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– Ausgleichungspflicht der Nachkommen (Art. 626 Abs. 2 ZGB). Wenn der Erblasser die Erbfolge seiner Nachkom- men durch Verfügung von Todes wegen abweichend von der gesetzlichen Ordnung geregelt hat, unterstehen leb- zeitige Zuwendungen an die Nachkommen nicht der ge- setzlichen Ausgleichungspflicht nach Art. 626 Abs. 2 ZGB. Aus den Erwägungen:

2. Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet zunächst die Frage, ob die Nachkommen für die aus dem zu Lebzeiten der Erblasserin erfolgten Verkauf der Liegenschaft Nr. 799 in N. erhaltenen Beträge von jeweils Fr. 346 198.85 ausgleichungspflichtig sind.

a) Die Ausgleichung im Sinne der Art. 626 ff. ZGB ist als Vorberei- tung und Vorstufe der Erbteilung zu betrachten, steht sie doch in engem Zusammenhang mit der Feststellung der zu teilenden Erbmasse. Der Aus- gleichungspflicht unterliegen nur zu Lebzeiten des Erblassers erfolgte unentgeltliche Zuwendungen an Präsumtiverben, worunter gemäss über- wiegender Lehre insbesondere Schenkungen fallen (Rolando Forni/Giorgio Piatti, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch II,Art. 457–977 ZGB, Basel 2003, N 9 ff. zu Art. 626; Jurij Benn, Rechtsgeschäftliche Gestaltung der erbrechtlichen Ausgleichung, Diss. Zürich 2000, S. 22 ff.). Art. 626 ZGB hält zwei Hauptfälle auseinander; gemäss Abs. 1 sind die gesetz- lichen Erben gegenseitig verpflichtet, alles zur Ausgleichung zu bringen, was ihnen der Erblasser bei Lebzeiten auf Anrechnung an ihren Erbanteil zuge- wendet hat. Was der Erblasser seinen Nachkommen als Heiratsgut, Ausstat- tung oder durch Vermögensabtretung, Schulderlass und dergleichen zuge- wendet hat, steht, sofern der Erblasser nicht ausdrücklich das Gegenteil verfügt, unter der Ausgleichungspflicht (Art. 626 Abs. 2 ZGB). Während die erstere Kategorie – die gesetzlichen Erben – für die erhaltenen Vorem- pfänge vermutungsweise nicht ausgleichungspflichtig sind, unterstehen die in Abs. 2 von Art. 626 ZGB erwähnten Nachkommen – zumindest für be- stimmte Kategorien von Zuwendungen – einer vom Gesetz vermuteten Aus- gleichungspflicht, die nur durch einen ausdrücklichen (formlosen) Dispens des Erblassers beseitigt werden kann (Arnold Escher, Zürcher Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Art. 537–640 ZGB, Zürich 1960, N 1 ff. zu Art. 626; Paul Eitel, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Art. 626–632 ZGB, Bern 2004, N 5 zu Art. 626). Letztlich hängt also die Frage nach der Ausgleichungspflicht eines Miterben vom Willen des Erblassers ab; danach erfolgt diese entweder, wenn der Erblasser sie angeordnet hat (Abs. 1), oder dann, wenn sie nicht ausdrücklich wegbedungen wurde (Abs. 2). In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Aufzählung in Art. 626 Abs. 2 nicht abschliessend ist; gemeinsam ist allen in dieser Bestimmung erwähn-

PKG 2004 2 13 ten Zuwendungen der Ausstattungscharakter. Die Verfügungen haben den Zweck, dem Empfänger eine Existenz zu verschaffen oder ihm die vorhan- dene Existenz zu sichern oder zu verbessern (Forni/Piatti, Basler Kommen- tar, a.a.O., N 14 ff. zu Art. 626 ZGB; BGE 116 II 667 ff.). Die Vorinstanz hat die Ausgleichungspflicht mit der Begründung bejaht, dass keine Anzeichen ersichtlich seien, die nahelegen würden, die Erblasserin habe ihren Kindern das Geld gegeben, um damit Aufwendungen ohne existenzsichernden oder existenzverbessernden Charakters zu tätigen. Es müsse davon ausgegangen werden, das Geldgeschenk habe zur Verbesserung, mindestens aber zur Sicherung der Existenz der vier Kinder gedient (vgl. S. 34 f. des vorinstanz- lichen Urteils). Wie nachfolgend gleich dargetan wird, kann die Frage nach dem Ausstattungscharakter der Zuwendungen jedoch ebenso offenbleiben wie jene – vom Bezirksgericht verneinte – nach dem Vorliegen eines aus- drücklichen Ausgleichungsdispenses.

b) Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung wird die Ausglei- chung als Institut des (dispositiven) gesetzlichen Erbrechts qualifiziert (Ei- tel, Berner Kommentar, a.a.O., N 136 zu Art. 626 ZGB). Der Zweck des Aus- gleichungsrechts besteht in der Gleichbehandlung der Erben, speziell der Nachkommen des Erblassers; bei der Ausgleichung geht es mit anderen Worten insofern um die Verwirklichung der Gerechtigkeitsidee. Bereits im Jahre 1918 (BGE 44 II 360) hat das Bundesgericht die Wahrung der Gleich- heit unter den Nachkommen des Erblassers als ausgleichungsrechtliche Zielsetzung des Gesetzgebers anerkannt; im Übrigen ergibt sich diese Ziel- setzung bereits aus der Bezeichnung als «Aus - Gleichung» (Paul Eitel, Die Berücksichtigung lebzeitiger Zuwendungen im Erbrecht, Bern 1998, S. 280 f.; Pierre Widmer, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Bern 1971, S. 4 f., Benn, a.a.O., S. 13). Die Ausgleichung soll demzufolge einer aus leb- zeitigen Zuwendungen des Erblassers an einzelne Erben resultierenden Un- gleichbehandlung Rechnung tragen, indem solche Vermögensverschiebun- gen bei der Feststellung des zu teilenden Nachlasses berücksichtigt werden. Es muss demnach einer vor Eröffnung des Erbganges erfolgten unentgelt- lichen Zuwendung insofern erbrechtliche Bedeutung zuerkannt werden, als sie im Ergebnis zu einer Verminderung des künftigen Nachlassvermögens geführt und damit das vom Paritätsgrundsatz geforderte Gleichgewicht ge- stört hat (Widmer, a.a.O., S 28 f.). Die erwähnten Grundsätze kommen – da Teil des Intestaterbrechts – in der Regel jedoch dann nicht zu Anwendung, wenn der Erblasser die Erbfolge durch Verfügung von Todes wegen geregelt und darin von der gesetzlichen Erbordnung abgewichen ist (so bereits BGE 53 II 202 ff., BGE 124 III 106, Eitel, Berner Kommentar, a.a.O., N 136 ff. zu Art. 626 ZGB). Der Ausgleichungspflicht bleiben jedoch die Nachkommen unterworfen, die testamentarisch auf die gesetzliche Quote oder auf eine dem Gesetz proportionale Quote eingesetzt werden, rechtfertigt sich doch

