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b) Schuldbetreibungs- und Konkurs- beschwerden ( Gerichtsverfahren) 14

– Nachlassvertrag ( Prozentvergleich ); Behandlung bestrit- tener Nachlassforderungen ( Art. 315 SchKG ). Allein der Zi- vilrichter kann materiell über eine nach Bestand, Umfang oder Rang bestrittene Forderung entscheiden und nicht der Nachlassrichter, der den Gläubigern mit bestrittenen Forderungen gemäss Art. 315 Abs. 1 SchKG eine Klagefrist anzusetzen hat. Aus dem Sachverhalt: J.W. und M.S. waren in der Spielsaison 2001 / 2002 Eishockey- spieler beim Eishockeyclub X. Angestellt waren sie mit schriftlichem Arbeitsvertrag durch die EHC X. AG. Am 21. Juni 2002 gewährte der Be- zirksgerichtsausschuss Plessur der EHC X. AG eine Nachlassstundung von 6 Monaten, die in der Folge um weitere 6 Monate bis am 21. Juni 2003 verlängert wurde. M.S. meldete am 5. August 2002 eine Forderung von Fr. 35 391.– an, welche die Sachwalterin mit «Kollokationsverfügung» vom

20. Dezember 2002 im Betrage von Fr. 6124.50.– in der 1. Klasse und im Betrage von Fr. 27 500.– in der 3. Klasse anerkannte. J.W. meldete am

4. September 2002 eine Forderung von Fr. 25 100.– an, welche die Sachwalte- rin mit «Kollokationsverfügung» vom 20. Dezember 2002 im Betrage von Fr. 15 100.– in der 3. Klasse anerkannte. Bei den in die 3. Klasse verwiesenen Ansprüchen handelte es sich um Transfergeld und Reisekosten, die nach An- sicht der Sachwalterin keine privilegierte Lohnforderungen darstellten. Mit Urteil vom 19. Mai 2003 bestätigte der Bezirksgerichtsausschuss den ihm un- terbreiteten, von 85 % der stimmberechtigten Gläubiger mit 84,12 % der Nachlassforderungen angenommenen Nachlassvertrag ( Prozentvergleich) mit einer Nachlassdividende von 10 %. In Ziffer 1 und 2 des Dispositivs er- gänzte der Bezirksgerichtsausschuss dabei den Nachlassvertrag dahinge- hend, dass die in der 1. Klasse privilegierte Forderung von J.W. auf Fr. 15 100.– und die in der 1. Klasse privilegierte Forderung von M.S. auf Fr. 33 624.50.– festgesetzt wurde. Dies mit der Begründung, dass es sich bei diesen Ansprüchen unzweifelhaft um privilegierte Forderungen aus dem Ar- beitsverhältnis handle. Die von der EHC X. AG gegen die Ziffern 1 und 2 des Bestätigungsentscheids erhobene Beschwerde hiess der Kantonsgerichts- ausschuss dahingehend gut, dass diese Ziffern ersatzlos aufgehoben und die Sache zur Klagefristansetzung gemäss Art. 315 SchKG an M.S. und J.W. an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde.

14 PKG 2003 80 Aus den Erwägungen: 2) ) Das Nachlassverfahren ist eine Art Vollstreckungsersatz. Die konkursrechtlichen Vorschriften von Art. 219 f. SchKG gelten auch im Nach- lassverfahren ( Peter Ludwig, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung [ Liquidationsvergleich], Bern 1970, S. 89 ). Aus den Bestimmungen von Art. 297 Abs. 2 Ziff. 1, 220 Abs. 2, 305 Abs. 2 SchKG und der Vorschrift der vorgängigen Sicherstellung des Vollzugs gemäss Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist zu schliessen, dass die vollständige Befriedigung der angemelde- ten privilegierten Arbeitnehmerforderungen im Sinne von Art. 219 Abs. 4 lit. a SchKG eine materielle Bedingung für die Bestätigung des Nachlassvertra- ges darstellt. Die Gläubiger mit konkursrechtlich privilegierten

Forderun-

gen

müssen

im Nachlassverfahren gegen ihren Willen keine Abstriche an ihren Forderungen hinnehmen ( Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, Diss. Fribourg 1996, N 950 ). Für das Zustande- kommen des Nachlassvertrages ist folglich vorauszusetzen, dass die recht- zeitig angemeldeten, unbestritten gebliebenen sowie die rechtzeitig an- gemeldeten, nach Bestreitung gerichtlich festgestellten privilegierten Gläu- bigerforderungen voll befriedigt werden ( Art. 305 Abs. 2, 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG; BGE 125 III 154 E. 3b, 76 I 282 E. 2.; Fritzsche/ Walder, Schuldbe- treibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II Zürich 1993,§ 73 Rz 20; Ludwig, a. a. O., S. 43; Hardmeier, Basler Kommentar, N 26 zu Art. 305; Andreas Coradi, Der Sachwalter im gerichtlichen Nachlassverfah- ren nach Art. 293 ff. SchKG, Diss. Zürich 1973, S. 67 ). 3) ) Verfahrensrechtlich verhält es sich dabei so, dass ein durch den Schuldner anerkanntes oder allenfalls richterlich festgestelltes, materiell- rechtliches Nachlassprivileg zwar vom Nachlassrichter zu bestätigen ist, und er dabei für dessen angemessene Sicherung und Vollziehung zu sorgen hat. Ihm dürfte auch gestattet sein, einer nach seiner Einschätzung missbräuchli- chen schuldnerischen Forderungsanerkennung im Interesse der übrigen Gläubiger keine Folge zu geben und dem betroffenen Gläubiger statt dessen Klagefrist anzusetzen ( Fritzsche/ Walder, a. a. O., § 73 Rz. 9 ), da in diesem Fall die Bestätigungsvoraussetzung von Art. 306 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG in Frage steht. Hingegen hat er weder im einen noch im anderen Fall – sei es auf Antrag, sei es von Amtes wegen – die materiellrechtliche Berechtigung als solche festzustellen. Weder Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, noch Art. 305 Abs. 3 SchKG noch die von der Vorinstanz angerufene Bestimmung von Art. 306 Abs. 3 SchKG, liefern für letzteres eine Handhabe.

a) Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG lässt unschwer erkennen, dass die «angemeldeten privilegierten Gläubiger» dort quasi als Tatsache vorausge- setzt sind. Der Zweck der Norm besteht offensichtlich nicht darin, durch den Nachlassrichter feststellen zu lassen, wer in diesem Sinne materiell berech-

PKG 2003 14 81 tigt ist, sondern lediglich darin, den Vollzug des Nachlassvertrages dahin zu

14 PKG 2003 82 gewährleisten, dass es für diese privilegierten, voll zu befriedigenden Forde- rungen hinlängliche Sicherstellung gibt. Dass der Nachlassrichter, gleichsam einem Sachrichter, Natur, Bestand, Umfang und/ oder Rang dieser zivilrecht- lichen Ansprüche vorab auch gleich selbst – definitiv oder provisorisch – fest- zustellen habe, kann daraus mitnichten abgeleitet werden. Die auf ersten Blick irritierende Formulierung der Kommentatoren Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann ( Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A. Zürich 1997 / 2001, N 39 [ Satz 1 ] zu Art. 306 ), es sei Sache des Nachlassrich- ters darüber zu entscheiden, ob und in welchem Umfang eine angemeldete Forderung als privilegiert zu betrachten und daher sicherzustellen sei, dürfte sich ausschliesslich auf den Aspekt der Sicherstellung beziehen – nicht auf die verbindliche Feststellung des Privilegs als solches. Denn hat der Schuld- ner das Privileg bestritten, ist dem betreffenden Gläubiger ohne weiteres Frist nach Art. 315 SchKG anzusetzen ( Jaeger / Walder / Kull/ Kottmann, ebenda). Eindeutig auch Hardmeier (a. a. O., N 21 zu Art. 306, mit Hinweis auf Fritzsche/ Walder, a. a. O., § 74 Rz 11 ): Der Nachlassrichter hat die ( ma- teriellrechtlichen) Privilegien nicht von Amtes wegen zu wahren. Im Ge- genteil, es findet sich in Art. 305 Abs. 3 SchKG eine Norm, welches dies ge- radezu verbietet.

b) Die vom Sachwalter in seinem Bericht vorzubereitende und vom Nachlassrichter bei der Bestätigung zu treffende Entscheidung gemäss Art. 305 Abs. 3 Satz 1 SchKG ist nur hinsichtlich der Feststellung des verfah- rensrechtlich notwendigen Zustimmungsquorums massgebend ( Ludwig,

a. a. O., S. 84 ). Sie ist bloss eine – rein verfahrensrechtlichen Zwecken die- nende – Wahrscheinlichkeitsentscheidung ( Hunkeler, a. a. O., N 961 ). Inso- weit sind die vorinstanzlichen Erwägungen in Ziff. 2 des angefochtenen Ur- teils unbedenklich. Hingegen hat sie sich über die gesetzliche Vorgabe hinweggesetzt, dass dieser Entscheidung keinerlei materielirechtliche Trag- weite zukommen kann. Letzteres ergibt sich zwanglos aus Satz 2 von Art. 305 Abs. 3 SchKG. Über den materiellen Bestand bestrittener Forderungen ent- scheidet vielmehr ausschliesslich der ordentliche Zivil- und Sachrichter ( Hunkeler, a. a. O., N 962, 1048 – 1050 insbeso. Anm. 705, N 962; Jürg Guggis- berg, Basler Kommentar, N 1 zu Art. 315; Alexander Vollmar, Basler Kom- mentar, N 11 zu Art. 300; Hardmeier, a. a. O., N 34 zu Art. 305; Ludwig, a. a. O., S. 84; Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, a. a. O., N 39 zu Art. 305; Coradi, a.

a. O., S. 69 / 82; Fritzsche/ Walder, a. a. O., § 75 Rz 16 ). Die Vorinstanz – und beide Parteien – haben übersehen, dass Vollstreckungsbehörden nie defini- tiv über den materiellen Bestand von Forderungen entscheiden können. Ein Nachlassrichter kann folglich nicht in Anwendung von Art. 219 Abs. 4 SchKG entscheiden, ob und/ oder inwieweit es sich bei eingegebenen Nach- lassforderungen um solche von Arbeitnehmern aus dem Arbeitsverhältnis handelt. Es erübrigt sich daher auf die durchwegs materiellrechtlichen Be-

PKG 2003 14 83 trachtungen in den Rechtsschriften der Parteien einzugehen.

c) Die Vorinstanz hat ferner angenommen, sie sei in Anwendung von Art. 306 Abs. 3 SchKG, worin bestimmt wird, dass der Nachlassrichter eine ungenügende Nachlassregelung auf Antrag eines Beteiligten oder von Amtes wegen ergänzen könne, dazu berufen, den Umfang der Privile- gierung der Forderungen von W. und S. festzusetzen. Auch dies ist unzutref- fend. Zunächst ist festzustellen, dass die angefochtenen Dispositivziffern 1 und 2 keine Ergänzungen des Nachlassvertrages darstellen, sondern materi- elrechtliche Abänderungen gegen den erklärten Willen der Nachlassschuld- nerin. Das ist im Bestätigungsverfahren unzulässig. Wegleitend ist vielmehr die klare Linie, dass der Nachlassrichter nicht – und schon gar nicht, wie vor- liegend im Falle der Forderung S.s geschehen, von Amtes wegen – über den Bestand oder die Höhe oder die Privilegierung von Forderungen entschei- den kann. Dies ist, wie dargelegt, ausschliesslich dem ordentlichen Zivilrich- ter vorbehalten. Art. 306 Abs. 3 SchKG hat einen anderen, beschränkten Zweck, der darin besteht, Unklarheiten in Nebenpunkten, namentlich den Vollzug betreffend ( vgl. Hunkeler, a. a. O., N 1038 – 1049, 1086 ), zu beseiti- gen. In den materiellrechtlichen Gehalt des Nachlassvertrages zwischen Schuldner und Gläubiger greift der Nachlassrichter nicht ein ( Hardmeier, a.

a. O., N 27 zu Art. 306, Hunkeler, a. a. O., N 1037 ). Der Nachlassvertrag ist vorliegend nicht unvollständig in dem Sinne, dass eine notwendigerweise zu regelnde Frage ungeregelt blieb. Er ist voll- ziehbar, ob nun der materiellrechtliche Standpunkt der Nachlassschuldnerin oder jener der Eishockeyspieler W. und S. zutrifft. Entgegen der Annahme der Vorinstanz ist auch nicht «unklar», ob die Nachlassschuldnerin und/ oder die Sachwalterin die ( volle) Privilegierung bestritten haben. Es ist davon auszugehen, dass die «Verfügungen» der Sachwalterin vom 20. Dezember 2002 auf Erklärungen der Schuldnerin zu den Forderungseingaben beruhen. Die EHC X. AG hat letztere teilweise nicht anerkannt und somit im ent- sprechenden Umfang bestritten. Im Falle S.s ist ferner festzustellen, dass die Schuldnerin die eingegebene Forderung nicht nur ihrem Rang nach teil- weise bestritten hat, sondern im Umfang von Fr. 1 766.50.– ( Zinshöhe und -dauer) teilweise auch ihrem Bestand nach. Die stillschweigende Annahme der Vorinstanz, das Schweigen S.s auf den Vorschlag der Sachwalterin vom

16. Oktober 2002 gelte als teilweiser Rückzug der Forderungsanmeldung, ist nicht haltbar. Falls man mit der Vorinstanz annehmen wollte, dass es im Zeitpunkt des Bestätigungsentscheides an einer hinreichend eindeutigen und/ oder persönlichen Erklärung der Schuldnerin im Sinne einer Anerkennung be- ziehungsweise Bestreitung von Bestand/ Höhe/ Rang der Forderungen von W. und S. ( Art. 300 Abs. 2 SchKG) mangelte, könnte man allenfalls mit Jae- ger/ Walder/ Kull/ Kottmann ( a. a. O., N 37 zu Art. 300 ) annehmen, dass das

14 PKG 2003 84 Nachlassgericht nachträglich die schriftliche und begründete ( vgl. Vollmar,

a. a. O., N 10 zu Art. 300 ) Erklärung der Schuldnerin dazu hätte einholen müssen. Dies scheint mittlerweile obsolet, angesichts der klaren Position in der Beschwerde der Nachlassschuldnerin.

d) Massgebend ist vielmehr Art. 315 SchKG, wie die Vorinstanz auf- grund ihrer Ausführungen in Erwägung 6a selbst sagt und nach welchen sie weiteren 17 Gläubigern mit bestrittenen Forderungen Klagefrist angesetzt hat. Im Gegensatz zum Konkurs und zum Nachlassvertrag mit Vermögens- abtretung ( Liquidationsvergleich, Art. 321 SchKG) gibt es zwar beim ordentlichen Nachlassvertrag ( Dividendenvergleich, Stundungsvergleich) kein formelles Kollokationsverfahren, doch ist klar, dass es auch hier ein Instrument geben muss, das zur Bestimmung von Bestand, Höhe und Rang der unversicherten Nachlassforderungen, eingeteilt in privilegierte und nicht-privilegierte, geben und den Weg vom Vollstreckungsverfahrensrecht zum Sachrichter weisen muss. Art. 315 SchKG erfüllt beim ordentlichen Nachlassvertrag die Funktion der Spezialanzeige an den abgewiesenen Gläubiger gemäss Art. 249 Abs. 3 SchKG/ Art. 68 KOV, in welcher auf die 20-tägige Klagefrist gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG hinzuweisen ist. Analog wie im Konkurs und im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ist auch im ordentlichen Nachlassverfahren der rein materiellrechtliche Streit über den umstrittenen Rang einer angemeldeten Nachlassforderung vor dem Zivil- richter auszutragen – dort durch Kollokationsklage gemäss Art. 250 SchKG gegen den Kollokationsplan beziehungsweise gegen die einen Bestandteil des Plans bildende abweisende Kollokationsverfügung ( BGE 76 I 286 ), hier durch Anerkennungsklage nach Art. 315 SchKG ( Guggisberg, a. a. O. N 16; Coradi, a. a. O., S. 43 / 69 zu altArt. 310 SchKG). Bei der Bestätigung des Nachlassvertrages hat der Nachlassrichter somit einfach allen Gläubigern, deren Forderungen der Schuldner in irgendwelcher Hinsicht bestritten hat, Klagefrist gemäss Art. 315 Abs. 1 SchKG anzusetzen ( Vollmar, a. a. O., N 11 zu Art. 300 ). Es können auch nur die Privilegien bestritten sein; dann ist auch in Bezug auf sie in gleicher Weise, das heisst nach Art. 315 SchKG, vor- zugehen ( Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, a. a. O., N 6 zu Art. 315 ). Davon scheint ursprünglich auch der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners W. wenigstens teilweise ausgegangen zu sein, hat er doch der Sachwalterin nahe gelegt, auf ihre Verfügung vom 20. Dezember zurückzukommen und den Betrag von Fr. 15 100.– in der 1. Klasse zuzulassen, andernfalls er be- auftragt sei, «beim Nachlassrichter die notwendigen Eingaben zu machen und allenfalls die korrekte Rangordnung gerichtlich feststellen zu lassen». Richtig daran ist, dass nur der Sachrichter autoritativ die korrekte Rangord- nung feststellen kann. Die Sachwalterin konnte auf ihre «Verfügung» vom

20. Dezember 2002 nicht zurückkommen, weil sie nichts zu verfügen hatte; ihre Aufgabe beschränkte sich auf die Protokollierung der schuldnerischen

PKG 2003 14 85 Bestreitung. Auch der Antrag der Beschwerdegegnerin vom 14. Mai 2003 an den Nachlassrichter war insofern verfehlt, als er das Begehren enthielt, die Forderung von Fr. 15 100.– gesamthaft in der 1. Klasse anzuerkennen. Wohl kann ein Gläubiger im Bestätigungsverfahren Einwendungen gegen den Nachlassvertrag erheben ( Art. 304 Abs. 3 SchKG). Diese Einwendungen können gegen den Nachlassvertrag an sich sowie zu allen Sachverhalten, die Grundlage für den Entscheid des Nachlassrichters bilden, erhoben werden ( Vollmar, a. a. O., N 13 zu Art. 304 ). Weil es nicht Gegenstand seiner Ent- scheidung ist, kann unter diese «Einwendungen» somit von vorneherein nicht das Begehren auf Anerkennung einer vom Schuldner bestrittenen For- derung fallen, beziehungsweise nur insoweit, als dem Nachlassrichter bean- tragt werden kann, Sicherstellung beziehungsweise Hinterlegung anzuord- nen und dem abgewiesenen Gläubiger die Klagefrist nach Art. 315 Abs. 1 SchKG anzusetzen. Diese Klagefristansetzung hat im übrigen unabhängig davon zu er- folgen, ob und zu welchem Betrag der Nachlassrichter die bestrittenen For- derungen bei der Berechnung der Quoren gemäss Art. 305 SchKG gezählt hat. Frist ist auch denjenigen Gläubigern anzusetzen, deren materielle Be- rechtigung nach summarischer Einschätzung als nicht wahrscheinlich oder gar inexistent angesehen und denen aus diesem Grund die Sicherstellung ge- mäss Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zu verweigern ist ( Guggisberg, a. a. O., N 18 zu Art. 315, N 20 zu Art. 306 ). Der Kläger hat Klage auf Anerkennung im ordentlichen Verfahren gegen den Schuldner am Ort des Nachlassverfah- rens zu erheben. Gegenstand dieser Klage, die eine Leistungsklage ist, ist die bestrittene Forderung als solche und/ oder das beanspruchte und bestrittene Privileg (Guggisberg, a. a. O., N 5–7 zu Art. 315 ). SKG 03 25 Urteil vom 20. Oktober 2003