. 61 e 72 CPM) L'ordine del comandante di unità ad un soldato di and~re d~l parruc- chiere, dopo l'entrata in servizio, per farsi tagliare i capelli conforme- mente al regolamento, e un'ingiunzione individuale, .concreta, perso- nale e limitata nel tempo: percio un ordine. La modifica della prescri- zione di servizio, entrata in vigore dopo la data d'ordine, non si riper- cuote sulla fattispecie della disobbedienza; nessuna applicazione del- la cifra 573 RS 80, entrata in vigore il 1 o giugno 1992, quale norma p iu favorevole. Legittimità costituzionale :de lia disposizione, ne lia sua versione applicabile, sotto. g li aspetti de lia proporzionalità e dell'u- guaglianza dei sessi. Aus dem Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 20. August 1990 ordnete der Kdt Uem Rgt 41 ad hoc die Durchführung einer Voruntersuchung gegen Betr Pi R. M. an, weil dieser sich anlãsslich des Wiederholungskurses 1990 geweigert hatte, dem ihm von seinem Kp Kdt erteilten Befehl entsprechénd die Haare vorschriftsgemãss zu schneiden. Die Voruntersuchung wurde in der Folge auf den Straftatbestand der vorsãtzlichen Dienstversãumnis ausgedehnt, weil Betr Pi R. nicht in den Nachschiesskurs 1990 eingerückt war. In tatsãchlicher Hinsicht ist unbestritten, dass Betr Pi R. sich bereits im WK 1989 geweigert ha~e, die Haare reglementarisch zu schneiden, weswegen er mit fünf Tagen scharfem Arrest bestraft worden war. Am 20. August 1990 war er erneut mit einem Haarschnitt eingerückt, welcher den damaligen Vorschriften von Ziff. 573 VA 80 nicht genügte; er trug di e Haare mit einem Haarnetz hochgebunden. Wegen seiner Weigerung, dem Befehl des ~p Kdt zu gehorchen und die Haare zu schneiden, wurde er gleichentags administrativ entlassen. B. Mit Strafmandat vom 8. Mãrz 1991 erklãrte der Auditor des Divisionsgerichtes 3 Betr Pi R. des Ungehorsams und der vorsãtzlichen Dienstversãumnis schuldig und bestrafte ihn mit zehn Tagen Gefãngnis. Auf von Betr Pi R. erhobene Einsprache hin bestãtigte das Divisionsgericht 3 mit Urteil vom 18. Dezember 1~91 die Verurteilung wegen Ungehorsams, sprach if:ln aber von der Anklage der vorsãtzlichen Dienstversãumnis frei und bestrafte ihn mit fünf Tagen Gefãngnis. Kurz zuvor, mit Entscheid der sanitarischen Untersuchungskommission des Bundesamtes für Sanitãt vom 21. November 1991, war Betr Pi R. dienstuntauglich erklãrt worden. C. Gegen das Urteil des Divisionsgerichtes 3 erhob der private Verteidiger des Angeklagten die 'Appellation. Mit Urteil vom 11. Juni 1992 sprach das 224

Militãrappellationsgericht 28 8etr Pi R. von der kriminellen Anklage des Ungehorsams frei und bestrafte ihn unter Annahme eines leichten Falles mit drei Tagen scharfem Arrest. D. Gegen das am 11. Juni 1992 erõffnete Urteil meldete der Verteidiger mit Schreiben vom 12. Juni 1992 die Kassationsbeschwerde an. Nachdem ihm das schriftlich begründete Urteil zugestellt worden war, reichte er mit Eingabe vom 24. August 1992 innert der. ihm angesetzten Frist die schriftiiche 8egründung der Kassationsbeschwerde ein, mit der er foJgende Antrãge stellte: "Das Urteil des MAG 28 vom 11. Juni 1992 sei aufzuheben, und die Sache sei zur Freisprechung und zu umfassender Entschãdigung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschãdigungsfolge." Mit Vernehmlassung vom 7. September 1992 beantragte der Auditor, die Kassationsbeschwerde sei kostenfãllig abzuweisen. Der Prãsident des Militãrappellationsgerichtes 28 hat unter Hinweis auf das angefochtene Urteil auf eine Stellungnahme verzichtet. Aus den Erwãgungen:

1. Die Kassationsbeschwerde ist gegen Urteile der Militãrappella- tionsgerichte zulãssig (Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP). De r Angeklagte · ist zur Einreichung der Kassationsbeschwerde legitimiert (Art. 186 A\ls. 1 MStP). . Das Urteil des Militãrappellationsgerichtes 28 ist den Parteien am 11. Juni 1992 mündlich erõffnet und am 31. Juli 1992 schriftlich begründet zugestellt worden (Eingang beim privaten Verteidiger am 3. August 1992). Mit der Anmeldung der Kassationsbeschwerde vom 12. Juni 1992 und der schriftlichen 8egründung vom 24. August 1.992 (Montag) sind die Fristen von Art. 186 f. MStP gewahrt. Auf die Kassationsbeschwerde ist demnach einzutreten.

2. Die Kassationsbeschwerde stützt sich auf Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP. Der private Verteidiger rãumt ein, dass ·ziff. 573 VA 80 (in der bis Ende Mai 1992 geltenden Fassung) eine Verhaltensnorm enthalten habe, die der Beschwerdeführer missachtet habe. Doch macht er geltend, dass der zum Strafverfahren führende Befehl, sich die Haare schneiden zu lassen, inhaltlich nichts anderes enthalten habe, als was dem 8eschwerdeführer 225

aufgrund der erwãhnten Bestimf!Jung ohnehin vorgeschrie~en gewesen sei. Die unverãnderte Bekrãftigung einer Dienstvorschrift durch einen Befehl sei nicht geeignet, das Verhalten des Beschwerdeführers aus dem Bereich des Art. 72 .MStG aus- und in denjenigen des Art. 61 MStG einzugliedern .. Nachdem die der Bestrafung nach Art. 72 MStG zugrunde- liegende Verhaltensnorm auf den 1; Juni 1992 hin abgeãndert worden sei , und sich der Beschwerdeführer ausdrücklich bereit erklãrt habe, die Haare unter einem Haarnetz und somit in Übereinstir:nmung mit der abgeãnderten Fassung von Ziff. 573 VA 80 zu tragen, liege ein nach Art. 8 Abs.~ 2 MStG zum Freispruch führender Fali vor. Obwohl das Militãrkassationsgericht die Verfassungsmãssigkeit der Haarschnittvorschriften in MKGE 9 Nr. 9 bestãtigt habe, sei die Diskussion über die Rechtsbestãndigkeit dieser Vorschriften nicht erledigt. Wer alljãhrlich die Haare im Sinne der alten Fassung von Ziff. 573 VA 80 sc~neiden lassen müsse, komme gar nicht dazu, die Haare so zu tragen, wie der Beschwerdefüh~er es wolle. Die betreffende Vorschrift führe somit zu einem über Jahre hinweg andau- ernden Eingriff in die persõnliche Freiheit der entgegen den Ausführungen der Vorinstanz unverhãltnismãssig sei. Angesichts "rossschwanzbewehrter Soldatinnen unter Helmen und in Kampfanzügen" lasse sich weder kurzer Haarschnitt noch kurze Haarpracht mit militãrischer Notwendigkeit begründen. Abgesehen davon sei mit der letzten Revision des MStG (namentlich Ar\. 81 Ziff. 5 MStG) angestrebt worden, dass nachtrãglich als dienstuntauglich erkannte Wehrmãnner nicht mehr wegen Dienst- verweigerung und anderen Straftaten verurteilt werden müssten. ·Qrientiere man sich am Ziel per Revision (Vermeidung unbilliger Urteile), so sei nicht einzusehen, weshalb der dienstuntaugliche Ausreisser freigesprochen, der ebenso dienstuntaugliche Ungehorsame aber verurteilt werden müsse. Obwohl die Rechtsprechung eine Sanktionsãnderung von bedingter Ge- fãngnisstrafe zu scharfem Arrest für unbedenklich halte, wirke sich das angefochtene Urteil für den Beschwerdeführer im Ergebnis auch als reformatio in peius aus. Anstelle einer all~r Voraussicht nach nicht vollziehbaren Freiheitsstrafe werde ihm nun die Freiheit für drei Tage entzogen. Der Auditor hãlt im wesentlichen - wie das Militãrappellationsgericht - dafür, der Befehl des Kp Kdt habe entgegen der Auffassung des Beschwerde- führers nicht bloss die Bestãtigung einer Dienstvorschrift enthalten; vielmehr sei diesem befohlen worden, zum Coiffeur zu gehen, um die ljaare korrekt schneiden zu lassen. Da es somit um die Beurteilung des Tat.bestandes des Ungehorsams nach Art. 61 MStG und nicht um die Verletzung von Dienstvorschriften im Sinne von Art. 72 MStG gehe, sei die Berufung auf die lex mitior unbehelflich. Bei der .Prüfung der Verhãltnismãssigke;t im Rahmen der Normenkontrolle werde dem Gesetz- . geber eine gewisse Gestaltungsfreiheit zuerkannt. Es sei in dieser Hinsicht nicht schlechterdings unhaltbar, die Anordnung eines bestimmten Haarschnittes an der Sicherstellung der Hygiene und des unfallfreien 226

Ablaufs dienstlicher Tãtigkeiten zu messen. Sodann sei auch die vom Beschwerdeführer sinngemãss erhobene ·Rüge der Verletzung von Art. 4 Abs. 2 BV unbegründet; wie die Vorinstanz zu · Recht erwogen habe, obliege es dem Gesetzgeber, für die Gleichstellung von Mann und Frau zu sorgen. lm weiteren gehe der Versuch des Beschwerdeführers fehl, unter Hinweis aut die neulich erfolgte Revision des MStG die Straflosigkeit ( . ' . seines Verhalte,ns zu begründen, indem er eine Gesetzeslücke behaupte und die analoge Anwendung von Art. 81 Ziff. 5 MStG verlange. Von einer solchen Lücke kõnne nicht die Rede sein; vielmehr seien Wortlaut und Systematik der revidierten Bestimmungen ausschliesslich auf die Straflosigkeit von nachtrãglich dienstuntauglich erklãrten Dienstver- weigererl] zugeschnitten. Schliesslich sei festzustellen, dass mit der Verurteilung zu drei Tagen scharfem Arrest keine Verletzung des Verbots der refor·matio in peius vorliege. Die Vorinstanz habe die kriminelle Bestrafung aufgehoben und eine Disziplinarstrafe angeordnet, die im Verhãltnis zu jener auch dan n eine mildere Sanktion darstelle, wenn deren, Vollzug unbedingt erfolge. ' ,

3. a) Wer einem an ihn oder an seine Truppe gerichteten Befehl in Dienstsachen nicht gehorcht, macht sich des Ungehorsams schuldig und wird nach Art. 61 Ziff. 1 MStG mit Gefãngnis bestraft, wobei in leichten Fãllen disziplinarische Bestrafung erfolgt. Sodann sieht Art. 72 Ziff. 1 Abs. 1 MStG vor, dass derjenige, der ein Reglement oder eine andere Dienstvorschrift, die er kennt oder kennen müsste, nicht befolgt, mit Gefãngnis bis zu sechs Monaten bestraft wird, wobei auch hier in leichten Fãllen disziplinarische Bestrafung erfolgt.

b) Bei ei n er Durchsicht d er zu de n Haarvorschriften ergangenen Urteile ist festzustellen, dass Verstõsse gegen diese Vorschriften, oder entspre- chende Befehle teils als Ungehorsam, teils als Nichtbefolgung von Dienstvorschriften qualifiziert worden sind. So hat das Militãrkassa- tionsgericht das Nichtbefolgen der Weisung, mit vorschriftsgemãssem Haarschnitt anzutreten, oder das Nichtbefolgen des wiederholt erteilten individuellen Befehls, die Haare auf die reglernentarische Lãnge schneiden zu lassen, unter Art, 61 MStG subsumiert (unverõff. MKGE vom 6. Juni 1974 i.S. N. und·vom 28. November 1974 i.S. P., s. auch unveroff. MK.GE vom 7. Dezember 1982 i.S. K.). Andererseits hat es entschieden, dass ein Wehrmann, der sich weigere, schulterlanges Haar auf die reglemen- tarische Lãnge zurückzuschneiden, ohne Verletzung des Strafgesetzes der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften schuldig erklãrt werden dürfe (MKGE 9 Nr. 9, vom 2. Mãrz 1973); und in einem weiteren Entscheid hat es ·das Militãrkassationsgericht als nicht willkürlich erachtet, die zweite Weigerung eines Wehrmannes, sich die Haare schneiden zu lassen, nicht · · mehr als leichten Fali der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften zu betrachten (unverõff. MKGE vom 2. Juli 1973 i.S. R.). Sodann findet sich in SJZ 86/1990 (S. 72 f.) e ine - vom Ausschuss des Militãrappel- 227

lationsgerichtes 2A allerdings mit Entscheid vom 4. November 1988 aufgehobene- disziplinarrechtliche Verurteilung wegen Ungehorsams, und in SJZ, 88/1992 (S. 317 f. ist eine - wiederum vom selben Gerichtsausschuss mit Entscheid vom 6. April 1992 aufgehobene - disziplinarrechtliche Verurteilung wegen Nichtbefolgung von Dienstvor- schriften wiedergegeben. In beiden soeben erwãhnten Fãllen war dem betreffenden Wehrmann von seinem Vorgesetzten die persõnliche Weisung erteilt worden, die Haare entsprechend den reglementarischen Vorschriften schneiden zu lassen.