2 PKG 2004 14 diesfalls die Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen über die Ausglei- chung und bringt der Erblasser durch seine Verfügung zum Ausdruck, dass er die Nachkommen gleich behandeln will (Forni/Piatti, Basler Kommentar, a.a.O., N 7 zu Art. 626 ZGB). Vorliegend ist L. sel. in ihrem öffentlich beur- kundeten Testament vom 27. März 1986 (KB 5) von der Intestaterbfolge ab- gewichen, indem sie ihrem Sohn zusätzlich zu seinem gesetzlichen Erbteil (gemäss Art. 457 beträgt der Anteil jedes der vier Nachkommen 1/4) die ver- fügbare Quote von 3/16 zukommen liess, indem sie ihre drei Töchter auf den Pflichtteil gesetzt hat (Art. 471 Ziff. 1 ZGB). Demzufolge spielt die gesetz- liche Ausgleichungspflicht nicht. Die letztwillige Verfügung blieb im Beru- fungsverfahren unangefochten; die Vorinstanz hat mit eingehender Begrün- dung dargelegt, dass L. im Zeitpunkt der Errichtung in jeder Hinsicht verfügungsfähig war und diese auch nicht unter dem Einfluss von Irrtum oder arglistiger Täuschung errichtet hat (S. 24 ff.). Für das Kantonsgericht steht demnach unbestrittenermassen und verbindlich fest, dass C. im Um- fang von 7/16 am Nachlass partizipiert. Soweit der Rechtsvertreter der Be- rufungsklägerin in seinem Parteivortrag die Erblasserin als ihrem Sohn hörig bezeichnet und im Ergebnis dennoch einen Irrtumstatbestand als ge- geben erachtet, sind seine Ausführungen gänzlich unbeachtlich. Es ist schlechterdings kein Grund ersichtlich, den Willen der Erblasserin zu ergän- zen und eine Gleichheit unter den Erben herzustellen, welche L. sel. offen- sichtlich nie gewollt hat. Wenn der Erblasser vom gesetzlichen Erbrecht ab- weichende Verfügungen von Todes wegen getroffen hat, darf man nicht auf erbrechtliche Regeln zurückgreifen, von denen er eben gerade abweichen wollte (BGE 124 III 107). Anders zu entscheiden käme einer Missachtung des erblasserischen Willens gleich. Dieser kann durch die absichtliche Abän- derung der gesetzlichen Teilungsregel den lebzeitigen Zuwendungen an ein- zelne Erben Rechnung tragen und sie im Ergebnis gleich behandeln; ebenso ist es ihm aber freigestellt, die vom Gesetz angestrebte Gleichbehandlung der Nachkommen auszuschalten und einen einzelnen Erben zu begünstigen. Der abweichenden Ansicht einzelner Autoren (vgl. die Nachweise bei Eitel, Berner Kommentar, a.a.O., N 138 zu Art. 626 ZGB), welche die gesetzliche Ausgleichung ganz grundsätzlich bei gewillkürter Erbfolge ebenso wie bei gesetzlicher Erbfolge anwenden wollen, kann sich das Kantonsgericht nicht anschliessen. Vor dem Hintergrund der Zielsetzung des Ausgleichungsrechts wäre die Anwendbarkeit von Art. 626 ff. ZGB selbst dann zu verneinen ge- wesen, wenn die Erblasserin nicht testamentarisch über ihren Nachlass ver- fügt oder – was in Bezug auf die Anwendung der gesetzlichen Bestimmun- gen zum gleichen Schluss führt – im Rahmen einer Verfügung von Todes wegen die gesetzliche Erbordnung übernommen hätte. Die Aufteilung des Erlöses aus dem Liegenschaftsverkauf erfolgte zu gleichen Teilen, jeder der vier Nachkommen hat einen Betrag von Fr. 346 198.85 erhalten. Ist demnach

PKG 2004 2 15 zu Lebzeiten keine Ungleichbehandlung einzelner Erben erfolgt, liegt im Ergebnis kein gestörtes Gleichgewicht vor und besteht für die Anwendung von Ausgleichungsrecht von vorneherein kein Anlass, weil es eben nichts auszugleichen gibt. L. sel. ging in der inhaltlichen Gestaltung ihrer Verfü- gung von Todes wegen nicht über das rechtlich Zulässige hinaus – sämtliche Nachkommen haben ihren Pflichtteil erhalten. Nur der Pflichtteil allein, nicht auch die Gleichheit der Erben im Verhältnis zu ihrem gesetzlichen Erbanteil, ist für den Erblasser zwingenden Rechts (Peter Tuor/Vito Pice- noni, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Art. 537–640 ZGB, 2. Auflage, Bern 1964, N 3 Vorbemerkungen zu Art. 626 ZGB; Benn, a.a.O., S. 13). Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die zu Lebzeiten emp- fangenen Beträge nicht der Ausgleichungspflicht unterstehen. Ziff. 1 des Be- rufungsbegehrens ist demnach gutzuheissen. ZF 04 4 Urteil vom 27. April 2004