PKG 2015 15

PKG 2015 15 95 c) Schuldbetreibungs- und Konkurs- beschwerden (Aufsichts- und Gerichts- verfahren) 15 – Ausschlagung der Erbschaft nach Art. 570 ZGB. Zustän- dige Behörde zur Entgegennahme der entsprechenden Er- klärung ist der Einzelrichter am Bezirksgericht (Erw. 1b, c).

– Verwirkung der Ausschlagungsbefugnis (Art. 571 Abs. 2 ZGB). Wird im vorliegenden Fall vom Einzelrichter am Be- zirksgericht zu Unrecht bejaht (Erw. 4a–d). Aus den Erwägungen: 1.b) Der Vorderrichter ging stillschweigend davon aus, dass er die «zuständige Behörde» im Sinne von Art. 570 ZGB ist und ihm somit die Ent- gegennahme der Ausschlagungserklärung oblag. Er nennt indessen keine Bestimmung, aus welcher er diese Zuständigkeit ableitet. Wo das Gesetz von einer zuständigen Behörde spricht, ohne diese näher zu bezeichnen, sind die Kantone befugt, entweder eine Gerichts- oder eine Verwaltungsbehörde für zuständig zu erklären (Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB). Ebenso können sie das Verfahren festlegen (Art. 54 Abs. 3 SchlT ZGB). Im Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) des Kantons Graubünden findet sich keine Bestimmung, welche die zuständige Behörde im Sinne von Art. 570 ZGB bezeichnet. Daher ist grundsätzlich vom Vorlie- gen einer Gesetzeslücke auszugehen. Aus der Entstehungsgeschichte der heutigen Gerichtsorganisation lässt sich der Wille des Gesetzesgebers hin- sichtlich dieser Frage jedoch klar eruieren (vgl. Botschaft zur Teilrevision der Kantonsverfassung [Aufgabenentflechtung bei der Justiz] vom 19. Au- gust 2008, Heft Nr. 9 / 2008–2009 453 ff., S. 517). In der früheren Fassung des EGzZGB war nämlich die Zuständigkeit des Kreispräsidenten als Einzel- richter für die Erbschaftsausschlagungen in Art. 9 Ziffer 6 ausdrücklich normiert. Im Rahmen der Teilrevision der Kantonsverfassung zur Aufgaben- entflechtung bei der Justiz wurden insbesondere die in Art. 9 EGzZGB auf- geführten einzelrichterlichen Kompetenzen der Kreispräsidenten auf die Bezirksgerichtspräsidenten bzw. die Einzelrichter am Bezirksgericht über- tragen, was auf den 1. Januar 2011 zur Anpassung des EGzZGB bzw. zur Auf- hebung der Artikel 3 bis 12 des EGzZGB führte (vgl. Botschaft zur Umset- zung der Schweizerischen Straf- und Zivilprozessordnung auf Gesetzesstufe vom 23. März 2010, Heft Nr. 13 / 2009–2010 795 ff., S. 880). Diese Bestimmun-

15 PKG 2015 96 gen wurden durch die Einführung der eidgenössischen Zivilprozessordnung obsolet. Offenbar war man der Auffassung, durch Art. 248 lit. e ZPO (Zuwei- sung der Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in das summari- sche Verfahren), Art. 249 lit. c ZPO (nicht abschliessende Aufzählung von summarischen Verfahren aus dem Erbrecht) und Art. 4 Abs. 1 lit a des Ein- führungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) (einzelrichterliche Zuständigkeit des Präsidenten bzw. eines ande- ren Mitglieds des Bezirksgerichts im summarischen Verfahren) sei hinrei- chend klar festgelegt, dass künftig der Einzelrichter am Bezirksgericht für die früher vom Kreispräsidenten behandelten Fälle zuständig sei. Davon ausgenommen ist lediglich die Aufbewahrung von letztwilligen Verfügungen und Erbverträgen im Sinne von Art. 504 ZGB, welche nach Art. 69 ff. EGzZGB der entsprechenden Wohnsitzgemeinde obliegt (vgl. Botschaft zur Umsetzung der Schweizerischen Straf- und Zivilprozessordnung auf Geset- zesstufe, a.a.O., S. 880). Auch wenn eine ausdrückliche Bestimmung der zu- ständigen Behörde gemäss Art. 570 ZGB im EGzZGB wohl wünschenswert gewesen wäre, kann es doch keinen Zweifel geben, dass in Graubünden der Einzelrichter am jeweiligen Bezirksgericht für die Entgegennahme der Aus- schlagungserklärungen zuständig ist.

c) Das Bundesgericht hat zwischenzeitlich entschieden, dass die eidgenössische ZPO im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach Art. 1 lit. b ZPO nur Anwendung findet, wo das Bundesrecht selbst eine gerichtli- che Behörde vorschreibt. In den übrigen Bereichen ist gestützt auf Art. 54 Abs. 3 SchlT ZGB das vom Kanton bezeichnete Recht als kantonales Ver- fahrensrecht anzuwenden (BGE 139 III 225 E. 2.2). Vorliegend ist in den Ge- setzgebungsmaterialien, insbesondere in der Botschaft der Regierung und den Protokollen des Grossen Rats des Kantons Graubünden, kein Hinweis zu finden, dass beabsichtigt gewesen wäre, für das vorliegend zur Diskussion stehende Verfahren andere Verfahrensvorschriften als jene der Zivilprozess- ordnung zur Anwendung zu bringen. Folglich sind die Bestimmungen der eidgenössischen ZPO – als subsidiäres kantonales Recht – anwendbar. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Präsident des Bezirksgerichts seine Zuständigkeit zur Entgegennahme und Protokol- lierung der Ausschlagungserklärungen somit zu Recht angenommen hat. 4.a) Der Vorderrichter hat die angeordnete konkursamtliche Liqui- dation der Erbschaft in seiner Funktion als Einzelrichter in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen mit Entscheid vom 20. März 2015 widerrufen. Begründend führte er aus, die Beschwerdeführer hätten sich Erbschafts- sachen angeeignet, indem sie das gesamte Wohnungsinventar mitgenommen hätten. Damit sei offenkundig, dass sie sich im Sinne von Art. 571 Abs. 2 ZGB in die Erbschaft eingemischt und ihr Ausschlagungsrecht mithin ver- wirkt hätten. Dies wurde sodann im Dispositiv des angefochtenen Ent-

PKG 2015 15 97 scheids festgestellt, wobei die Ausschlagungserklärungen der Beschwerde- führer gleichzeitig für nichtig erklärt wurden. Zunächst ist von Amtes wegen zu prüfen, ob und insbesondere unter welchen Voraussetzungen die Vorin- stanz einen derartigen Entscheid über die Gültigkeit der Ausschlagung über- haupt treffen durfte.

b) In der Lehre wird einhellig die Auffassung vertreten, dass dem Konkursrichter bezüglich der Gültigkeitsprüfung der Ausschlagung nur eine eingeschränkte Kognition zusteht. Dies bedeutet, dass er die Verwirkung des Ausschlagungsrechts nur dann berücksichtigen darf, wenn dies anerkannt oder offensichtlich ist (Alexander Brunner/Felix H. Boller, in: Staehelin/ Bauer/Staehelin [Hrsg.] Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbe- treibung und Konkurs II, 2. Aufl., Basel 2010, N 14b zu Art. 193 SchKG; Ueli Huber, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, N 10 zu Art. 193 SchKG; Peter Tuor/Vito Picenoni, Berner Kommentar, Das Erbrecht, Bd. III / 2, 2. Auflage, Bern 1964, N 8a zu Art. 571 ZGB; einschrän- kender Matthias Häuptli, in: Abt/Weibel [Hrsg.], Praxiskommentar Erb- recht, 2. Aufl., Basel 2011, N 5 zu Art. 573 ZGB, der die Befugnis des Konkursgerichts, die Anordnung der konkursamtlichen Liquidation zu ver- weigern, auf den Fall beschränken möchte, in welchem der ausschlagende Erbe die Ungültigkeit der Ausschlagung anerkennt und die Abweisung der Konkurseröffnung beantragt). Daraus ergibt sich, dass der Konkursrichter die Liquidation der Erbschaft durch das Konkursamt höchstens dann ver- hindern bzw. einen entsprechenden Entscheid widerrufen kann, wenn offen- kundig ist, dass das Ausschlagungsrecht verwirkt worden ist. Die Vorinstanz nahm im angefochtenen Entscheid eine solch offenkundige Einmischung in die Erbschaft an, indem die Beschwerdeführer sich das gesamte Wohnungs- inventar angeeignet hätten. In der Beschwerde hingegen wird diese Wertung über die Einmischung in den Nachlass als willkürlich bezeichnet und die Verwirkung des Ausschlagungsrechts klar bestritten. Das Verhalten der Beschwerdeführer sei entsprechend der Stellungnahme vom 18. März 2015 lediglich als Verwaltungshandlung zu deklarieren.

c) Sein Ausschlagungsrecht verwirkt gemäss Art. 571 Abs. 2 ZGB jener Erbe, der sich vor Ablauf der Frist zur Ausschlagung – welche gestützt auf Art. 567 Abs. 1 ZGB drei Monate beträgt – in die Angelegenheiten der Erbschaft eingemischt oder Handlungen vorgenommen hat, die nicht durch die blosse Verwaltung der Erbschaft und durch den Fortgang der Geschäfte des Erblassers gefordert waren, oder er sich Erbschaftssachen angeeignet oder verheimlicht hat. Nicht immer leicht vorzunehmen ist die Abgrenzung zwischen einer blossen Verwaltungshandlung und einer Einmischung in die Erbschaft. Grundsätzlich ist von einer objektivierten Betrachtungsweise auszugehen. Massgebend ist somit, ob das Verhalten des Erben von Dritten als Einmischung verstanden wird (vgl. Ivo Schwander, in: Honsell/Vogt/Gei-

15 PKG 2015 98 ser [Hrsg.], Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II, 4. Aufl., Basel 2011, N 5 zu Art. 571 ZGB; Matthias Häuptli, a.a.O., N 4 zu Art. 571 ZGB). Die Grenze, wo eine Handlung über blosses Verwalten der Erbschaft hinausgeht, muss von Fall zu Fall festgelegt werden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung soll diese Grenze jedoch nicht eng gezogen werden (BGE 133 III 1 E. 3.3.1 f. mit Verweis auf BGE 54 II 416 E. 3). Noch als Verwaltungshand- lungen und nicht als konkludente Annahme der Erbschaft wird von Lehre und Rechtsprechung etwa die Wegnahme wertloser oder ganz geringfügiger Sachen betrachtet. Dasselbe gilt für dringende Ausbesserungen sowie die Bezahlung fälliger Erbschaftsschulden, beispielsweise um Folgekosten zu vermeiden, wobei die Abgrenzung in einem solchen Fall je nach Situation vorzunehmen ist. Ebenso werden die Kündigung von Dauerschuldverhält- nissen, an deren Weiterführung kein Interesse mehr besteht, und die An- sichnahme oder Versetzung von Erbschaftsgegenständen zur Vermeidung von Kosten, Beendigung der Miete oder Gewährleistung einer sicheren Auf- bewahrung als Verwaltungshandlungen qualifiziert (vgl. Ivo Schwander, a.a.O., N 5 zu Art. 571 ZGB; Matthias Häuptli, a.a.O., N 5 zu Art. 571 ZGB; Peter Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 13 zu Art. 571 ZGB jeweils mit Hinwei- sen). Auf den Annahmewillen kann erst dann geschlossen werden, wenn aus dem Verhalten des Erben die Absicht hervorgeht, die Erbschaft endgültig zu behalten (Arnold Escher, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Das Erbrecht, 3. Auflage, Zürich 1960, N 9 zu Art. 571 ZGB).

d) Betrachtet man den vorliegenden Fall im Lichte der angeführten Lehre und Rechtsprechung, so kann von einer offenkundigen Einmischung der Beschwerdeführer in die Erbschaft und damit von der Verwirkung des Ausschlagungsrechts keine Rede sein. Der Vorderrichter hat seinem Ent- scheid den unbestritten gebliebenen Sachverhalt, welchen die Beschwerde- führer in ihrem an das Bezirksgericht gerichteten Schreiben vom 18. März 2015 (vgl. act. B.4) schilderten, zugrunde gelegt. Demgemäss haben die Beschwerdeführer die Wohnung des Erblassers am 5. und 6. Februar 2015 geräumt. Dies geschah in der Absicht, die Wohnung so rasch wie möglich in gereinigtem Zustand den Vermietern übergeben zu können, um auf diese Weise weitere Kosten zu vermeiden. Im Verlaufe der Räumung wurden die Habseligkeiten des Erblassers in Kisten verpackt und mitgenommen. Die wertlosen Sachen wurden entsorgt, noch vorhandene Medikamente von der Kantonspolizei eingezogen und medizinisches Verbrauchsmaterial wurde an das Spital retourniert. Die Kisten mit dem Wohnungsinventar werden gemäss Bilddokumentation an der Adresse der Ehefrau des Erblassers zwecks sicherer Aufbewahrung gelagert. Von einer Aneignung im Sinne einer Behändigung von Erbschaftsgegenständen kann aufgrund dieser Sach- lage nicht gesprochen werden. Überdies ist auf den beigelegten Fotografien ersichtlich, dass das meiste persönliche Inventar des Erblassers einen ver-

PKG 2015 15 99 nachlässigbaren Wert hat. Nicht etwa verheimlicht haben die Beschwerde- führer die möglicherweise noch werthaltigen elektronischen Geräte (Mobil- telefone und zwei Tablets) sowie das aufgefundene Bargeld. Vielmehr haben die Erben diese Objekte, welche für eine konkursamtliche Liquidation zur Verfügung stehen, aufgelistet. Unbestritten ist auch, dass die beiden wegge- brachten Fahrzeuge nicht im Eigentum des Erblassers standen. Schliesslich haben die Erben aus Pietätsgründen sogar die ausstehenden Mietzinsen aus ihrem Vermögen bezahlt, was nach dem Gesagten ebenfalls nicht als Einmi- schung in die Erbschaft ausgelegt werden kann. Unter den vorliegenden Umständen durfte die Vorinstanz namentlich bei der gegebenen einge- schränkten Kognition nicht zum Schluss gelangen, die Beschwerdeführer hätten sich unter Verwirkung ihres Ausschlagungsrechts in die Erbschaft eingemischt. Der Widerruf der Anordnung der konkursamtlichen Liquida- tion erweist sich somit als rechtswidrig, was zur Gutheissung des Haupt- begehrens der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids führt. KSK 15 21 Entscheid vom 5. Mai 2015