e) Zur Bestimmung der anwendbaren Strafnorm ist daher zunãchst das Verhãltnis von Dienstvorschrift und Befehl zu klãren. Die allgemeine Dienstvorschrift ist generell, abstrakt, unpersõnlich und dauernd; wãhrend der Befehl individuell, konkret, persõnlich und befrist~t ist (Hauri, Kommentar MStG, N 27 zu Art. 61 MStG, und Popp, Kommentar MStG, N ·6 und 15 f. zu Art. 61 MStG; s. auch ·Hauser, Disziplinarstrafordnung, 3. Auflage, S. 177 f.). Dem schwãcheren deliktischen Willen bei einer Widerhandlung gegen eine generell-abstrakte Norm entspricht auch die geringere Strafandrohung der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften (Hauri, a.a.O., N 27 zu Art. 61 MStG). In der Literatur wird die Unterscheidung der beiden Straftatbestãnde vor allem nach dem geschützten Rechtsgut ge_troffen. Demzufolge schützt der Ungehorsam nach Art. 61 in erster Linie die Disziplin als die allgemeine Bereitschaft zum Gehorsam im Verband und damit die Pflicht zur Unterordnung, wãhrend Art. 72 MStG die Mitwirkung am reibungslosen militãrischen Betrieb als Schutzobjekt hat (Popp, a.a.O., N 16 zu Art. 61 MStG, und derselbe, Die Nichtbefolgung von Dienstvorschriften, Diss. BE 1976, S. 26 ff.; vgl. auch Schierholt, Das Nichtbefolgen von Befehlen im deutschen und schweizerischen Militãrstrafrecht~ Diss. FR 1963, S. 48). Zur gegenseitigen Konkurrenz von Art. 61 und 72 MStG führt Hauri (a.a.O., N 28 f. zu Art. 61 MStG) an, dass nur wegen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften z u bestrafen sei, wenn e ine Dienstvorschrift na eh Art. 72 MStG durch einen Befehl nach Art. 61 MStG unverãndert bestãtigt und dennoch missachtet werde; andernfalls hãtte es jeder Vorgesetzte in der Hand, den Strafrahmen auch im Bereich der Dienstvorschriften von sechs Monaten aut drei Jahre Gefãngnis zu erhõhen (vgl. MKGE 3 NL 64). Werde dagegen eine Dienstvorschrift durch einen Befehl indivi- duell-persõnlich inhaltlich konkretisiert · un d prãzisiert, so sei bei Missachtung einzig Ungehorsam anzun.ehmen (Hauri, a.a.O., N 29 zu Art. 61 MStG, ebenso Hauser, a.a.O., S. 177 f.). Erklãre der Unterstellte, die Dienstvorschrift nicht erfüllen zu wollen, und halte der Vorgesetzte an seiner Aufforderung fest, so werde diese im gleichen Sinne zum fõrmlichen Befehl (Hauri, a.a.O., N 29 zu Art. 61 MStG unter Hinweis auf MKGE 3 Nr. 64 und 7 N r. 58). 228

· Die Haarschnittvorschriften laut Ziff. 573 VA 80 (in der Fassung bis 31. Mai

1992) sprechen · ausdrücklich von der Pflicht, die Haare ordnungsgemãss zu schneiden: damit sind alle anderen Massnahmen zur Bãndigung der Haartracht - wie etwa das Anbringen von Haarnetzen oder das Hoch- stecken der Haare - ausgeschlossen. Die Vorinstanz geht davon aus, dass der· Kp Kdt, mit seinem an den Angeklagten gerichteten Befehl diese generell-abstrakte Bestimmung von Ziff. 573 VA 80 konkretisiert habe. Dem ist beizupflichten, wies doch der zustãndige Kp Kdt den Angeklagten nach dem Einrücken an, zum Coiffeur zu gehen und die Haare reglementskonform schneiden zu ,lassen; dass dem Kp Kdt Befehlsgewalt zukam und es sich bei seinem an· den Angeklagten gerichteten Befehl um einen solchen in Dienstsachen handelte, ist offenkundig und bedarf keiner weiteren Erõrterungen. Auch wenn sich im Einzelfall Abgrenzungs- probleme zwischen all.gemeinen Dienstvorschriften und Befehlen ergeben · kõnnen, braucht hier nicht weiter darauf eingegangen zu werden, da der Kp Kdt jedenfalls im vorliegenden Fali eine individuell-konkrete, persõnliche und befristete Anordnung getroffen hat, die ohne weiteres als Befehl ~u qualifizieren ist. Dieser ging über einen blossen Hinweis auf die Haarschnittvorschriften von (alt) Art. 573 Ziff. 1 VA 80 hinaus; er war nach der Feststellung, dass der Angeklagte mit nicht ordnungsgemãssem Haar- schnitt eingerückt war, auf die Einhaltung, Durchsetzung und Konkretisierung der Bestimmung ausgerichtet. Gleich wie hier verhãlt es sich beispielsweise dann, wenn ein Korporal Sicherheitsdistanzen bei einem Gefechtsschiessen nicht einhãlt: Er ist vorab wegen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften schuldig zu erklãren bzw. zu bestrafen; hãlt er indessen, trotz ausdrücklichem Befehl des Vorgesetzten, die Sicherheits- distanzen e{ltsprechend den Vorschriften zu verãndern, die Distanzen nach wie vor nicht ein, so ist auf Ungehorsam zu erkennen. Mit Bezug auf das bereits erwahnte, von Art. 61 MStG in erster Linie geschützte Rechtsgut der Disziplin ist demriach entscheidend, dass der Vorgesetzte gegenüber dem Untergebenen nicht bloss auf die Dienstvorschriften hinweist, sondern dass diese auf Befehl hin im Einzelfall durchgesetzt werden sollen und dass für den Empfãnger des Befehls kiar erk~nnbar das Autoritãts- bzw. Unterordnungsverhãltnis zum Ausdruck kor'nmt. Trifft dies wie im vorliegenden Fall.zu, so gelangt Art. 61 MStG und nicht etwa Art. 72 MStG zur Anwendung. d} Die Haarschnittvorschriften von Ziff. 573 VA 80 sind auf den 1. Juni 1992 hin in detn Sinne geãndert worden, dass mãnnliche Angehõrige die Kopfhaare derart zu tragen (und nicht mehr zu schneiden) haben, dass diese bei aufrechter Kopfhaltung im Stehen den Kragen des Dienst- anzug~s nicht berühren. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, wãre diese neue Regelung als lex mitior (Art. 8 Abs. 2 MStG) für den Beschwerdeführer nur dann zu berücksichtigen, wenn das ihm angelastete Verhalten unter Art. 72 MStG bzw. als Verletzung von Dienstvorschriften im 229

Sinne dieses Tatbestands zu subsumieren wãre, setzt · doch die An- wendung milderen Rechts eine erfolgte Ãnderung der anzuwendenden · Bestimmung voraus. Vorliegend gelangt aber - wie ausgeführt worden ist - der Tatbestand gemãss Art. 61 MStG zum Tragen, der nicht geãndert worden ist. Demgemãss vermag sich der Beschwerdeführer nicht erfolg- reich auf die am 1. Juni 1992 in Kraft getretenen neuen Haarschnitt- vorschriften zu berufen.

4. Verhãlt es sich so, so ist nachfolgend die Frage zu beurteilen, ob der an den Beschwerdeführer gerichtete Befehl, sich die Haare schneiden zu lassen, allenfalls inhaltlich mangelhaft - verfassungswidrig - und damit unzulãssig war..

a) Das Militãrkassationsgericht hat die Recht- bzw~ Verfassungsmãssigkeit der militãrischen Haarvorschriften ausdrücklich bejaht (s. MKGE 9 Nr. 9 und unverõff. MKGE vom 7. Dezember 1982 i.S. K.; vgl. auch Griffel, Der Grundrechtsschutz in der Armee, Diss. Zürich 1991, S. 61 ff.), ebenso die Übereinstimmung dieser Vorschriften mit der Europãischen Menschen- rechtskonvention (s. MKGE 9 Nr. 136). Es gelangte zum Ergebnis, die damals geltenden Haarvorschriften (vom Bundesrat am 5. Oktober 1970 genehmigte Ziff. 203bis DR 67) seien zwar als Eingriff in die persõnliche Freiheit zu erachten; auch wenn dieser Eingriff nicht ausdrücklich in einer Gesetzes-, sondern in einér Verordnungsnorm vorgesehen sei, beruhe er auf hinreichender Grundlage, indem die besondere Beziehung, in der der Schweizerbürger als Wehrmann · zum Staate stetie, auf genügender gesetzlicher Grundlage bestehe, denn gemãss Art. 18 Abs. 1 BV.und Art. 1 Abs. 1 MO sei jeder Schweizer wehrpflichtig. Der Eingriff sei aber auch · deshalb zulãssig, weil er im õffentlichen lnteresse erfolge und verhãltnis- mãssig sei (s. die soeben zitierten Urteile). In der Folge wandten sich zwei Wehrmãnner an die Europãische Kommission für Menschenrechte und machten u~a. eine Verletzung des in Art. 8 Ziff. 1 EMRK statuierten Anspruchs auf Achtung des Privatlebens geltend. In beiden Fãllen wurden die Beschwerden von der Kommission jedoch wegen offensichtlicher Unbegründetheit für unzulãssig erklãrt, soweit sie diese Rüge betrafen. Die Kommission stellte fest, dass die Haarvorschriften zwar in das durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Privatleben eingreifen kõnnten; ein solcher Eingriff sei aber aufgrund von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt, da die Mass- nahme aus Gründen der Hygiene und der UnfaUverhütung als zum Schutze der Gesundheit notwendig angesehen werden kõnne (Fãlle S. und S., vgl. EuGRZ 1985 S. 231, zudem auch Griffel, a.a.O., S. 63 f.). Für die Haarvors~hriften gemãss Ziff. 573 VA 80 (in der ursprünglichen, bis Ende Mai 1992 geltenden Fassung), die im vorliegenden Fali - wie ausgeführt - einzig massgebend sind und die der Sache nach mit denjenigen gemãss Ziff. 203bis DR 67 übereinstimmen, gil~t im Ergebnis nichts anderes; Gründe, · die zu einer Ânderung der bisherigen Recht- 230

sprechung führen müssten, feh,en. Dabei ist zwar einzurãumen, dass in letzter Zeit im Zusammenhang mit der Armee verschiedene Regelungen verãnderten Erkenntnissen oder verãnderten Anschauungen angepasst worden sind (oder noch angepasst werden), so auch die bereits erwãhnten, auf den 1. Juni 1992 hin in Kraft gesetzten neuen Haar- vorschriften; und ebenfalls mag sein, dass heute vermehrt als früher die Anliegen einzelne.r Armeeangehõriger berücksichtigt werden. Die Frage, was Anlass für diese Neuregelungen ist, braucht jedoch hier nicht erõrtert zu werden, da sie im vorliegenden Fali nicht entscheidrelevant ist. Denn wie erwãhnt worden ist, ist auf den Beschwerdeführer bezogen Art. 61 MStG anwendbar und daher einzig die Rechtslage massgebend, wie sie sich zum Zeitpunkt des von ihm missachteten Befehls darstellte. Diese damalige Rechtslage gemãss der bis Ende 1992 geltenden Fassung von Ziff. 573 VA 80 war bz~. ist eindeutig. Selbst wenn diese früheren Vorschriften weniger als in der bisherigen Rechtsprechung in Zusammenhang mit dem besonderen Gewaltverhãltnis (vgL die Kritik hierzu bei Griffel, a.a.O., S. 61 .ff.), in dem sich die / Armeeangehõrigen gegenüber dem Staat befinden, sondern vermehrt in Zusammenhang mit dem Verhãltnismãssigkeitsgrundsatz gebracht werden, führt dies ZlJ keinem anderen Ergebnis. Nach wie vor ist der lnstitution Armee zur Regelung und Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes eine gewisse Schematisierung und dabei ein relativ grosser Er- messensspielraum zuzubilligen, da sie aus naheliegenden Gründen nicht auf jeden Wunsch ihrer Angehõrigen eingehen kann. So verhãlt es sich beispielsweise auch im Zusammenhang mit dem ãusseren Erscheinungs- bild der Armeeangehõrigen, d.h. mit der Uniform. Selbstverstãndlich hat sich die Ausübung dieses Ermessens an gewisse Grenzen zu halten, die beispielsweise dann auf unzulãssige Weise überschritten waren, wenn eine generelle Regelung oder Anordnung einer Schikane gleichkame. Dies trifft indessen in Bezug auf die hier zur Diskussion stehenden Haar- - vorschriften klarerweise ni eh t z u. Vielmehr waren di ese - wie di e Vorinstanz; zutreffend erwogen hat - nicht bloss zur Sicherstellung der · Hygiene, sondern insbesondere au eh zum stõrungs- und . unfallfreien Ablauf dienstlicher Tatigkeiten und damit letztlich auch zur Gewãhrleistung der kõrperlichen Leistungsfãhigkeit sowie der Moral der Truppe erlassen worden (s. im übrigen MKGE 9 Nr. 9 und die erwahnten Urteile der Europãischen Kommission (ür Menschenrechte). Aus den dargelegten Gründen ist die auf den 1. Juni 1992 hin erfolgte blosse Milderung dieser Vorschriften nicht geeignet, die früheren, auf den Beschwerdeführer bezogen noch massgebenden Haarschnittvorschriften als nicht im õffentlichen lnteresse liegend und unverhãltnismãssig erscheinen zu lassen. Unter den gegebenen Umstãnden lãsst sich somit auch nicht sagen, durch den dem Beschwerdeführer in Nachachtung per 231

fraglichen Vorschriften erteilten. klaren Befehlen sei das .Gebot der Verhãltnismãssigkeit verletzt worden.

b) Der Beschwerdeführer mâcht sodann zwar nicht ausdrücklich, · aber jedenfalls sinngemãss geltend, es liege eine Verletzung des In Art. 4 Abs. 2 BV enthaltenen Grundsatzes der Gleichberechtigung von Mann und Frau vor. Auch dieser Einwand geht jedoch fehl. Art. 4 Abs. 2 BV sieht vor, dass das Ge.setz für die GleichsteUung von Mann und Frau sorgt; die Gleichberechtigung ist somit im Gesetz zu konkretisieren, was für den Militãrdienst in Art. 3bis MO geschah, welcher am 1. Januar 1985 in Kraft . trat. Gemãss der letztgenannten Bestimmung haben Frauen als An- gehõrige der Armee dieselben Pflichten wie Mãnner, soweit der Bundesrat nicht Ausnahmen festlegt, was beispielsweise für die Uniform zutrifft. Zum genannten Zeitpunkt waren die für den vorliegenden Fali noch mass- gebenden Haarvorschriften gemãss Ziff. 573 VA 80 in der bis Ende Mai 1992 geltenden Fassung bereits in Kraft; dass sie nicht vom Bundesrat selber, sondern aufgrund einer Subdelegation der Rechts~tzungsbefugnis durch das Eidgenõssische Militãrdepartement erlassen wurden, steht ihrer Verfassungsmãssigkeit nicht entgegen (vorstehend a) und ist daher ohne weitere Bedeutung. Nicht zu verkennen ist, dass diese früheren, hier noch zu berücksichtigenden Vorschriften von Ziff. 573 VA 80 der- Sache nach wesentlich von den für weibliche Armeeangehõrige geltenden Weisungen vom 1. Februar 1990 abweichen, deren Ziff. 3.2. vorsehen, dass weibliche Armeeangehõrige mit langen Haaren (ab Schulterlãnge) diese gebunden zu tragen habefJ. Da bei lãsst si eh allerdings nicht sagen, bei de r die rnannlichen Armeeangehõrigen betreffenden Regelung gemãss Ziff. 573 ·vA 80 handle es sich um ·eine Ausnahme vom Gleichbehandlungsgebot· (vgl. in diesem Zusammenhang auch den bereits erwahnten Entscheid des Ausschusses des Militãrappellationsgerichtes 2A vom 6. April 1992, SJZ 88/1992 S. 318); wenn von einer Ausnahrrie gesprochen wird, so ist diese viel eher in den die weiblichen Armeeangehõrigen betreffenden Haar- vorschriften zu erblicken, zumal diese Regelung neuer ist und im Unterschied zur anderen Regelung, di e si eh auf den weitaus grõssten Teil der Armee bezie~t, nur fOr eine verhãltnismãssig geringfügige Anzahl von Armeeangehõrigen gilt, welcher der Armee erst noch freiwillig beigetreten sind. Unabhãngig davon ist auch hier, im Zusammenhang mit dem Gleichbehandlungsgebot zu beachten, dass der lnstitution Armee zur Regelung und zum guten Ablauf des Dienstbetriebes eine gewisse Schematisierung und insoweit ein rel.ativ grosser Ermessensspielraum einzurãumen ist (s. hierzu im übrigen vorstehend a). Dies erlaubt nicht, jedem Einzelfall Beachtung zu schenken; gewisse Eingriffe sind hinzunehmen, solange sie nicht schikanõs wirken (oben a). Unter diesen Umstãnden lãsst sich im Lichte des Gleichbehandlungsgebotes nicht beanstanden, wenn die Haarvorschriften für die mãnnlichén und diejenigen für die weiblichen Armeeangehõrigen in Berücksichtigung der für die beiden Kategorien verschiedenartig ausgestalteten Einsatzdoktrin von- 232

einander abweichen. Dabei versteht sich von selbst, dass nicht die relativ kleiné Anzahl der weiblichen, ihren · Dienst treiwillig leistenden Armee- angehõrigen den generellen Massstab tür die Regelung der Haar- vorschriften · aller Armeeangehõrigen abzugeben vermag, sondern dass dieser Massstab nach den Autgaben auszurichten ist, die vom Gros der Armee zu erfüllen sind. Ebensowenig kann daher als Massstab tür die Regelung solcher Vorschriften dienen, dass einige wenige Autgaben in der Armee sowohl von Mãnnern als auch von Frauen wahrgenommen werden; ohnehin steht dem einzelnen Wehrmann kein Anspruch daraut zu, tür eine solche Autgabe eingesetzt zu werden. In Anbetracht dessen. kann in der bis Ende Mai 1992 geltenden Regelung von Ziff. 573 VA 80 kein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot erblickt werden; vielmehr lãsst sich aus den dargelegten Gründen ohne weiteres eine geschlechterbezogene Ungleichbehandlung rechtfertigen. lm übrigen wãre es eine Bestimmung, die den Frauen vorschreiben würde, ihre Haare bis aut Kragenhõhe abzuschneiden, ei n weit grõsserer Eingriff als bei den Mãnnern.

e) Demnach ergibt sich, dass der dem Beschwerdeführer erteilte Befehl, sich die Haare schneiden zu lassen, auch in verfassungsrechtlicher Hin- sicht nicht zu beanstanden ist. Der Einwand des Beschwerdetührers, dieser Befehl sei inhaltlich mangelhaft und deshalb unverbindlich gewesen, ist somit unbegründet. ·

5. Eine analoge Anwendung von Art. 81 Ziff. 5 MStG aut den vorliegenden Fali kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht in Betracht kommen, da sich diese Bestimmung klarerweise nur aut den Tatbestand der Dienstverweigerung bezieht (wie übrigens auch die gleichartigen Regelungen gemãss Art. 81a Ziff. 4, Art. 82 Abs. 4, Art. 83 Abs. 4 und Art. 84 Abs. 4 MStG ausdrücklich nur die entsprechenden Tatbestãnde der (vorsãtzlichen und tahrlãssig~n) Dienstversãumnis, des Ausreissens und der unerlaubten Entfernung betreffen). Der Beschwerde- führer wollte aber unbestrittenermassen lediglich den Haarschnitt verhindern und nicht den Militãrdienst verweigern, weshalb sein Verhalten den Tatbestand der Dienstverweigerung nach Art. 81 MStG nicht erfüllt (MKGE 1 O N r. 17). Bei seiner von der sanitarischen Untersuchungs- kommission des Bundesamtes für Sanitãt nachtrãglich - per 21. November 1991 - festgestellten Dienstuntauglichkeit handelte es sich keineswegs um eine generelle Untauglichkeit, Befehle zu befolgen oder Dienstvorschriften einzuhalten. Davon, der Beschwerdeführer sei untauglich gewesen, dem im vorliegenden Verfahren zur Diskussion stehenden Betehl zu gehorchen, kann nicht die Rede sein.

6. Schliesslich ist festzustellen, dass entgegen der Auffassung des Be- schwerdeführers auch keine reformatio in peius vorliegt. Denn die vom Militãrappellationsgericht ausgefãllte Disziplinarstrafe {drei Tage scharfer Arrest) stellt im Verhãltnis zu der durch das Divisionsgericht ausge- . 233

sprochenen kriminellen Bestrafung (fünf Tage Gefãngnis bedingt) auf jeden Fali eine mildere Sanktion dar, auch wenn der Vollzug der Disziplinarstrafe unbedingt erfolgt (s. MKGE 8 Nr. 4 und Hauri, a. a. 0., N 10 der Vor- bemerkungen zu Art. 180- 214 MStG). · (3. Dezember'1992, R. e. ~AG 28) 53. Révocation du sursis en cas de commission d'un crime ou d'un délit pendant le délai d'épreuve; début du délai d'épreuve (art. 32, chiffre 3 CPM) Le délai d'épreuve commence au môment de la communication du ju- ' gement par lequell'exécution d'une peine privative de liberté est sus- pendue. Le· prononcé oral du jugement dans la procédure par défaut n'est pas une communication dans le sens précité. La révocation du sursis ne peut pas être prononcée, s'il n'a pas été établi à quel mo- ment le jugement en _question a été communiqué et quand le délai d'épreuve a commencé à courir. Widerru( des bedingten Strafvollzugs wegen Straffãlligkeit wãhrend der Probezeit; Beginn der Probezeit (Art. 32 Ziff. 3 MStG) Die Probezeit beginnt mit der Erõffnung des Urteils, durch das der Vollzug einer Freiheitsstrafe bedingt aufgeschoben worden ist. Die mündliche Urteilsverkündung im Abwesenheitsverfahren ist keine Erõffnung in diesem Sinn. Unzulãssigkeit des Vollzugs einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe, wenn nicht feststeht, wann das fragliche Urteil erõffnet wurde und damit die Probezeit zu laufen begann. Revóca de/la sospensione condizionale de/la pena in caso di crimini o delitti durante il periodo di prova; inizio de/ periodo di prova (art. 32 cifra 3 CPM) 11 periodo di prova inizia con la notifica della sentenza con la quale l'esecuzione della pena privativa della libertà viene sospesa condizio- nalmente. La comunicazione orale della sentenza nella procedura contumaciale non e una notifica in tai senso. lnammissibilità dell'ese- cuzione di una pena privativa della libertà sospesa condizionalmente, se non e stabilito quando la sentenza in questione e stata notificata e quindi quando ha iniziato a decorrere il periodo di prova. 234

Considérant:

4. Dans un troisiéme moyen, le recourant critique la révocation du sursis octroyé le 30 janvier 1989 par le Tribunal de police en soutenant que le dé- lit qui lui est reproché n' a pas été commis pendant le délai d'épreuve. Ce moyen est fondé. Au terme de l'article 32, chiffre 3, alinéas 1 et 2 CPM, le juge doit révoquer le sursis si, pendant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit, à moins que son infraction né constitue un cas de peu de gravité pouvant justifier une mesure de substitution lorsque l'amendement du condamné peut être envisagé. Selan la jurisprudence, le délai commence dês la communication du juge- ment qui devient exécuto~e, ca.r c.'est lors de cette communication que le juge exprime l'espoir qt(une peine conditionnelle suffira à amender le condamné {ATF 109 IV 87; 90 IV 241). En l'espêce, le Tribunal de police de Genêve a condamné l. par défaut le 30 janvier -1989. Ainsi qu'il l'a déclaré au juge d'instruction militaire, l. avait oublié de se présenter à cette audience, ou il n'était pas assisté par un dé- fenseur. Selan l'article 228 CPP Ge, le Tribunal de police prononce géné- ralement son jugement oralement et séance tenante. Mais ce prononcé en séance publique ne saurait valoir communication du jugement à un condamné absent. A toute le moins, on ne voit pas comment le délai d'épreuve de l'article 41 CP, respectivement 32 CPM, pourrait commencer à courir sans que le principal intéressé le sache, car alors on pourrait difficilement lui reprocher ultérieurement d'avoir trompé d'une maniére ou d'une autre la confiance du juge dont il ne savait pas qu'il en bénéficiait. La critique de Maillefer, poúr qui on risquerait de ne jamais voir courir le délai d'épreuve et de se trouver dans une situation absurde, ne parait pas perti- nente (Maillefer, Le jugement contumacial en procédure pénale militaire, RPS, 1987, p. 199). Dans la procédure genevoise, le jugement motivé est notifié aux parties dans un délai maximu m de dix jours par le greffier. Seu le cette notification peut valoir communication dans le sens de la jurispru- dence précitée; et comme elle intervient à bref délai, on ne voit pas que le commencement du délai d'épreuve puisse être indéfiniment différé. Ni les piéces au dossier; ni l'interrogatoire d'l. ne permettent de fixer à quelle date le jugement du Tribunal de police du 30 janvier 1,989 lui a été communiqué. 11 n'est ainsi pas établi que le délai d'épreuve avait commen- cé à courir le 13 février 1989, date de la commission du délit de refus de 235

servir. Dés lors, la révocation du sursis prononcée en violation de l'article 32 CPM entraine la cassation du jugement du 27 mars 1992 su r ce point. (3 décembre 1992, l. e. MAG 1A} 54. Bemessung der Arbeitsleistung (Art. 81 Ziff. 2 Abs. 2 MStG, Fassung vom 5.1 0.1990) Bestãtigung der Rechtsprechung, wonach das . Regelmass. nu r unterschritten werden darf, wenn fallbezogene Umstãnde vorliegen, die einem Tatbeweis gleichkommen. Wohlgeordnete persõnliche Ver- hãltnisse konkretisieren die votn Gesetzgeber privilegierte Gesinnung und sind i~sofern eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 81 Ziff. 2 MStG, nic~t aber, darüber hiriaus, ein besonderer fall- bezogener Umstand für die ·Bemessung der Arbeitsleistung. Um einem Tatbeweis gleichzukommen, haben Art und Dauer der Einsãtze in der Regel den von der Gesetzgebung über die Arbeitsleistung (VAL [SR 824.1]; VAL-EVD [SR 824.22]) gestellten Anforderungen zu entsprechen und sollen deshalb in der Regel je mindestens 30 Tage dauern. Abweichungen mõgen sich rechtf~rtigen bei besonders an- spruchsvollen Einsãtzen. Durée de l'astreinte au travail (art. 81, chiffre 2, al. 2 CPM dans sa te- neur du 5.10.1990) Confirmation de la jurisprudence selon laquelle u ne durée inférieure à la durée normale de l'astreinte au travail ne peut être fixée qu'en pré- sence de circonstances particuliéres à l'espéce équivalant à une preuv~ par l'acte. Une situation personnelle ordonnée est certes un indice concret de l'état d'esprit. privilégié par le législateur et consti- . tu e sous cet aspect u ne condition de l'application de l'article 81, thif- fre 2 CPM, mais ne représente pas, de surcroit, une circonstance par- ticuliére à l'espéce dont il y aurait lieu de tenir compte pour fixer la durée de l'astreinte au travail. Afin qu'ils puissent être considérés comme équivalant à une preuve par l'acte, les engagements doivent répondre dans la régle, quant à leur nature et à leur· du~ée, aux exi- gences posées par la législation sur l'astreinte au travail (OAST [RS 824.1]; OAST- DFEP [RS 824.11]) et doivent des lors comporter dans la regle une durée de 30 jours par engagement. Selon le cas, des dé- rogàtions pourraient se Justifier pour des engagements particuliere- ment astreignants. 236

Durata de/ lavoro di pubblico interesse (art. 81 cfr. 2 cpv. 2 CPM ver- sione de l 5.1 0.1990) Conferm·a della giurisprudenza secondo la· quale si puà rimanere al di sotto della regola solo in circostanze particolari, equivalenti nella fat- tispecie a una prova del fatto. Una situazione personale ordinata e certamente un indizio concreto dello stato _intellettuale privilegiato dai legislatore e costituisce sotto questo aspetto una condizione di appli- cazione dell'art. 81 cfr. 2, ma no_n rappresenta, oltre a ciõ, una circo- stanza particolare della quale oc~orrerebbe tener conto nel fissare la durata del lavoro di pubblico interesse. Affinché possa esser.e consi- derata come equivalente di u na prova det fatto, la prestazione deve ri- spondere normalmente, per quanto riguarda la sua natura e· durata, alle esigenze legali relative al lavoro di pubblico interesse (OPL [RS 824.1]; OPL- DFEP (RS 824.11]) e deve perciõ generalmente compor- tare una durata di 30 giorni per prestazione. A dipendenza del caso, potrebbero essere giustificate delle deroghe per delle prestazioni par- ticolarmente esigenti. Aus den Erwagungen: . 2.a) Dass die personlichen Verhaltnisse des Beschwerdeführers durch- wegs in Ordnung sind, versteht sich bei jemandem, der unter Berufung auf ethische. Grundwerte darlegt, dass er den Militãrdienst mit seinem Gewissen nicht vereinbaren kann, eigentlich von selbst. Hierin liegt kein Tatbeweis. Denn eine schlechte Lebensführung stãnde der vom Gesetzgeber privilegierten Gesinnung von vornherein entgegen (MKGE 9 Nr. 42). Positive persõnliche Verhãltnisse rechtfertigen daher als solche nicht, das Regelmass der Arbeitsleistung zu unterschreiten.

b) Soziale Tatigkeiten i m Sin n eines ausserordentlichen un d mit besondern Opfern verbundenen Einsatzes im õffentlichen lnteresse kõnnen einem Tatbeweis gleichkommen. Gemeint sind allerdings nicht Einsãtze, die der Tãter nach eigenen Vorstellungen und Neigungen gestalten kann. Vielmehr haben Art und Dauer grundsãtzlich den von der Gesetzgebung an die Arbeitsleistung gestellten Anforderungen zu entsprechen (Art. 2 ff. VAL [SR 824.1 ); Art. 1 ff. VAL-EVD [SR 824.11]). Dies bedeutet namentlich, dass die einzelnen Einsãtze in der Regel mindestens 30 Tage dauern sollen (Art. 3'Abs. 4 VAL-EVD).

e) Der Beschwerdeführer hat verschiedene Aufgaben in der reformierten Kirchgemeinde lns wahrgenommen. Er. half in der Sonntagsschule, kümmerte sich um die _ Jugendgruppe und lei_tete zwei dreitãgige Konfirmanttenlager. Für einen Theologiestudenten ist solches nicht ausser- gewõhnlich, sondern gehõrt zu seinem beruflichen Werdegang. Abgesehen davon, handelte es sich je um Tãtigkeiten von kurzer Dauer. 237

d) In den Jahren 1986 bis 1991 hat der Beschwerdeführer an _sechs zweiwõchigen Jugendlagern des blauen Kreuzes teilgenommen. Ãhnliche Einsãtze werden von vielen, auch sozial nicht besonders engagierten Personen geleistet. Die Arbeit mit Kindern und Jugendlichen in einem Ferienlager ist verdienstvoll, stellt aber keine derartigen Anforderungen, dass sie einem Tatbeweis gleichkãme. Dass besondere Umstãnde vorgelegen hãtten, die eine andere Bewertung erheischen, folgt weder aus dem · Urteil und der Beschwerdeschrift noch aus den Akten. Au eh diese Einsãtze dauerten übrigens weniger als 30 Tage.

e) De r Beschwerdeführer hat .schliesslich an vier zweiwõchigen Lagern mit geistig B_ehinderten teilgenommen. Die Betreuung solcher Personen in einem Lager kann physisch und psychisch sehr streng sein und daher, unentgeltlich· geleistet, einem Tatbeweis gleichkommen. Entscheidend sind die konkreten Umstãnde; doch eben diese lassen sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, und auch in der Beschwerdeschrift wird in dieser Hinsicht, ausser dass kein Lohn ausbezahlt worden sei, nichts vorgebracht. Das Militãrkassationsgericht ist jedoch an die Begründung der Beschwerde nicht gebunden (Art. 189 Abs. 4 MStP). In einer Bestãtigung des Vereins zur Fõrderung und Betreuung geistig Behinderter der Region Lenzburg vom 9. Juni 1991 wird die Tãtigkeit des Beschwerdeführers umschrieben und nachdrücklich gelobt; er habe nebst vielen anderen Arbeiten mit bemerkenswerter Aufmerksamkeit und Zuverlãssigkeit die lntensivpflege an einem schwerstbehinderten Lagerteilnehmer besorgt (Akten, pag. 19/21 ). E ine BerücksichtigUng dieses Einsatzes unter dem Gesichtspunkt des Tatbeweises lãsst sich nicht zum vornherein ausschliessen. Die Vorinstanz hãtte hierüber Aufschlüsse veranlassen und namentlich prüfen soflen, ob der Beschwerdeführer in einer Weise gefordert war, die es rechtfertigt, die Dauer seiner Arbeitsleistung unter dem Regelmass festzusetzen. In diesem Sinn erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers betreffend die Dauer der Arbeitsleistung als begründet. (2. Apri11993, M. e. MAG 28) 55. Rekurs gegen Zwischenurteile; Grundsatze der Mündlichkeit, Unmitte/barkeit und Õffent/ichkeit des erstinstanz/ichen Militãr- strafprozesses (Art. 195 MStP; Art. 48, 124, 137-141 und 146 Abs. 1 MStP) Bestãtigung der Rechtsprechung, wonach der R~kurs gegen Zwischenurteile nicht zulãssig ist, wenn einer Partei keine schwerwiegenden Nachteile. erwachsen, wohl aber dann, wenn ein wesentlicher Verfahrensmangel, der das erstinstanzliche Verfahren 238

als rechtsstaàtlich bedenklich erscheinen liesse, nicht mehr behoben werden kõnnte. Die Verletzung der Grundsãtze der Mündlichkeit, Unmlttelbarkeit und Õffentlichkeit bedeutet einen wesentlichen Verfahrensmangel. Auch ein solcher Verfahrensmangel ist indes konkret, fali- und parteibezogen, zu rügen; auf abstrakte Rügen, die .auf eine gutachtliche Beurteilung zielen, tritt das Militãrkassa- tionsgericht mangels Beschwer. nicht ei n. Art. 124 MStP relativiert die Grundsãtze der Mündlichkeit, Unmittel- barkeit und Õffentlichkeit des erstinstanzlichen Verfahrens in weiterreichendem Masse als der Gesetzeswortlaut vermuten lãsst. Recours contre des jugements incidents; principes de /'ora/ité, de l'immédiateté et de la publicité des débats dans la procédure militaire de premiere instance {art. 195 PPM; art. 48, 124, 137 à 141 et 146, al. 1 PPM) Confirmation de la jurisprudence selon laquelle un recours contre un jugement incident est irrecevable lorsqu'aucun préjudice grave n'en résulte pour une partie, mais doit être admis lorsqu'une régle essen- tielle de procédure a été violée de maniàre à rendre la procédure de premiere instance critiquable du point de vue de l'état de droit et qu'il n~ serait plus possible d'y remédier ultérieurement. La violation des principes d'oralité, d'immédiateté et de publicité des débats constitue une violation de regles essentielles de la procédure. Cependant, une telle violation aussi doit être invoquée de maniere concrete, par réfé- rence aux circonstances particulieres de l'espece et de la partie concernée; des critiques abstraites visant à obte.nir une expertise sont irrecevables par le Tribunal militaire de cassation, faute de pré- judice. 11 résulte de l'article 124 PPM que les principes de 1•oralité, de l'immé- diateté et de la publicité des débats dans la .procédure de premiere instance ont une portée nettement moins absolue que ne le ferait pens!lr le texte législatif. Ricorso contro una decisione incidentale; principi dell'oralità, del- l'immediatezza e de/la pubblicità dei dibattimenti ne/la procedura mili- tare di prima istanza (art. 195 PPM; art. 48, 124, 137-141 e 146 cpv. 1 PPM). Conferma della giurisprudenza secondo la quale un ricorso contro . una decisione incidentale e irricevibile qualora non ne derivi alcun pregiudizio grave per .una parte, ma deve essere ammesso qualora una norma fondamentale di procedura sia stata violata in motlo da rendere la procedura di prima ista11za criticabile dai punto di vista del- lo stato di diritto e che sarebbe impossibile rimediarvi in seguito. La violazione dei principi dell'oralità, dell'immediatezza e della pubblicità dei dibattimenti costituisce una violazione delle norme fondamentali di procedura. Ciononostante, tale violazione deve ess.ere invocata in 239

modo concreto, in riferimento alle circostanze particolari della fatti- specie e alia parte interessata; in mancanza di pregiudizio, delle sole critiche astratte tendenti ad ottenere una perizia sono dichiarate irri- cevibili dai Tribunale militare di cassazione. Dall'art. 124 PPM risulta che i principi dell'oralità, dell'immediatezza e della pubblicità dei dibattimenti nella procedura di prima istanza han- no ·una portata chiaramente meno assoluta di come si potrebbe pre- sumere dai testo di legge. - Aus dem Sachverha/t: A. Das Divtsionsgericht 9A lehnte a~ 20. August 1992 ein Ausstands- begehren des Auditors ab. Dieser'hatte beantragt:

1. Diejenigen Richter mit Ausnahme des Prãsidenten, welche einzelne Aktenstücke der Voruntersuchung im Original oder: in Kopie vor der Hauptverhandlung erhalten und gesehen haben, haben von der Mitwirkung an der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten Abstand zu nehmen.

2. Falls die betroffenen Richter gemãss Ziff. 1 nicht von sich aus in den Ausstand treten, haben sãmtliche Mitglieder des Gerichtes für die Beratung und Entscheidung über den Antrag gemãss ~iff. 1 in den Ausstand zu tréten gestützt auf Art. 33 lit. a un d Art. 34 lit. b MStP.

3. Die Kosten dieses Zwischenverfahrens seien auszuscheiden und auf die Bundeskasse zu nehmen. B. Dem Ausstandsbegehren lag folgender Sachverhalt zugrunde: Kochgeh M. war nicht in den EK 1991 eingerückt. Deshalb befahl die Eidgenõssische Militãrverwaltung am 15. November 1991, eine Voruntersuchung gegen ihn durchzuführen. Diese ergab, dass sich Kochgeh M. seit Februar 1991 in Spanien aufhãlt. Durch Vermittlung der Schweizerischen Vertretung in Malaga erhielt er Gelegenheit, zu den gegen· ihn erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen. Óhne persõnlich befragt worden zu sein, wurde Kochgeh M. im Abwesenheitsverfahren angeklagt. Am 21. Juli 1992 lud der Prãsident des Divisionsgerichts 9A zur Hauptverhandlung vor. In Ziff. 5 seiner entsprechenden Verfügung befreite er den Angeklagten vom Erscheinen. In Ziff. 6 hielt er unter anderem fest: "Die Zusendung von Akten an die Richter vorgãngig der Hauptverhandlung bleibt angesichts der Dispensation des Angeklagten und der damit verbundenen Gegenstandslosigkeit des Unmittelbarkeits- und Mündlich- keitsprinzips vorbehalten". 240

Am ~ 17. August 1992 versandte der Prãsident des Divisionsgerichts 9A Kopien der wesentlichsten Aktenstücke (act. 2-7, 9-13, 14/2-14/5, 15-22, 22/1, 22/3 sowie 23-26) an die aufgebotenen Richter, ".mit der Bitte um Studium vorgãngig der Hauptverhandlung". Zu Beginn der Hauptverhandlung vom 20. August 1992 erhob der Auditor gestützt auf Art. 136 Abs. 1 MStP Einsprache gegen die Besetzung des Gerichts und stellte das eingangs wiedergegebene Ausstandsbegehren. Es wurdé abgelehnt, die Hauptverhandlung fortgesetzt. lm Protokoll vom ·20. · August 1992 wird festgehalten, dass in der Hauptverhandlung keine Akten erõffnet oder verlesen wurden, da "den Richtern ~ufgrund der vorgãngig erfolgteh Aktenzustellung die Akten zur Per~on, zu den militãrischen Verhãltnissen und zur Sache bekannt".waren. In der Folge verurteilte das Divisionsgericht 9A Kochgeh M. im Abwesenheitsverfahren· wegen vorsãtzlicher Dienstversãumnis im Sinn von Árt. 81a MStG und wegen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften im SinA von Art. 72 Ziff. 1 Abs. 1 MStG, bestrafte ihn ·mit 10 Tagen Gefãngnis, gewãhrte ihm den bedingten Strafvollzug unter Ansetzung einer Probezeit von 2 .Jahren und auferlegte ihm die Verfahrenskosten. C. Gegen den Entscheid; durch den sein Ausstandsbegehren abgelehnt worden war, erhebt der Auditor Rekurs mit folgendem Antrag: Der Beschluss des Div Ger 9A vom 20.8.1992 betreffend Ablehnung der Einsprache des Auditors gegen die Besetzung des Gerichts und betreffend Ablehnung des Ausschliessungs- und Ablehnungsbegehrens des Auditors gegen die einzeJnen fünf Richter (Protokoll der Hauptverhandlung, act. 33, Ziff. 9, Sei te 4) sei aufzuheben, di e Begehren des Auditors sei en gutzuheissen, und die Akten seien an das Div Ger 9A zurückzuweisen zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung in der gesetzlich vorgeschriebenen Form, unter Kostenfolge zulasten der Bundeskasse. Der amtliche Verteidiger verzichtet auf einen Antrag, wogegen der Prãsident des Divisionsgerichts 9A folgende Antrãge stellt:

1. Die Beilagen 2 (Schreiben des Prãsidenten 111 vom 21.2.1992 an die Richter der Sitzung vom 5.3.1992) und 3 (Schreiben von Ersatzrichter M.P. an den Prãsidenten 111 vom 26.2.1992) der Rekursschrift bzw. act. 41 b und 41c seien aus dem Recht zu weisen.

2. Der Rekúrs sei abzuweisen.

3. Die Kosten des Rekursverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. 241

Aus den Erwãgungen:

1. Der Rekurs richtet sich gegen den Entscheid des Divisionsgerichts 9A, durch den dieses das Ausstandsbegehren des Auditors abgelehnt hatte. In formeller Hinsicht liegt ei n prozessleitender Entscheid bzw. ei n Zwischenurteil vor (Robert HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [2.A .. Basel 1984] 8.124), wodurch das Verfahren zwar vorangetrieben, nicht aber abgeschlossen wird. Gegen Zwischenurteile ist der Rekurs (Art. 195 MStP) nicht allgemein zulãssig, insbes9ndere dann nicht, wenn einer Partei keine wesentlichen Nachteile erwachsen, falls eine Überprüfung durch eine weitere Gerichtsinstanz unterbleibt. Dagegen ist der Rekurs zulãssig, wenn ein wesentlicher Verfahrensmangel, der das erstinstanzliche Vetfahren als rechtsstaatlich bedenklich erscheinen liesse, ni eh t mehr behoben werden kõnnte. lnsbesondere die Verletzung des Anspruchs aut einen unbefangenen Richter gehõrt nach der Rechtsprechung des Militãrkassa- tionsgerichts zu den wesentlichen Verfahrerismãngeln (MKGE 10 Nr. 98; 11 Nr. 18). Die gleichen Überlegungen müssen auch für die angerufenen Verfahrensgrundsãtze der Unmittelbarkeit, Mündlichkeit und Úffentlichkeit der Hauptverhandlung gelten, da deren allfãllige Verletzung im Appella- tionsverfahren nicht mehr geheilt werden kõnnte. lnsofern erweist sich der Rekurs als zulãssig.

2. Der Rekurs ist innert 20 Tagen nach der schriftlichen Mitteilung des angefochtenen Entscheids schriftlich mit Antrag und Begründung beim Gericht einzureichen, dessen Entscheid angefochten ist (Art. 197 Abs. 1 MStP). Die Ablehnung seines Ausstandsbegehrens ist dem Auditor zwar bereits an der Hauptverhandlung vom 20. August 1992 mündlich eroffnet, aber erst rnit der Zustellung des schriftlich begründeten Entscheids am 9. November 199.2 schriftlich er.õffnet worden. Er hat seinen Rekurs mit Schreiben vom 21. August 1992 angekündigt und, nachdem er am 22. September 1992 das Protokoll der Hauptverhandlung erhalten hatte, mit Eingabe vom 1. Oktober 1992 schriftlich begründet. Nach Eingang des schriftlich begründeten Entscheids des Divisionsgerichts 9A, a m 9. November 1992, hat er seine Rekurseingabe ain gleichen Tag nochmals ausdrücklich bestãtigt. Es kann ~aher. offen bleiben, ob die Rekursfrist bereits mit der schriftlichen Mitteilung des Entscheiddispositivs oder erst mit der ZusteHung des schriftlich. begründeten Entscheids zu laufen begonnen hat, da die 20-tãgige Frist im Sinn von Art. 197 Abs. 1 MStP aut jeden F a li gewahrt ist.

3. In seiner Vernehmlassung vom 4. Januar 1993 beantragt der Prãsident deª Diyisionsgerichts 9A unter anderem, die Beilagen 2 und 3 zur Rekursschrift vom 1. Oktober 1992 aus dem Recht zu weisen. Bei der Beilage 2 handelt es sich um ein Schreiben des Prãsidenten des 242

Divisionsgerichts 9A vom 21. Februar 1992 an die für die Sitzung vom 5. Mãrz 1992 aufgebotenen Richter. Darin teilte der Prãsident mit, dass sich der Auditor der vorgãngigen Zustellung von Akten über die persõnlichen Verhãltnisse des Angeklagten widersetzt habe. Er legte den Richtern eine Kopie der entsprechenden Eingabe des Auditors sowie eine eigene Stellungnahme zur aufgeworfenen Rechtsfrage bei und ersuchte die Richter, ihm mitzuteilen, "ob Sie der Auffassung von Maj D. oder meiner Stellungnahme den Vorzug geben". " Bei der Beilage 3 handelt es sich um das Antwortschreiben von Ersatzrichter P.M. vom 26. Februar 1992 auf die Anfrage des Prãsidenten. Darin erklãrte P.M., dass der Entscheid über die Zustellung von Akten allein in die Zustãndigkeit des Prãsidenten falle. Zur Frage der vorgãngigen Aktenzirkulation kõnne und wolle er nicht Stellung nehmen. Bis heute sei es ihm nicht mõglich gewesen, rechtliche Abklãrungen zu dieser doch komplexen. Frage voriunehmen. Verfahrensrechtlich erachte er es für bedenklich, dass der Prãsident den Richtern e ine ausführliche schriftliche qtellungnahme zu den Antrãgen des Auditors habe zukommen lassen; dadurch fühle er sich befangen. Entgegen der Darstellung des Prãsidenten des Divisionsgerichts 9A , handelt es sich bei beiden Beilagen nicht um Schreiben, die ohne sein Wissen in die Hãnde des Auditors gelangt sind und auf einer geheimen Absprache zwischen dem Auditor und Ersatzrichter P.M. beruhen. Beide Schreiben sind, wie sich dem Zustellungsvermerk entnehmen lãsst, dem Auditor von den jeweiligen Absendern zur .Kenntnis gebracht worden. Deshalb besteht keine Veranlassung, die beiden Beilagen aus dem Recht zu weisen. 4. Es trifft zu, dass die Gruádsãtze der Mündlichkeit und der Unrr1ittelbarkeit den erstinstanzlichen Militãrstrafprozess kennzeichnen (Art. 137-141 MStP, Art. ·146 Abs. 1 MStP). Beide Grundsãtze gelten indes nicht absolut. Eine Bestimmung im Sinn von Art. 124 MStP, wonach der Prãsident des Divisionsgerichts in "verwickelten F ãllen . . . di e Ak te n ganz oder teilweise bei d en Richtern zirkulieren lassen" kan n, fan d si eh i m Entwurf des Bundesrats vom 7. Mãrz 1977 (Art. 121) noch nicht (881. 197'7 11 167). Vorgeschlagen wurde sie in der Kommission des Nationalrats, mit dem erklãrten Ziel, "dass das bis heute bekannte Unmittelbarkeitsprinzip des Militãrstrafprozesses eingeschrankt" werde; die "Mitglieder des Gerichtes sollten fortan das aktenniãssige Ergebnis der Voruntersuchung kennen, und im spãteren Stadium sollten nur noch Beweisaufnahmen angeordnet werden, wenn sie sich aufdrãngen". Oder: "Wenn es gilt, Widersprüche aufzuklãren oder Aussagen des Angeschuldigten zu werten, fühlt si eh de r Richter oft ausserstande, ei n Urteil abzugeben ... es ist se h r wichtig, dass der Richter die Akten vor der Verhandlung studieren kann" (Prot. vom p. Januar 1978, S. 65). lm Nationalrat bezeichnete 243

. . Kommissionsprãsident FRIEDRrCH vorab komplexe Fãlle, in denen sich die Aktenzirkulation aufdrãnge, fügte aber bei: "Die Frage [wann eine vorgãngige Aktenzirkulation stattfinden kõnne] wird in das Ermessen des Gerichtsprãsidenten gestellt. Di ese r kann di e Zirkulation veranlassen, wenn er es für nõtig hãlt. Er darf dann auch Praktikabilitãtserwãgungen Raum geben" (Amtl. Buli. NR 1978, 640). Die Prãmisse, auf welcher der Rekurs in erster Linie beruht - die Hauptverhandlung vor Divisionsgericht sei von den Grundsãtzen · der Unmittelbarkeit und der Mündlichkeit beherrscht -, ist durch die Revision vom 23. Mãrz 1979 relativiert worden. Wie die Entstehungsgeschichte zu Art. 124 2. Satz, MStP veranschaulicht, reicht diese Relativierung weiter als der wenig glückliche Gesetzeswortlaut ("In verwickelten Fãllen ... ") vermuten lãsst.

5. "Damit ein Legitimierter einen Entscheid anfechten kann, muss er durch diesen alich beschwert sein" (Robert HAUSER, a.a.O., S. 271 ). Dies gilt auch für den Auditor, der den parteifõrmig gestalteten Strafanspruch des Staates wahrzunehmen hat. Die von ihm gerügten Verfahrensmãngel sind deshalb konkret, fali- und parteibezogen, und nicht abstrakt, gleichsam gutachtlich, zu beurteilen. lm konkreten Einzelfall ist zu fragen, welchem Zweck die angerufenen Verfahrensgrundsãtze dienen, und zu klãren, welche tatsãchlichen Grundlagen gegeben sein müssen, damit sie überhaupt zum Tragen kommen kõnnen. .

6. Der Auditor verweist zu Recht darauf, dass das Gesetz mit Bezug auf die Unmittelbarkeit der Beweisabnahme nicht unterscheidet zwischen der Hauptverhandlung in Anwesenheit und der Hauptverhandl,ung in Abwesénheit des Angeklagten. Võllig korrekt gibt er sodann die Funktion des Unmittelbarkeitsprinzips wieder, indem er darauf verweist, dass das Gericht nach der erstinstanzlichen Militãrstrafprozess zugrunde liegenden Konzeption seinen Entscheid grundsãtzlich gestützt auf die eigenen und direkten Wahrnehmungen der Urteilsgrundlagen fãllt. Jede unmittelbare Beweisabnahm~ setzt jedoch voraus, dass die erforderlichen Beweismittel (Personen- oder Sachbeweise) an der Hauptverhandlung. zur Verfügung stehen. Eine mündliche und unmittelbare Abnahme von Personenbeweisen erfordert in diesem Sinn zwingend die persõnliche Anwesenheit der zu befragenden Personen an der · Hauptverhandlung. lm vorliegenden Verfahren war der Angeklagte vpm Erscheinen zur Hauptverhandlung befreit worden; es waren weder Zeugen zu befragen noch andere Beweise abzunehmen. Damit entfãllt von vornherein ein Verstoss gegen den Grundsa~ der Unmittelbarkeit, weil es bereits an den hierfür erforderlichen tatsãchlichen Grundlagen fehlte. Mi~ der Zulassung des Verfahrens gegen Abwesende hat der Gesetzgeber - wenn auch ohne a~sdrückliche entsprechende Regelung - in Kauf genommen, dass zumindest in bezug auf die Aussagen des Angeklagten der Grundsatz der Unmittelbarkeit durchbrochen wird. Dass im vorliegenden Fali an der Hauptverhandlung 244

neben der Befragung des Angeklagten zusãtzliche weitere Beweise abzunehmen gewesen wãren, hat der Auditor nicht geltend gemacht.

7. Mit de m Grundsatz de r Unmittelbarkeit hãngt d er Grundsatz de r Mündlichkeit der Beweisabnahme in tatsãchlicher und rechtlicher Hinsicht eng .zusammen. Die Unmittelbarkeit der Beweisabnahme wirq sicher- gestellt, indem eine mündliche Befragung des Angeklagten und allfãlliger Zeugen verlangt wird. Wiederum ist zu berücksichtigen, dass eine mündliche Beweisaufnahme zwingend die Anwesenheit. d er zu befragenden Personen voraussetzt. lst die einzige zu befragende Person - wie i m vorliegenden F a li de r Angeklagte - vom Erscheinen z ur Hauptverhandlung befreit, so erweist sich eine mündliche Beweisabnahme von vornherein aus tatsãchlichen Gründen als ausgeschlossen; unterbleibt sie, so wird dadurch kein verfahrensrechtlicher Grondsatz verletzt.

8. Offensichtlich hãtte der Auditor die Grundsãtze der Unmittelbarkeit und der Mündlichkeit nicht für verletzt erachtet, wenn das Gericht auf die vorgãngige Aktenzirkulation verzichtet und sãmtliche in der Vorunter- suchung erstellten Akten anlãsslich de r Hauptverhandlung vom 20. August 1992 verlesen hãtte. Eine andere Mõglichkeit, den beiden Verfahrens- grundsãtzen zumindest der Form nach gerecht zu werden, hãtte unter den gegebenen Umstãnden nicht bestanden. Sowohl dem Auditor als auch dem · amtlichen Verteidiger waren sãmtliche Akten bereits vor der Hauptverhandlung bekannt; ihre Parteirechte wurden deshalb durch den Verzicht auf das Verlesen an der Hauptverhandlung ni~ht beeintrãchtigt. Entsprechende Ausführungen des Auditors (bes. Rekurs, S. 8 ff.) beziehen sich denn auch ausschliesslich auf hypothetische Einflussnahmen der Parteien auf das Prozessgeschehen, die im vorliegenden Fali aus tatsãchlichen Grüf1den gar nicht zum Tragen kommen konnten; wie es sich damit verhalte, kann deshalb offen bleiben.

9. Der Auditor rügt weiter eine materielle Verletzung des Grundsatzes der Õffentlichkeit. Er macht geltend, die Õffentlichkeit sei· zwar formell zugelassen worden; das Divisionsgericht 9A habe ihr durch sein Vorgehen indes verunmõglicht, zur Kenntnis zu nehmen, worum es beim Verfahren gegen den Angeklagten im einzelnen ging. Es ist unbestritten, dass der Offentlichkeit Gelegenheit geboten worden war, an der Hauptverhandlung vom 20. August 1992 teilzunehmen. Mit Ausnahme eines Angehõrigen der Militãrjustiz, der bis zum Beginn der Parteivortrãge der Verhandlung beigewohnt hatte, waren indes keine weiteren Zuhõrer oder Zuhõrerinnen erschienen. Verzichtet aber die Óffentlichkeit im konkreten Fali in hohem Masse auf die ihr zugedachte Kontrollfunktion, so kann von einer Verletzung des Grundsatzes der Offentlichkeit, wiederum aus tatsãchlichen Gründen, kaum noch die Rede sein. Wie es sich verhielte, wenn das beanstandete Verfahren tatsãchlich "unter Aufsicht des Volkes" statt- 245

gefunden hãtte - hierauf beziehen sich die Vorbringen des Auditors (Bes. Rekurs,' S. 11 f.)-, kann unter den gegebenen Umstãnden offen bleiben.

10. Der Auditor rügt ferner, dass die an der Hauptverhandlung vom 20. August 1992 teilnehmenden Richter beim Entscheid über die Einsprache gegen die Besetzung des Gerichts (wegen Verletzung der Grundsãtze der Unmittelbarkeit und der Mündlichkeit) nicht in den Ausstand getreten seien. Die fünf Richter hãtten über diese Einsprache nicht unab~ãngig und unvoreingenommen beschlossen. Denn der Prãsident des Divisions- gerichts 9A habe bereits mit der Vorladung eine Stellungna~me zur Einsprache gegen die Besetzung des Gerichts abgegeben und überdies zu Beginn der Hauptverhandlung erklãrt, dass im Abwesenheitsverfahren die Grundsãtze der Unmittelbarkeit und der Mündlichkeit gegenstandslos seien; hinzu komme, dass er bereits in früheren Verfahren seine diesbezügliche Meinung kundgetan und die Richter zu beeinflussen versucht habe. Die anderen vier Richter hãtten an der Beschlu~sfassung nicht mitwirken dürfen, weil sie weder gegen die Ankündigung der Aktenzirkulatiqn noch gegen die Zustellung der Akten opponiert; sondern die erhaltenen Fotokopien zur Hauptverhandlung mitgebracht hãtten. l Die vom Auditor aufgeworfene Frage der vorgãngigen Aktenzirkulation ist allgemeiner verfahrensrechtlicher Natur und stand offensichtlich bereits in früheren Verfahren zur Diskussion. Die rechtlichen Argument~ hierüber waren lãngst ausgetauscht; zum Entscheid bedurfte es weder eines Beweisverfahrens noch einer Beweiswürdigung. Die besonderen Verhãltnisse des konkreten Falls waren für die Beurteilung der Rechtsfrage nicht erheblich. Bei dieser Sachlage muss es einem Gericht, aber auch einem einzelnen Richter unbenommen sein, sich auf die Entscheidfindung auch ausserhalb der eigentlichen Hauptverhandlung vorzubereiten, um sich eine Meinung zu bilderi und um seine Rechtsauffassung zu ãussern (MKGE 11 Nr. 22). Würde bereits darin ein Verstoss gegen die richterliche Unabhãngigkeit erblickt, so müsste jede Bestãtigung einer feststehenden Rechtsprechung oder jedes Referatssystem von vornherein als unzulãssig erklãrt werden. Solches ist nicht der Sinn des Anspruchs auf einen unabhãngigen und unparteiischen Richter.

11. Schliesslich rügt der Auditor, dass sãmtliche Richter über _das gegen sie gerichtete Ausstandsbegehren in eigener Sache entschieden hãtten, was sich mit Art. 33 Bst. a MStP nicht vereinbaren lasse. Zwar hat der Auditor das Ausstandsbegehren für jeden einzelnen der fünf Richter des Divisionsgerichts 9A gestellt. Er begründet es aber ausschliesslich mit Argumenten, die nicht in der Person des einzelnen Richters liegen, sondern das Gericht als solches betreffen: indem er die Frage der Aktenzirkulation gleichsam personifiziert und jeden Richter ablehnt, der diese . Frage anders beantwortet als er und in der Folge vor der Hauptverhandlung von den Akten Kenntnis nimmt. Ob ein Gericht 246

(unzulãssigerweise: MKGE 10 Nr. 102) als solches oder ob einzelne Richter abgelehnt werden, lãsst sich nicht immer leicht voneinander abgrenzen. Wie es sich damit verhalte, · kann offen bleiben. Denn dem Ausstandsbegehren des Auditors kommt keine selbstãndige Bedeutung zu: Es beruht auf dem gleichen Ansatz wie seine übrigen Rügen, d.h. auf seinem grundsãtzlich zutreffenden, aber nicht hinreichend fali- und parteibezogen relativierten Verstãndnis der Grundsãtze der Unmittel- barkeit, der Mündlichkeit und der Offentlichkeit; insofern handelt es sich um die personenbezogene Folgerung aus Rügen, , die das Militãrt<assa- tionsgericht im Sinn der vorstehenden Erwãgungen nicht für begründet era eh tet.

12. Weil der Rekurs des Auditors demnach abzuweisen ist, trãgt der Bund die Kosten des Verfahrens (Art. 199 Abs. 1 MStP). (2. April 1993, Aud e. Div Ger 9A) 56. l Bedingter Strafvollzug im Abwesenheitsverfahren (Art. 32 Ziff~ 1 MStG) Bestãtigung der Rechtsprechung, wonach es auch im Abwesen- heitsverfahren nicht von vornheréin ausgeschlossen ist, einem Angeklagten im Hinbiick auf . die Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs eine günstige Prognose zu stellen. Zu berücksichtigen ist dabei allerdings, dass ein im Abwesenheitsverfahren Verurteilter e ine Neubeurteilung i m ordentlichen Verfahren verlangen kan n; dort lassen sich die für eine günstige Prognose unérlãsslichen Er- messensfragen, die im Abwesenheitsverfahren nur zum Teil gekUirt werden kõnnen, eher. sachgerecht beantworten. Das Militãrkassa- tionsgericht auferlegt sich deshalb entsprechende Zurückhaltung, wenn es im Abwesenheitsverfahren gefãllte Entscheide zu Er- messensfragen überprüft. Sursis à l'exécution de la peine en cas de procédure par défaut (art. 32, chiffre 1 CPM) Confirmation de la jurisprudence, selon laquelle il n'est pas exclu d'emblée, dans une procédure par défaut, d'envisager un pronostic favorable quant à la conduite ultérieure de l'accusé en vue de l'octroi du sursis à l'exécution de la peine. 11 y a cependant lieu de tenir compte de la faculté dont dispose le condamné par défaut de deman .. der le relief et d'obtenir un nouveau jugement dans la procédure ordi- naire: dans ce cadre, il est plus facile de résoudre de maniàre appro- priée les questions d'appréciation qui se po~ent inévitablement pour 247

l'établi$sement d'un pronostic favorable et qui ne peuv~nt être éclair- cies que partiellement dans le cadre de la procédure par défaut. Pour cette raison, le Tribunal militaire de cassation s'impose une certaine retenue lorsqu'il est appelé à examiner des questions d'appréciation en relation avec des jugements rendus par défaut. Sospensione condízionale de/la pena in un procedimento contuma- ciale (art. 32 cfr. 1 CPM) Conferma della giurisprudenza, secondo la quale in un procedimento contumaciale non puo essere esclusa a priori la probabilità di una progno$i. favorevole, relativamente al comportamento futuro ctell'ac- cusato, per la concessione della sospensione condizionale della pe- na., D'altro canto bisogna tener conto della facoltà data al condannato in contumacia di domandaré la revQca della sentenza contumaciale e di ottenere un nuovo giudizio con procedura ordinaria: in quel caso troveranno p iu facile e. appropriata soluzione le questioni di apprez- zamento che inevitabilmente si pongono al momento della decisione sulla concessione o meno della sospensione condizionale della pena, ma che possono essere valutate solo parzialmente in sede di proce- dimento contumaciale. Per questi motivi il Tribunale militare di cassa- zione si impone u na certa cautela quando e chiamato a esaminare- questioni di apprezzamento in relazione a giudizi contumaciali. Aus den Erwãgungen: 3.a) Bei einer Kassationsbeschwerde, die sich auf Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP stützt, ist das Militãrkassationsgericht in seiner Entscheidungs- befugnis nicht an die Beschwerdebegründung gebunden (Art. 189 Abs. 4 MStP). lndessen ist ihm im Rahmen dieses Kassationsgrundes eine freie Überprüfung der Strafzumessung, bei welcher der Sachrichter über einen weiten Ermessensspielraum verfügt, verwehrt. Es kann nur bei einem Ermessensmissbrauch eingreifen, also namentlich dann, wenn die ausgesprochene Strafe als willkürlich hart zu bezeichnen ist (s. etwa MKGE vom 18. Juni 1990 i.S. ·a.s. und vom 17. Mãrz 1989 i.S. P.H.).

b) Gemãss Art. 32 Ziff. 1 Abs. 1 MStG kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe unter anderem dann aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Somit liegt auch der Entscheid über die Gewãhrung oder die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges weitgehend im Ermessen des Sachrichters. Das bedeutet allerdings nicht, dass dem Gericht bei der Anwendung der genannten Bestimmung keinerlei Schranken gesetzt wãren. Das Gericht hat im Rahmen der gesetzlichen Normen und Richtlinien einen mõglichst sachgemãssen Entscheid zu treffen. Es hat auch bei Ermessensentscheiden dem Grundgedanken des 248

Gesetzes gerecht zu werden und alle hiefür in Betracht fallenden Umstãnde angemessen zu berücksichtigen. Der Grundgedanke oder Zweck des bedingten Strafvollzuges liegt vor allem darin, zu verhindern, dass der Tãter wiederum straffãllig wird (Spezialprãvention). Erste Voraussetzung hiefür ist die bestimmte Aussicht auf eine innere und dauernde Besserung des Tãters, weshalb die blosse Hoffnung, er werde sich wider Erwarten wohlverhalten, nicht genügen kann. Andererseits vermõgen aber au~h Gründe der allgemeinen Abschreckung {Generalprãvention) für sich alleine die Vérweigerung des bedingten Strafvollzuges nicht zu rechtfertigen. Hingegen dürf~n sie neben persõnlichen Gründen berücksichtigt werden, wenn bestimmte Arten von Delikten wegen ihrer Hãufigkeit und Gefãhr~ichkeit ein~ besondere Strenge erfordern. An. diesen Grundsãtzen findet das richterliche Ermessen seine Grenzen. Wie erwãhnt, ist das Militãrkassationsgericht in der, ÜberprOfung von Ermessensentscheiden nicht frei; es darf daher hier erst eingreifen, wenn d er Sachrichter di e genannten Grenzen überschritten hat (MKGE 1 O Nr. 5 E. 2a und Nr. 14 E. 1, MKGE vom 11. September 1987 i.S. G.B.).

e) Auch im Abwesenheitsverfahren ist es nicht zum vornherein aus- geschlossen, einem Angeklagte11 mit Blick auf die Frage der Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges eine günstige Prognose zu stellen (s. etwa MKGE vom 20. September 1990 i.S. J.B.). Die Tatsache für sich alleine, dass ei n Angeklagter unbekannten Aufenth~ltes ·ist, kan n noch . nicht zu einer schlechten Prognose führen. Doch ist damit auch gesagt, dass ebenfalls im Abwesenheitsverfahren wenigstens in reduziertem Umfang, d.h. soweit die Umstãnde dies erlauben, Abklãrungen uber die persõnlichen Verhãltnisse und das Vorleben des Angeklagten zu treffen sind, wozu - wie bei der Strafzumessung schlechthin (Art. 44 MStG) - bei einem Tãter, der bereits Militãrdienst geleistet hat, auch die militãrische Führung gehõrt (vgl. Hauri, Kommentar MStG, N 26 und 30 zu Art. 32 MStG). Diese Abklãrungen müssen gewisse Anhaltspunkte dafür liefern, dass eine Besserung des Angeklagten e~artet werden kann, damit auch im Abwesenheitsverfahren eine günstige Prognose zu bejahen und entsprechend der bedingte Strafvollzug zu gewãhren ist. Was sich indes wegen des unbekannten Aufenthaltes des Angeklagten nicht nãher abklãren lãsst, hat dieser selber zu vertreten. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass ein in Abwesenheit Verurteilter gemãss Art. 156 MStP die Aufhebung des Abwesenheitsurteils verlangen kann, woraufhin die Neubeurteilung im ordentlichen Verfahren · stattfindet (Art. ·156 Abs. 3 MStP). Wenn dann im Rahmen der Wiederaufnahme des Verfahrens die Mõglichkeit besteht, eine im Abwesenheitsverfahren nicht restlos beantwortbare Ermessensfrage - hier also diejenige der Bejahung der gUnstigen Prognose bzw. der Gewãhrung des bedingten · Strafvollzuges - sachgerecht zu be~rteilen, so ist die 249

aufgezeigte Zurückhaltung des Militarkassationsgerichts bei der Über- prüfung dieser Ermessensfrage erst recht am Platz.

d) In Berücksichtigung dieser .Grundsãtze ist festzustellen, · dass die Vorinstanz die verschiedenen Elemente zur Beurteilung der Frage der günstigen Prognose bzw. der Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges in ohne weiteres vertretbarer Weise gewürdigt hat. Auch in bezug auf den Beschwerdeführer wãre es zwar geboten gewesen, persõnliche und militãrische Führungsberichte (bereits in der Voruntersuchung oder spãtestens auf Veranlassung des Divisionsgerichts) einzuholen; wie aufgezeigt, sind solche Berichte . insbesondere auch im· Abwesen- heitsverfahren, in welchem das Gericht keinen unmittelbaren Eindruck über den Angeklagten erhalten kann, soweit mõglich beizuziehen. Dies vermag aber nichts daran zu ãndern, dass derartige Berichte vorliegend zwar allenfalls für die Strafzumessung an sich, nicht aber für die hier einzig noch zu beurteilende Frage der Gewãhrung des· bedingten Strafvollzuges bedeutsam gewesen wãren. Der Beschwerdeführer befindet sich seit Mai 1991 unbekannten Aufenthalt~s im Ausland und hat den Wieder- holungskurs 1991, den Nachschiesskurs 1991 sowie den Wieder- holungskurs 1992 versãumt. Seine Meldeverhãltnisse hat er bis heute nicht geregelt, und · er hãlt auch keine militãriscnen Verbindungen · aufrecht. Demnach steht aller Wahrscheinlichkeit nach fest, dass er auch weiterhin seinen militãrischen Pflichten nicht . nachkommen, mithin durch die Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges nicht von der Begehung weiterer Vergehen abgehalten wird. Unter diesen Umstãnden kann. eine günstige Prognose als ausgeschlossen erachtet werden, ohne dass noch weitere ~eweiserhebungen getroffen . werden müssten. Entsprechend hat die Vorinstanz dadurch, dass sie dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug verweigert hat, Art. 32 Ziff. 1 MStG nicht verletzt. (2. April 1993, B. e. Div Ger 6) 57. Aktenwidrigkeit; fahrlãssige Kõrperverletzung a/s Fo/ge eines Sprengunfal/s (Art. 185 Abs. 1 Bst. f MStP; Art. 15 Abs. 3 und Art. 124 MStG) Bestãtigung der Rechtsprechung, wonach die willkürliche Feststellung des Sachverhalts den Hauptfall des Kassationsgrunds von Art. 185 Abs. 1 Bst. f MStP und Aktenwidrigkeit einen Sonderfall der willkürlichen Feststellung des S-achverhalts bildet. Wer als Leiter einer Sprengausbildung selber Sicherheits- bestimmungen verletzt, die verhindern wollen, dass jemand wãhrend der Sprengvorbereitungen die Hauptleitung mit der Zündmaschine 250

verbinde und den Zündimpuls auslõse, handelt · pflichtwidrig unsorgfãltig. Mit dem Fehlverhalten eines Auszubildenden hat er zu rechnen. Appréciation des faits en contradiction avec les pieces du dossier; /ésions corporelles par négligence à la su!te d'un accident d'explosifs (art. 185, at 1, lettre f PPM; art. 15, al. 3 et art. 124 CPM) Confirmation de la jurisprudence selon laquelle l'appréciation arbi .. traire des faits constitue le principal cas d'application du motif de cassation de l'art. 185, al. 1, lettre f PPM, u ne appréciation des faits en contradiction avec les piêces du dossier étant un cas particulier de l'appréciation arbitraire des faits. Commet une imprévoyance coupable le directeur d'un cours de for- mation à l'utilisation d'explosifs qui viole lui-même des prescriptions de sécurité visant à empêcher que, pendant les préparatifs de l'explo- sion, un participant du cours n'établisse le contact entre le détonateur et la ligne principale et ne déclenche ainsi la détonation. 11 doit en ef- fet compter avec la possibilité d'une fausse manoeuvre de la part d'une personne en formation. Apprezzamento dei fatti in contraddizione con g/i atti; lesioni colpose quali conseguenze di un'esplosione (art. 185 cpv. 1 lett. f PPM; art. 15 cpv. 3 e 124 CPM) Conferma della giurisprudenza secondo la quale l'arbitrario accerta- mento dei fatti costituisce il principale caso di applicazione del moti- vo di cassazione di cui all'art. 185 cpv. · 1 lett. f PPM, e l'accertamento dei fatti in contrasto con l'esito della procedura probatoria costituisce un caso particolare di. accertamento arbitraria de i fatti. . Commette un'imprevidenza colpevole il direttore di un corso di for- mazione per l'utilizzazione di esplosivi che viola lui medesimo le pre- scrizioni di sicurezza tendenti a impedire che durante i preparativi per l'esplosione, un partecipante del corso stabiUsca il contatto tra il de- tonatore e la linea principale cosi da provocare la detonazione. Egli deve in effetti considerare la possibilità di una manovra errata da par- . te di una persona che segue il corso di formazione. Aus dem Sachverhalt: A. Lt A. leitete am 28. Februar 1990 in der G RS 57/90 in der Kaserne Bremgarten die Sprengausbildung seines Zuges. Er liess im ·Keller des Truppenlagers das Sprengschema "EI Zündung 66 HU" erstellen und im Freien, vor dem Haupteingang des Truppenlagers, zusammensetzen. Dort liess er auch den Zündkreis mit dem Hauptleitungskabel verbinden und befahl einem Rekruten·, die Zündmaschine zu laden. Zu diesem Zweck übergab er ihm den Zündschlüssel, den er vorher aut sich getragen hatte. 251

Weil die Zündmaschine geladen war, konnte der Zündschlüssel nicht mehr . abgezogen werden; Lt A. beauftragte daher Kpl A., bei der Zündmaschine zu bleiben und auf diese aufzupassen. Weil Lt A. nicht kiar war, wo sich der Sprengplatz befand, liess er Adj Uof H., den Fachinstruktor· der Sap Kp 11/57 herbeirufen. Adj Uof H. begab sich dann mit der Gruppe, die beauftragt war, das Zündschema auszulegen, zum vorgesehenen Sprengplatz. Dabei wurde gleichzeitig das Haupt- leitungskabel, welches bereits vorher mit dem Zündschema verbunden worden war, abgerollt. Ein Rekrut stellte die Hauptleitungskabelrolle neben die Zündmaschine. Kpl A., der sich auftragsgemãss bei der Zündmaschine aufhielt, nahm dann aus unerfindlichen Gründen den Verbindungsstecker der Hauptleitungs- kab~lrolle, steckte ihn in die Buchse der Zündmaschine und stellte den Zündschalter mit dem Zündschlüssel auf die Position «Zünden». Dadurch kam es zur vorzeitigen Explosion der Sprengkapseln. Dereo 16 detonierten ~ gerade im Moment, als die Gruppe um Adj H. dabei war, das Sprengschema an d er Sprengstelle auszulegen. Dadurch erlitten Adj Uof H., Kpl R. und die Rekr T., Z. und K. leichte Gesichts- und Handverletzungen sowie~Gehõrtraumata. Rekr W. dagegen verlor das linke Auge, und sein rechtes Auge wurde derart verletzt, dass dessen Sehvermõgen heute noch 4-5 Prozent betrãgt; im weiteren zog er sich schwere Verletzungen am Gesicht und an beiden Hãnden zu. B. Das Divisionsger1cht 5 sprach Lt A. am 13. Februar 1990 der . fahrlãssigen Kõrperverletzung im Sinne von Art. 124 Ziff. 1 Abs. 1 MStG und Kpl A. der fahrlãssigen Kõrperverletzung ·i m Sin ne von Art. 124 Ziff. 1 Abs. 1 MStG sowie des Ungehorsams im ·sinne von Art. 61 Ziff. 1 Abs. 1 MStG schuldig; es bestrafte beide je mit 4 Monaten Gefãngnis unter Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges bei ei n er Probezeit von 2 Jahren. Adj Uof H. wurde von der Anklage fahrlãssiger Kõrperverletzung im Sinne von Art. 124 _Ziff. 1 Abs. 1 MStG freigesprochen. C. Das divisionsgerichtliche Urteil ist bezüglich Kpl A. und Adj Uof H. in Rechtskraft erwachsen. Lt A. erklãrte die Appellation. Das Militãr- appellationsgericht 2A bestãtigte am 12. Oktober 1992 das divisions- gerichtliche Urteil. · D. Gegen das Urteil des Militãrappellationsgerichtes 2A erklãrt d er amtliche Verteidiger von Lt A. Kassationsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, unter Kosten- un d Entschãdigungsfolgen zulasten des Staates. 252

Der Auditor des Divisionsgerichtes 5 beantragt die Abweisung der Kassa- tionsbeschwerde, unter Kosten- und Entschãdigungsfolgen. Der Prãsident des Militãrappellationsgerichtes 2A verzichtet auf einen Bericht gemãss Art. 187 Abs. 2 MStP. · Aus den Erwagungen: 1 ~ Die Kassationsbeschwerde stützt sich auf die Kassationsgründe gemãss Art. 185 Abs. 1 lit. d un d f MStP. Das Militãrkassationsgericht ist demnach bei der Prüfung nicht an die Beschwerdebegründung gebunden (Art. 189 Abs. 4 MStP). 2.a) Die Beschwerde macht einm~l geltend, es widersprãchen wesentliche tatsãchliche Feststellungen dem Ergebnis des Beweisverfahrens. Nach der Praxis des Militãrkassationsgerichtes bilden willkürliche Feststellung des Sachverhaltes den Hauptfall des Kassationsgrundes von Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP und Aktenwidrigkeit einen Spezialfall desselben (MKGE 10 Nr. 51 mit Hinweisen). Soweit das bürgerli.che Recht zwischen willkürlicher Beweiswürdigung und Aktenwidrigkeit ausdrücklich unterscheidet (so z.B. § 430 Abs. 1 Ziff. 4 und 5 StPO Zürich), werden die Mãngel an unterschiedliche Voraussetzungen geknüpft: Aktenwidrigkeit liegt darin, dass eine Akte gar nicht, unvollstãndig oder in unrichtiger Gestalt in die Beweiserhebung einbezogen wird (N. Schmid~ Strafprozessrecht, Zürich 1989, N r. 107 4 ). Willkürliche Beweiswürdigung liegt in tatsãchlichen Feststellungen, welche offensichtlich falsch bzw. offensichtlich unhaltbar sind oder auf einem offenbaren Versehen beruhen (BGE 101 la 306 Erw. 5); dies entspricht auch der militãrgerichtlichen Rechtsprechung (MKGE vom 20.3.1992 i.S. L., vom 4.12.1989 i.S. M.). Berücksichtigt dem-- entsprechend d er Richter, e in Aktenstück mit zutreffendem T ext, legt er e s aber in einer Weise, seinen Sachverhaltsfeststellungen _ zugrunde, die angefochten werden will, so steht nur die Willkürrüge offen (ZR 1991 Nr. 26). Diese Unterscheidung zwischen Aktenwidrigkeit und willkürlicher Beweiswürdigung ist auch der Anwendung von Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP zugrunde zu legen (MKGE vom 3.12.1992 i.S. K.H.).

b) In di ese m Lichte sind die zwei Rügen gegen tatsãchliche Feststellungen der Vorinstanz zu prüfen. · aa) Einmal wendet sich die Beschwerde gegen die Erwãgung d,es Militãrappellationsgerichtes, dass Kpl A. davon ausgehen durfte, die Zündmaschine sei ungeladen, und dass er wohl der Meinung gewesen sei, seine Manipulationen seien võllig ungefãhrlich. Der Verteidiger erblickt darin einen Widerspruch zur Einvernahme von Kpl A. im Untersuchungs- verfahren. Di e Aktenstelle, aúf welche er sich beruft (p. 4 7), la u tet: 253

«lch kann mir mein Verhalten auch deshalb nicht erklãren, weil ich in der RS mithelfen konnte, den "Weg der Schweiz" zu sprengen. Dabei habe ich verschiedene Male die Sprengkapseln in die Sprenglõcher· getan, darauf das Ka bel mit de r Zündma.schine. verbunden un d auf Anweisung eines privaten Bauleiters die Zündmaschine betãtigt. lch war auch am 20.2.1990 dabei, als das Kader von Adj Uof K. in bezug auf das Sprengen unter anderem auch betr. Lektion 2 instruiert wurde.» Nun ist zwar richtig, dass das Militãrappellationsgericht sich in seinen Erwãgungen nicht ausdrücklich auf die~~ Stelle bezieht. Es ãussert sich freilich nur darüber, ob die ãusseren Verhãltnisse es Kpl A. erlaubten, die. Zündmaschine als ungeladen und seine Manipulationen als ungefãhrlich zu wãhnen. Das sind rechtliche Schlussfolgerungen aus den Umstãnden, welche die Sorgfaltspflicht betreffen. Das Militãrappellationsgericht stellt nicht fest, Kpl A. habe diese Annahmen auch .effektiv getroffen. fm übrigen stünde eine solche Feststellung auch nicht im Widerspruch zum genannten Aktenstück. Kpl A. sagte nãmiÍch auf p. 46 aus: «Kaum hatt~ ich mit dem Stecker die Buchse der Zündmaschine berührt, kam es zur' Detonation. lch erschrak derart, dass ich den Stecker sofort wieder fallen liess. Nun sah ich auch den eingesteckten Zündschlüssel, der auf der Stellung "Zündung" stand ... » Daraus ergibt sich eindeutig, dass er den durch den Schlüssel angezeigten Ladezustand der Zündmaschine erst nach dem Unfal1 wahrnahm. Dié Vermutung des Militãrappellationsgerichtes, Kpl A. habe die Manipulation als. ungefãhrlich erachtet, ist durch sei ne Einlassung belegt, nãmlich durch de Explosion võllig überrascht worden zu sein. Sie ist im übrigen für die Beurteilung der strafrechtlichen Verantwortung von Lt A. unwesentlich. Selbst wenn nãmlich Kpl A~ aufgrund der in der RS angeeigneten Spreng- praxis und aufgrund der am 20. Februar 1990 erfolgten theoretischen lnstruktionen die Manipulationen als nicht ungefãhrlich beurteilt hãtte, wãre dies für die Beurteilung des adãquaten Kausalzusammenhangs bezüglich der Sorgfaltspflichtverletzung von Lt A. nicht von Bedeutung (vgl. nachstehend Erw. 3a/aa). b b) Sodann wendet si eh di e Beschwerde gegen die Erwãgung der Vorinstanz, Kpl A.'s Handlung sei keine ausserordentliche, sondern grundsãtzlich zum 'ÜbÚngsablauf gehõrige, lediglich unzeitige gewesen. Diese Feststellung wird als unbewiesen gerügt. Darin liegt jedoch keine Willkür; denn nach dem Gutachten der Gruppe für Rüstungsdienste gehõrt der Anschluss der Hauptleitung an die Zündmaschine tatsãchlich zum Sprengvorgang, hãtte aber erst erfolgen dürfen, nachdem die Truppe in Deckung gegangen, die Zündleitung · gemessen und ein Signal gegeben ~orden war (p. 193). 254

3.a) Zum zweiten macht die Kassationsbeschwerde Verletzung des Strafgesetzes geltend. aa) Das Militãrappellationsgericht hat L( A. fahrlãssiges Handeln zur Last gelegt. Di e pflichtwidrige Unsorgfalt begründet es damit, dass er Ziff. 100 des Regl. 57.12 (Sicherheitsvorschriften für d en Sprengdienst) verletzt habe. Sie verpflichtet den Sprengchef, den Zündschlüssel des Zünd- apparates stets bei sich zu tragen oder unter Verschluss aufzubewahren. Der Beschwerdeführer trãgt hiergegen vor, er habe diese Vorschrift respektiert: Der Zündschlüssel habe in . der Position «Laden» in der Zündmaschine gesteckt, der · Deckel der Maschine sei geschlossen gewesen; er habe ferner Kpl A. den Befehl erteilt, die Zündmaschine ~nd die Kabelrolle zu bewachen und dafür besorgt zu sein, dass niemand an die Zündvorrichtung herankomme. Diese Massnahmen seien der· Aufbewahrung unter Verschluss gleichwertig und gleichzustellen. Es gebe keine Reglementsvorschrift, welche es verbieten würde, die Zündmaschine vor dem eigentlichen Sprengen zu laden. Ein Abziehen des Schlüssels sei hingegen ohne Entladung der Zündmaschine gar nicht mõglich. Wenn nun das Laden vor der Sprengung nicht verboten sei, müsse es zwangslãufig auch erlaubt sein, den Zündschlüssel unter entsprechender Bewachung auf der Zündmaschine zu belassen. Ziff. 100 des Regl. 57.12 kan n vernünftigerweise nu r so verstanden werden, dass der Zündschlüs~el vor der Sprengung jedenfalls ausserhalb der Zündmaschine aufbewahrt werden muss. Sinn und Zweck der Vorschrift liegen nãmlich gerade darin, den Schlüssel so zu verwahren, dass ohne kõrperliche Mitwirkung des Sprengchefs keine Manipulationen an der Zündmaschine mõglich sind. Dies kann allein dadurch erreicht werden, dass ,der Sprengchef den Schlüssel auf ~ich trãgt oder an einem Ort einschliesst, zu dem nur er allein Zugang hat. Die Vorschrift verbietet es gerade, den direkten Gewahrsam am Schlüssel anderen Personen einzurãumen. Selbst wenn es zutrifft ... wie die Beschwerde behauptet, wbrüber sich das angefochtene Urteil ausschweigt -, dass einerseits die einschlãgigen Vorschriften nicht verbieten, die Zündmaschine zu laden, bevor die reglementsgemãssen Vorbereitungen der Sprengung, namentlich der Sprengbefehl, erfolgt sind (Aussage des Experten Rohrer, p. 669), und dass andererseits der Zündschlüssel aus d er Position «Laden», wo er zum Laden der Maschine benõtigt~wird, nicht mehr abgezogen werden kaon, es sei denn durch Drehen auf die Position «Zünden» (Gutachten WFD, p. 163), so würde dies Ziff. 100 Regl. 57.12 nicht aufheben un d noch weniger einen Widerspruch dazu bedeuten: Dem· Sprengchef is~ es unbenommen, die Zündmaschine zu Uebungszwecken auf- und entladen zu lassen oder die geladene Maschine, wenn eine Sprengung vorbereitet wird, samt Schlüssel einzuschliessen. 255

