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286 Staatsrecht. der ersten Klasse eingeräumte Betreibungsrecht könnte, wenn dies auch nicht der Zweck seiner Einführung war, als Nebenwirkung das Erfordernis eines Pfändungsbe- gehrens als fristwahrenden Aktes hinsichtlich des Lohn- privileges mit sich bringen. Dies ist aber in Art. 41 der Notverordnung von 1941 und nun in Art. 297 Abs. 2 des Gesetzes in keiner Weise ausgesprochen. Es versteht sich auch nicht von selbst. Sachlich wäre es gar nicht gerecht- fertigt, als Gegenstück zu der den betreffenden Lohngläu- bigern zugedachten Erleichterung der Verwirklichung ihrer Anspruche eine dem Nachlassvertragsrecht im übrigen fremde Gefahr der Verwirkung des Privilegs durch Unter- lassung von Betreibungsmassnahmen während der Nach- lasstundung anzunehmen. Es soll diesen Gläubigern füglieh freistehen, von ihrem Betreibungsrechte während der Nachlasstundung keine~ Gebrauch zu machen, ohne sich damit einem Verlust ihres Privileges auszusetzen.
4. - Die kantonalen Gerichte hätten zweifellos diese soeben erörterte Rechtslage nicht verkannt, wenn sie Ver- anlassung gehabt hätt-en, dazu Stellung zu nehmen, und ihnen nicht der in Erw. 2 erörterte grundsätzliche Irrtum unterlaufen wäre. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob eine von Erw. 3 abweichende Betrachtungsweise eben- falls geradezu willkürlich gewesen wäre. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 5. Mai 1950 aufgehoben.
49. Auet de la I1e Cour civile statuaut eomme Chambre de drolt pubUe du 17 oetobre 1950 dans la cause Moteurs ETA S.A. contre E. et J. CoU freres, soe. en nom eolleetif. Art. 316 kttres a d t LP. Ooncordat par abarttlon d'actif. Le recours prevu par l'art. 3161ettre e ne concerne que les decisions prises par las liquidateurs dans le cadre de la procedure de liqui- dation fixee par le concordat. Rechtsgleiehheit. N0 49. 287 Apres homologation d'un concordat par abandon d'actif, il n'appar- tient ni aux liquidateurs ni a la commission des creanciers ni a une nouvelle assemblee des creanciers de provoquer la mise en faillite du debiteur. L'action en contestation de l'etat de collocation peut etre exercee aussi bien dans la procedure de concordat par abandon d'actif que dans la procedure de faillite. Art. 316 lit. a - t SchKG. Nachla8svertrag mit Vermögensabtretung. Die in Art. 316 lit. e vorgesehene Beschwerde betrifft nur die Anordnungen, welche die Liquidatoren im Rahmen des vom Nachlassvertrag festgelegten Liquidationsverfahrens getroffen haben. Nach der Bestätigung eines Nachlassvertrages mit Vermögens- abtretung steht es weder den Liquidatoren noch dem Gläubiger- ausschuss noch einer neuen Gläubigerversammlung zu, den Konkurs über den Schuldner herbeizuführen. Der Kollokationsplan kann im Verfahren des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung ebenso wie im Konkurse durch Klage angefochten werden. Art. 316 lett. a - t LEF. Ooncordato con abbandono deU'attivo. Il ricorso previsto dall'art. 316 lett. e concerne soltanto le decisioni prese dai liquidatori nel quadro della procedura di liquidazione disciplinata da! concordato. Dopo l'omologazione di un concordato con abbandono deU'attivo non spetta ne ai liquidatori, ne alla delegazione dei creditori, ne ad una nuova assemblea dei creditori di provocare il falli- mento dei debitore. La graduatoria puo essere impugnata mediante azione tanto neUa procedura di concordato con abbandono dell'attivo quanto nella procedura di fallimento. A. - La socieM Moteurs ETA S. A., dont le passif depassait tres fortement l'actif, a obtenu, le 31 janvier 1950, un sursis concordataire et presente un projet de concordat par abandon d'actif qui fut homologue par le Tribunal de premiere instance de Geneve le 8 mai 1950. Vers le milieu du mois de juin, la commission de liquida- tion et la commission des creanciers ont convoque les creanciers par un avis paru dans la Feuille oflicielle suisse du commerce a une assemblee qui aurait a se prononcer sur une proposition de mise en faillite de la socieM. Sur les 132 creanciers chirographaires interesses, 43 ont assiste a l'assemblk. Sur ces derniers 35 ont voM pour la propo- sition de mise en faillite ; le montant de leurs creances s'elevait au total a 670326 fr. 65. Deux creanciers repre- 288 Staatsrecht. sentant 1802 i!. 50 ont vote contre la proposition, tandis que les six autres, pour un montant de 118298 fr. 95, se sont absten~s. A la demande du president de la commission de liqui- dation, qui avait produit le bilan de la societe ainsi que les adhesions ecrites des membres de la commission de liquidation et du president de la commission des creanciers, le Tribunal de premiere instance de Geneve a prononce la faillite de la societe Moteurs ETA S. A. La faillite a ete annoncee dans la Feuille officielle suisse du commerce le 1 er juillet. B. - Le 3 juillet, E. et J. Coli freres, Societe en nom collectif, qui n'avait pas assiste a l'assembIee des creanciers, a appeIe du jugement qui avait prononce la faillite en concluant a l'annulation de cette decision. Par arret du 29 juillet 1950, la Cour de justice civile de Geneve a annuIe le jugement attaque, rejete la requete tendant a la faillite de la S. A. Moteurs ETA en liquidation concordataire et condamne cette demiere aux depens d'appel. Oet arret est motive en resume de la maniere suivante : En vertu de l'art. 316 d de la loi de poursuite et de faillite revisee, les mots « en liquidation concordataire») ont ete ajoutes a la raison sociale originaire de l'interessee au registre du commerce, mais cela ne permet pas d'assi- miler cette derniere a la societe anonyme visee a l'art. 192 LP, du moins en ce qui concerne les dettes comprises dans le concordat. A cet egard, elle reste sous le coup de cette mesure par laquelle le jugement du 8 mai 1950 lui a cree un regime special qui la distingue nettement d'une societe anonyme ordinaire et que ni 1e liquidateur ni 1a commission des creanciers, ni meme l'assemblee generale de ceux-ci ne peut modifier, sans compter que les deux premiers organes susdits ont des taches deter- minees en vuede la liquidation et non pas la faculte de s'en decharger en quelque sorte sur l'office des faillites. Sinon, il faudrait admettre qu'une societe anonyme en i t Rechtsgleichheit. N° 49. 289 liquidation concordataire, etant necessairement dans le cas prevu par l'art. 715 al. 3 CO, pourrait toujours etre mise en faillite sur simple requete de son liquidateur et malgre 1e jugement lui accordant le concordat, solution inadmissible et que le legislateur n'a assurement pas voulue. O'est donc a tort que la faillite aete prononcee en vertu des art. 725 00 et 192 LP, inapplicables ici, d'autant plus qu'il ne resultait pas da la requete des liquidateurs qu'ils se prevalaient d'une situation oberee, survenue apres l'octroi du concordat. C'est en vain que la recourante pretend que Ooli frares sont forclos pour n'avoir pas attaque 1a decision des liquidateurs ou celle de la commission des creanciers de requerir la faillite. L'art. 316 lettre e LP revisee, qui institue une procedure de recours, ne vise que 1es actes des liquidateurs pour la realisation normale de l'actif. