MKGE 10 Nr. 93

Nr. 93 310 Nachtriigliche Dienstbereitschaft Der Tãter kann sieh nur solange naehtrãglieh zum Dienst stellen, als des- seu Leistung vorsehriftsgemãss noeh, mõglich ist. Verspãtete Dienstbereit- sehaft ist lediglieh im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung (Art. 44 MStG) zu würdigen. Insoumission intentionneHe; volonté de se présenter plus tard au serrice (Art. 81, eh. l, 2e al.; eh. 4 CPM) Distinction entre dol éventuel et négligence (art. 81, eh. l, 2e al.; eh. 4 CPM) La question de savoir avee quelle eonseienee et volonté l'auteur a agi est une question de fait, que le TMC ne peut revoir que soos l'angle de l'arbi- traire. Le tribunal n'a pas fait preuve d'arbitraire en admettant qu'un militaire, habitué à voler en avion et qui néglige d'entreprendre les démarehes néees- suires en vue de son retour en Suisse avant le début du CR, prend le risque d'entrer en serviee en retard. De même le militaire qui voyage au Proehe- Orient avee 170.- fr. en poehe, alors que son CR va eommeneer dans quel- quesjours, prend le risque d'entrer en serviee en retard à eause de la possible survenanee, au plan finaneier, d'événements qui rendraient impossible un re to ur en Suisse. Pour distinguer le do l éventuel de la négligenee, peu importe que l'inté- ressé annonee à son eommandaót son retour tardif de l'étranger et rejoigne sa troupe des son retour en Suisse. Volonté de se présenter au service plus tard L'auteur ne peut se présenter plus tard au serviee que dans la mesure ou l'aeeomplissement du serviee est eneore possible en vertu des preseriptions. L'intention de faire le serviee plus tard ne peut être retenue que dans le eadre des eriteres généraux de fiXation de la peine (art. 44 CPM). Omissione intenzionale del servizio; successiva disponibilità a prestare servizio (art. 81 efr. l epv. 2; efr. 4 CPM) Distinzione tra dolo eventuale e negligenza La valutazione della eoseienza e della volontà eon eui il reo ha agito e questione di fatto ebe il TMC puo esaminare unieamente sotto il profilo del- 1' arbitrio. No n e arbitrario ritenere ebe un milite, abituato a viaggi in aereo, il quale omette di intraprendere le pratiehe neeessarie per assieurarsi un tempestivo rientro in Svizzera, prima dell'inizio del CR, eorre il risehio di entrare tardi- vamente in servizio; eosl dieasi del milite, il quale viaggia n ei Vieino Oriente eon so li 170.- fr. in tasea, in quanto eonsapevole ebe prevedibili diffieoltà di earattere fmanziario potrebbero eausare un ritorno tardivo. P er distinguere tra do lo eventuale e negligenza e irrilevante ebe l'interes- sato annunei al su o eomandante il su o rientro tardivo dall'este ro e si presenti alia propria unità immediatamente dopo il suo arrivo in Svizzera.

311 Nr. 93 Successiva disponibilità a prestare servizio 11 ritardo nell'entrata in servizio e ammissibile unicamente se il corso sarà valido in base alle vigenti prescrizioni. Si puõ tener conto della disponibilità a prestare il servizio malgrado il ritardo, solo nell'ambito della commisura- zione della pena (art. 44 CPM). Aus den Erwiigungen: l.- Zur Qualifikation des eventualvorsiitzlichen oder fahrliissigen Dienstversiiumnisses Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die Vorinstanz habe den Begriff des Eventualvorsatzes verkannt. Er bringt aber vor, durch die Annahme eines Eventualvorsatzes habe sie eine Vorschrift des Militarstraf- gesetzes verletzt, indem sie Art. 81 MStG unrichtig angewandt habe. Mit welchem Wissen und Willen der Tater handelt, ist eine Frage des inneren Tatbestands un d damit eine solche tatsachlicher N a tur, di e vorn Kassationsgericht nur auf Willkür überprüft werden kann. Eine Gesetzes- verletzung kõnnte somit darin liegen, dass das Militarappellationsgericht aufgrund willkürlicher Beweiswürdigung einen Eventualvorsatz angenom- menhatte (MKGE 10 N r. 33 E. 2). In diesem Sinne sind die Vorbringungen des Beschwerdeführers zu überprüfen. Die Vorinstanz bewertete die Tatsache, dass der Beschwerdeführer sei- nen Rückflug nicht bereits in der Schweiz oder sofort bei seiner Ankunft in Damaskus gebucht hatte; noch als pflichtwidrige Unvorsichtigkeit und somit als fahrlassiges Verhalten. Anders zu werten seien die nicht persõnli- che Vorsprache zwecks Buchung in Darnaskus und der Verzicht auf eine sofortige Fahrt nach Damaskus nach Meldung des ausgebuchten Fluges. Di ese U nterlassungen kamen e in er Inkaufnahme un d Billigung des Erfolges gleich. Unter diesen Umstanden habe der Beschwerdeführer den Militar- dienst im Sinne der Rechtsprechung eventualvorsatzlich versaumt. Diese Qualifizierung nahm das Militarappellationsgericht aus folgenden Erwa- gungen nicht aufgrund einer willkürlichen Beweiswürdigung vor:

- Wenn dem Kurier auch abgeraten worden sein sollte, angesichts der langen Warteliste eine Buchung vorzunehmen, so ist de m MAG beizupflich- ten, dass sich der Beschwerdeführer trotzdem hatte bemühen müssen, die- sen Flug - neben Reservationen für spatere Flüge - zu buchen, um als Standby-Passagier den Flug des 26. April 1984 benützen zu kõnnen. Der nach eigenen Aussagen nicht flugungewohnte Beschwerdeführer hatte wissen müssen, dass auch bei ausgebuchten Flügen immer die Mõglichkeit besteht, das s einzelne Passagiere in letzter Minute nicht erscheinen. Er hatte auch alles versuchen müssen, 'allenfalls auf anderem Weg aus Beirut oder aus Syrien nach Europa zu gelangen. Auch durfte der Beschwerdeführer in der damaligen Situation nicht annehmen, es bestünde objektiv keine Mõglichkeit zur Rückkehr. Seine gegenteilige Auffassung erweist sich als mit den Akten in Widerspruch stehend.

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- Willkürliche Beweiswürdigung kann der Vorinstanz auch nicht vorge- worfen werden, wenn sie den angeblich unvorhergesehenen Zwangsum- tausch an der libanesisch-syrischen Grenze nicht als entlastend wertete. W er mit bloss F r. 170.-Bargeld d en N ahen Os te n bereist, obwohl er innert weni- ger Tage in der Schweiz in den Wiederholungskurs einrücken muss, nimmt di e Mõglichkeit in Kauf, dass irgendein finanziell relevanter Zwischenfall auftreten kann, der ihm die Weiterreise verunmõglicht.

- Irrelevant für die Frage des Eventualvorsatzes ist schliesslich der Umstand, dass der Beschwerdeführer de n Truppenkommandanten über di e verspãtete Rückkehr informieren liess und sich nach dem Eintreffen in Zürich raschmõglichst auf den Weg zu seiner Truppe begeben hat.

- Es folgt daraus, dass das MAG keine willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen hat, wenn es zum Schluss gekommen ist, der Beschwerdefüh- rer ha be di e Mõglichkeit eines strafbaren V erhaltens vorausgesehen un d dessen Verwirklichung in Kauf genommen. Demnach liegt auch keine Gesetzesverletzung vor, weshalb sich die Kassationsbeschwerde bereits in diesem Punkt als unbegründet erweist. 2.- Z ur Strafzumessung

a) Es wird geltend gemacht, das MAG habe die Regeln über die Straf- zumessung durch fehlende Berücksichtigung des Strafmilderungsgrundes von Art. 81 Ziff. 4 MStG, welcher für den Eventualfall einer Bestrafung wegen vorsãtzlichen Dienstversãumnisses geltend gemacht worden sei, ver- letzt. Da bei sei di ese Verletzung schon deshalb e ine qualifizierte, weil aus de r Begründung der Vorinstanz nicht einmal kiar ersichtlich sei, weshalb die Voraussetzungen des Art. 81 Ziff. 4 MStG nicht gegeben sein sollten. Vor- aussetzung de r Anwendung von Art. 81 Ziff. 4 MStG sei n ur, dass sich der Tãter nachtrãglich und aus eigenem Antrieb zum Dienst stelle. Dass der Beschwerdeführer nachher wieder aus dem Wiederholungskurs entlassen worden sei, kõnne die Anwendung der genannten Bestimmung nicht verbie- ten, weil der hier in Frage stehenden tãtigen Reue e ben eigen sei, dass das Delikt bereits vollendet sei, wenn sich der Tãter nachtrãglich zum Dienst stelle. Gemãss dem grundlegenden EMKG 8 Nr. 50 E. 3 trãgt Art. 81 Ziff. 4 MStG dem Umstand Rechnung, dass eine Dienstverweigerung bzw. Dienstversãumnis nicht erst nach Ablauf der ganzen Dienstperiode vollen- det ist, sondern bereits mit dem Nichtantreten im befohlenen Zeitpunkt. Dienstverweigerung un d Dienstversãumnis kõnnen nicht Gegenstãnde tãti- ger Reue gemãss Art. 19 a, Abs. 2 MStG sein, weil mit spãterem Einrücken weder zum Nichteintritt des Erfolges beigetragen noch der Eintritt des Erfolges verhindert werden kann. Art. 19 a Abs. 2 MStG findet grundsãtz- lich bloss Anwendung bei Nichteintritt des tatbestandsmãssigen Erfolges. Anders verhãlt es sich mit Art. 81, Ziff. 4 MStG. Diese Bestimmung sieht vor, dass auch bei erfolgter Dienstverweigerung oder vorsãtzlichem

313 Nr. 93 Dienstversaumnis ein Ta te r, der sich nachtraglich aus eigenem Antrieb zum Dienst stellt, von der Wohltat der richterlichen Strafmilderung nach freiem Ermessen profitieren kann. Dabei handelt es sich um eine bedeutende Aus- nahme von der sonstigen Ordnung der tatigen Reue, so dass Art. 81 Ziff. 4 MStG eng auszulegen ist (MKGE 8, Nr. 50). Naturgemass muss ein Teil einer dergestalt restriktiven Auslegung von Art. 81 Ziff. 4 MStG auch darin bestehen, dass es zu einer Strafmilderung n ur dann kommen kann, wenn das sich nachtraglich aus eigenem Antrieb «Stellen zum Dienst» zu einem Zeit- punkt erfolgt, in welchem die Leistung der gesamten Dienstpflicht an sich noch vorschriftsgemass moglich ist. W er sich im Falle von Dienstverweige- rung oder vorsatzlichem Dienstversaumnis nachtraglich aus eigenem Antrieb erst zu einem Zeitpunkt zum Dienst stellt, in welchem der gefor- derte Dienst insgesamt nicht mehr anrechenbar geleistet werden kann, geht der Strafmilderungsmoglichkeit von Art. 81, Ziff. 4 MStG verlustig. Vorliegend konnte denn auch der Beschwerdeführer, als er erst am ach- ten Tag nach Beginn des Wiederholungskurses einrückte, diesen vor- schriftsgemass gar nicht mehr bestehen (vgl. Art. 11, Abs. l, lit. a der Ver- ordnung über di e Erfüllung de r Instruktionsdienstpflicht). Auch wenn er sich nach seiner Rückkehr in die Schweiz sofort zu seiner Truppe begab, konnte er die Nichterfüllung der Dienstpflicht dadurch nicht mehr verhin- dern. Das MAG hatte lediglich sein sofortiges Einrücken nach der Ankunft in Zürich im Sinne von Art. 44 MStG besonders berücksichtigen konnen. Der Umstand, dass es dies nicht getan hat, würde aber nur dann zu einer Gutheissung der Kassationsbeschwerde führen, wenn bei der Strafzumes- sung Willkür vorlage, d.h. wenn das MAG eine extrem unangemessene, offensichtlich unhaltbare, harte Strafe ausgefallt hatte (statt vieler MKGE 10 Nr. 76 E. 2a). Dies ist indes nicht der Fali.

b) Im weitern wirft de r Beschwerdeführer de m MAG vor, dass es di e Vorschriften über die Strafzumessung dadurch verletzt habe, dass es die auf- erlegte Strafe zwar als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts B. bezeichnet, aber in Tat und Wahrheit als selbstandige Strafe bewertet habe. Dies ergebe sich daraus, dass neben dem B.-Urteil auch das weitere Vorle- ben des Beschwerdeführers ausdrücklich als straferhohend bewertet wor- den sei. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. D er Richter, der eine Zusatzstrafe auszusprechen hat, muss die Gesamtstrafe so bestimmen, wie wenn er samtliche T aten- di e bereits beurteilten und di e ne uzu beurteilen- den- abzuurteilenhatte (MKGE4, N r. 169 E., A, 6 N r. 42E. 4; BGE 73 IV 89, 109 IV 93). Es sind die Unterlagen für die Strafzumessung massgebend, die ihm- dem zweiten Richter- bekannt sind. D er Richter, der die Zusatz- strafe ausfallt, urteilt so, wie er es für richtig halt, nicht wie der die Grund- strafe ausfallende Richter vermutlich getan hatte, wenn ihm alle vom Ange- klagten begangenen Handlungen zur Beurteilung überwiesen gewesen

Nr. 93, 94 314 waren. Obwohl das Urteil über die Zusatzstrafe auf die Grundstrafe Rück- sicht zu nehmen hat, ist es rechtlich unabhangig (Komm. Hauri, N. 19 zu Art. 49 MStG). Das eine Zusatzstrafe aussprechende Gericht hat demnach für die Zumessung der Strafe unabhangig vom Urteil, das die Grundstrafe gefallt hat, alle Strafzumessungsfaktoren gemass Art. 44 ff. MStG zu beach- ten. Von einer doppelten Berücksichtigung der Straferhohungsgründe kann deshalb keine Rede sein, weil sie bloss für den jedem betreffenden Urteil zugrundeliegenden Schuldspruch Geltung haben. Entscheidend ist allein, dass das die Zusatzstrafe fallende Gericht den Tater, dessen Strafverfolgung in mehrere Verfahren aufgeteilt ist, nicht benachteiligt un d, soweit moglich, nicht besserstellt (BGE 102 IV 244; Schultz, Einführung in den allgemeinen TeiJ des Strafrechts, zweiter Band, 4. Auflage, S. 81/82). Das Militarappel- lationsgericht hatte also bei der Ausfallung der Zusatzstrafe zu beachten, dass der Beschwerdeführer gemass Urteil des Bezirksgerichts B., 11. Abtei- lung, vom 14. Dezember 1984 der wiederholten und fortg~setzten Wider- handlung gegen Art. 19 Ziff. l BetmG, der fortgesetzten Ubertretung von Art. 19 a Ziff. l BetmG und der lrreführung der Rechtspflege im Sinne von Art. 304 Ziff. l Abs. 2 StGB schuldig gesprochen worden war. Wenn es in Berücksichtigung samtlicher Strafzumessungsfaktoren zur zwolfmonatigen Grundstrafe die Zusatzstrafe für das Delikt des Dienstversaurilnisses mit einem Monat bemass, so kann nicht behauptet werden, es habe die Strafe willkürlich hart bemessen. Hatte das Militarappellationsgericht das Urteil des Bezirksgerichts B., wie vom Rekurrenten unterstellt, als straferhohend berücksichtigt, so ware die Zusatzstrafe wohl wesentlich hoher ausgefallen. Der Kassationsbeschwerde kann somit auch in diesem Punkt kein Erfolg beschieden sein. (24. Februar 1986, F. e. MAG 2A) 94. Refus de servir; sursis à l'exécution de la peine (art. 81, eh. l, 1er al.; art. 32, eh. l, 1er al. CPM) Distinction entre refus de servir et insoummission intentionneHe Celui qui n'obéit p as à un ordre de marehe paree qu'il refuse les exigen- ees liées au serviee en raison de possibles dangers pour sa santé se rend eou- pable de refus de servir. Pronostic au sujet de la volonté de servir Lorsqu'un eondamné a fait plusieurs déelarations divergentes au sujet de son attitude vis-à-vis de ses obligations militaires, le juge doit no n seulement appréeier ees déelarations pour arriver à établir un pronostie relatif à la volonté de servir, mais il doit eneore motiver son appréeiation.