Dazu kommt, dass L t A. unbestrittenermassen Ziff. 8·1 Regl. 57.13 missachtete, wonach beim Zusammenbau einer elektrischen Zündleitung von der elektrischen Sprengkapsel zur Zündmaschine gebaut . werden muss, indem er den Auftrag ·erteilte, den Zündkreis vorzeitig mit dem Hauptleitungskabel zu verbinden und die Zündleitung vom Standort der Zündmaschine zum Sprengplatz hin ausbauen Uess. Allein schon die VerletZung. dieser Vorschrift, welche ihrerseits ei ne Explosion wãhrend de r Arbeit der Truppe i)n den Sprengkapseln verhindert hãtte, würde für die pflichtwidrige Unsorgfalt ausreichen. Die Vorinstanz hat demnach Art. 15 Abs. 3 MStG nicht unzutreffend angewendet. bb) Die Beschwerde stellt den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten von Lt A. und den eingetretenen Kõrperverletzungen nicht in Frage. Hingegen bestreitet sie sinngemãss die Adãquanz, mithin die Rechtserheblichkeit des Kausalzusammenhangs, welche das Militãr- appellationsgericht bejahte. Zur Begründung macht sie geltend, ein adãquater Kausalzusammenhang sei dann nicht gegeben, bzw. werde unterbrochen, wenn die von einem Dritten gesetzte Mitursache einem derart unsinnigen Verhalten zuzl)schreiben sei, dass nach dem gewõhnlichen Lauf der Dinge damit schlechthin nicht habe gerechnet werden müssen. Ein solches Drittverhalten liege bei Kpl A. vor. lhm sei nãmlich der Befehl erteilt worden, die Zündmaschine zu bewachen, damit daran niemand jrgendwelche Manipulationen vornehme. Er habe sãmtliche Sicherheitsvorschriften im Zusammenhang mit dem Sprengdienst gekannt, und es sei ihm kiar gewesen, dass die Verbindung des Hauptleitungs- kabels mit der Zündmaschirie erst hergestellt werden dürfe, wenn die Truppe in Deckung sei, und dass ohne Befehl des Sprengchefs nicht gezündet werden dürfe. Dass sich der Uof hierüber durch eine mehraktige Operation - Gang zur Kabelrolle, Abwicklung des Ver,bindungskabels, Einstecken des Steckers in die Buchse der Zündmaschine, Entfernen des Deckels bei der Zündmaschine, Schalten der Auslõsevorrichtung auf die Stufe «Zündung» - hinwegsetzen würde, damit habe Lt A. schlechterdings nicht rechnen müssen. Ob die Voraussetzungen für einen adãquaten Kausalzusammenhang gegeben sind, ist Rechtsfrage und wird vom Militãrkassationsgericht in Übereinstimmung m.it der bundesgerichtlichen Rechtsprechung frei geprüft (MKGE 10 Nr. 72 Erw. 4 S. 242, Nr. 108 Erw. 4 a.A., mit Verweisungen). Die Voraussetzungen liegen vor, wenn das sorgfaltswidrige Verhalten des Tãters nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewõhnlichen Lauf der Dinge geeignet war, die eingetretenen Verletzungen herbeizuführen oder deren Eintritt zu begünstigen (BGE 115 IV 243; Pra 1991 ~- 212 Erw. 2a; MKGE a.a.O., je mit Verweisungen). Allerdings müssen in die zur Prüfung der Rechtserheb~ichkeit des Kausalzusammenhangs anzustellende 256

Prognose auch entfemte Mõglichkeiten mit einbezogen werden, und lediglich ganz entfernte Zufãlligkeiten, die das Leben vernünftigerweise ausser acht lãsst, sind nicht zu berücksichtigen (MKGE 10 Nr. 72 Erw. 4 S. 242). Eine rechtserhebliche Kausalitãt ist hingegen zu verneinen, wenn die natürliche Verursachung soweit ausserhalb- der normalen Lebenserfahrung liegt, dass die Folge nicht zu erwarten war (MKGE 10 Nr. 72 S. 242; BGE 115 IV 207). Nach diesen Grundsãtzen ·kann ein spãteres Drittverhalten den adãquaten Kausalzusammenhang verhindern ( «aufheben» ), nãmlich dann, wenn es so ausserordentlich, unsinnig oder überspannt ist, dass es nicht vorausgesehen werden kann und zudem derart ins Gewicht fãllt, dass es als die wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des fraglichen Ereignisses erscheint und alle anderen Ursachen, die zu seinem Eintritt beigetragen haben, insbesondere das Verhalten des Tãters, in den Hintergrund drãngt (BGE 115 IV 102 Erw. 2b, 100 IV 284 [Práxis 1975 Nr. 67] Erw. 3d; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch- Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 18 n. 27). Der Urheber der Erstursache wird also dann entlastet, wenn er darauf vertrauen durfte, der Dritte beobachte selbst die ihm obliegende Sorgfalt. Dieses sog. Vertrauensprinzip wurde in der Rechtsprechung zum Strassenverkehr entwickelt, beansprucht jedoch allgemeine Gültigkeit (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht - AT l, Bern 1982, § 16 N. 51; Nollffrechsel, Schweizerisches Strafrecht- AT l, 3. A., Zürich 1990, 219. Z.B. BGE 101 IV 401 f.; der Sache nach auch MKGE 8 Nr. 47 Erw. 3). Kein solches Vertrauen kann nach der Praxis beanspruchen, wer sich selber sorgfaltswidrig verhãlt (Stratenwerth, a.a.O., N. 53; BGE 100 IV 188 f.; vgl. auch MKGE, a.a.O.), wenn Anzeichen für fehlerhaftes Drittverhalten\ bestehen (Stratenwerth, a.a.O.; Rehberg, Strafrecht l, 5~ A., Zürich 1993, 203; BGE 98 IV 273) und wenn die Sorgfaltspflicht gera~e zum lnhalt hat, das Verhalten des Dritten in bezug aut dessen Gefahrenpotential zu überwachen (Stratenwerth, a.a.O., N. 54). Vorliegend ist einzurãumen, dass sich Kpl A., der den Befehl erhalten hatte, die Zündmaschine zu überwachen, damit nichts passieren konnte, pflichtwidrig verhielt, indem er vorschrifts- und befehlswidrig den Stecker aus dem Fach der Kabelrolle nahm, ihn in die Buchse der Zündmaschine einsteckte, den Deckel der Zündmaschine entfernte und den steckenden Zündschlüssel aut die Position "Zünden" schaltete, wie sich aus der unangefochtenen Sachdarstellung der Vorinstanz ergibt (angefochtenes Urteil,. S. 7). Ei n solches Verhalten war auch insofern unverstãndlich, al s Kpl A. im Sprengdienst theoretische sowie praktische Kenntnisse hatte und die zugehõrigen Vorschriften kannte oder zumindest hãtte kennen sollen. Andererseits stellt das Militãrappellationsgericht unangefochten fest, dass Lt A. dem Uof nicht ausdrücklich mitgeteilt hat, die Zündmaschine sei geladen (angefochtenes Urteil. S. 8). Es bestand somit eine konkrete Mõglichkeit, dieser werde sie für ungeladen und eigene Manipulationen deshalb für ungefãhrlich halten. Vor allem aber missachtete der Beschwerdeführer selbst zwei wichtige Sicherheitsvorschriften, die gerade 257

solches gefãhrdendes Verhalten deshalb zu verhindern bezwecken, weil Sprerigarbeiten mit hohen Gefahren verbunden sind und erfahrungs- . gemãss i m Zusammenwirken mehrerer - besonders wenn sie in Ausbildung stehen - eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit von Fehlmanipulationen liegt. Die Vorinstanz hat demnach das Vorhandensein eines adãquaten Kausalzusammenhangs zu Recht bejaht. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang auch geltend, der Erfolg sei für ihn nicht voraussehbar gewesen. In der Tat verlangt die Doktrin, dass der effektive Kausalverlauf für den Urheber der Ursache in den Umrissen überblickbar sei {Stratenwerth, a.a.O., N. 17; Rehberg, a.a.O., 206; Noii/Trechsel, a.a.O., 223), wogegen sich die Praxis damit begnügt, dass für ihn ein Erfolg von der Art des - wi~ auch immer - eingetretenen vorhersehbar sei (BGE 115 IV 207). Die Lehre gibt der Fahrlãssigkeitsverantwortung damit einen engeren Rahmen als die Rechtsprechung. Auf diese Differenz ist jedoch nicht nãher einzugehen, weil die beiden vom Beschwerdeführer verletzten Sicherheitsbestim- mungen gerade verhindern wollen, dass jemand wãhrend der Sprengvorbereitungen die Hauptleitung mit der Zündmaschine verbinde und den Zündimpuls auslõse. Da die Verwahrungspflicht des Schlüssels nicht delegiert werden kann, war der Urheber der Fehlmanipulationen- ein ebenfalls in Ausbildung stehender Uof - ebensowenig ausserhalb des Regelungsber~iches der Vorschriften. Das Verhalten"von Kpl A. war damit auch vorhersehbar. Das Militãrappellationsgericht hat Art. 15 Abs. 3 MStG auch in dieser Beziehung_ nicht verletzt. 4. Die ~assationsbeschwerde ist demnach abzuweisen. Da der Beschwerdeführer unterliegt und keine besonderen Gründe zur Beschwer- deführung gegeben sind, hat er die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 193 Abs. 1, Art. 151 Abs. 1 MStP). (11. Juni 1993, A. e. MAG 2) 58. Astreinte au travail au cours du délai d'épreuve (art .. 32, chiffre 3, al. 1 CPM) Lorsqu•un objecteur de conscience est astreint à un travail d'intérêt public (art. 81, chiffre 2 CPM dans sa t_eneur du 5.1 0.1990), il n'a pas commis de crime ou de délit au sens de l'art. 32, chiffre 3, al. 1 CPM en liaison avec l'art. 9 a PPM. Des lors, le juge qui astreint un objec- teur de _conscience à un travail d'intérêt public, n'a pas à se pronon- 258

cer sur la révocation du sursis dont était assorti une condamnation antérieure. Verpflichtung zu einer Arbeitsleistung wãhrend der Probezeit {Art. 32 Ziff. 3 Abs. 1 MStG) Wird ein Dienstverweigerer zu einer Arbeitsleistung im õffentlichen lnteresse verpflichtet (Art. 81 Ziff. 2 MStG, Fassung vom 5.1 0.1990), so hat er kein Verbrechen oder Vergehen im Sinn von Art. 32 Ziff. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 9a MStG begangen. Der ·Richter, der einen Dienstverweigerer zu einer Arbeitsleistung im õffentlichen lnteresse verpflichtet, hat· demnach nicht über den Vollzug einer früheren bedingt aufgeschobenen Strafe zu entscheiden. Obbligo a/la prestazione di un lavoro di pubb/ico interesse durante íl periodo di prova (art. 32 cfr. 3 cpv. 1 CPM) Allorquando un obiettore di coscienza viene obbligato a prestare un lavoro di pubblico 'interesse (art. 81 cfr. 2 CPM nella versione del 5.1 0.1990), questi no n ha commesso un eri m ine o un delitto ai se n si dell'art. 32 cfr. 3 cpv. 1 CPM in relazione con l'art. 9a CPM. Perciõ il giudice che obbtiga un obiettore di coscienza a prestare un lavoro di pubblico interesse, non ~eve pronunciarsi sulla revoca della sospen- sione condizionale della pena concessa per una precedente condan- na. Résumé des faits: A. P ar jugement du 5 novembre 1992, le Tribunal militaire d'appel 1 B a re- connu la recrue F,.M. coupable de refus de servir au sens de l'art. 81 eh. 2 CPM, l'a astreinte à un travail d'intérêt général de 540 jours, l'a -exclue de l'armée et a mis à sa charge 'les frais de premiére instance, par Fr. 600.--, à l'exclusion des frais d'appel laissés à la charge de la Confédération. Le Tribunal a par ailleurs renoncé à révoquer le sursis dont était assortie une peine de cinq mois d'emprisonnement prononcée le 28 aoOt 1990 par le Tribunal correctionnel du district d'Yverdon. B. Les faits de la cause peuvent être résumés ain si : F.M. est un témoin de Jéhovah qui a reçu le baptême le 14 juillet 1990. En janvier 1991, il a sollicité l'exemption du service militaire pour objection de conscience et n'a pas effectué I'ER à laquelle il était convoqué en février 1991. P ar jugement du 29 octobre 1991, le Tribunal militaire de division 1 avait reconnu F.M. coupable de refus de servir, l'avait astreint à un travail d'inté- rêt général de dix-huit mois, l'avait exclu de l'armée et avait mis les frais à 259

sa charge, par Fr. 600.--. 11 avait aussi révoqué le sursis d'une durée de deux ans assortissant la peine de cinq mois d'emprisonnement prononcée le 28 aoOt 1990 par le Tribunal correctionnel du district d'Yverdon pour in- fraction à la loi fédérale sur les stupéfiants et contravention à la loi vau- doise su r le port et la détention d'armes. C. Statuant ·le 5 novembre 1992 sur un appel du condamné.limité à la ré- vocation du sursis, le Tribunal d'appel 1 B Iu i a donné raison su r ce point. 11 a par ailleurs prononcé un jugement identique à celui des premiers juges. D. P ar déclaration écrite du 6 novembre 1992, l'auditeur du Tribunal mili- taire de division 1 a déclaré se pourvoir en cassation contre le jugement d'appel. Les · motifs de ce dernier lui ont été communiqués le 11 février

1993. Dans un mémoire du 2 mars suivant, l'éluditeur a conclu au maintien de la condamna'tion prononcée en appel, mais en demandant la révocation du sursis octroyé le 28 aoOt 1990 par le Tribunal correctionnel du district d'Yverdon et la condamnation de M. aux frais des trois instances. · E. Dans un mémoire de réponse du 24 mars 1993, le défenseur de l'intimé a conclu au rejet du pourvoi et au maintien du jugement entrepris. F. Le président du Tribunal militaire 'd'appel 1 B n'a pas déposé d'observa- tions. Considérant:

1. La voie de la cassation est ouverte contre un jugement rendu par un tri- bunal d'appel (art. 184 al. 1 let. .a PPM). L'auditeur a qualité pour se pour- voir en cassation (art. 186 al. 1 PPM). Annoncé par écrit dans les cinq jours dés la communication orale du jugement (art. 186 al. 2 PPM), motivé dans le délai imparti (art. 187 al. 1 PPM) et invoquant un motif de cassa- tion, à savoir une violation de la loi pénale (art. 185 al. 1 let. d PPM), le pourvoi est recevable en la forme.

2. A l'appui du pourvoi, l'auditeur invoque une faússe application de l'art. 32 CPM : selan lui, dés l'instant ou le Tribunal militaire d'appel a reconnu F.M. coupable d'un délit dans un cas qui n'est pas de peu de gravité, il était tenu de révoquer le sursis octroyé antérieurement par le Tribunal correc- tionnel du district d'Yverdon, comme les premiers juges l'avaient admis.

a) Selan l'article 32 eh. 3 aL 1 CPM, le juge ordonnera l'exécution de la peine notamment si, pendant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit. Le nouvel acte délictueux doit revêtir une certaine gravi- té, à savoir être passible d'une peine de réclusion ou d'emprisonnement, selan la définition de l'article 9a CPM (selan novelle du 20 mars 1992, RO 260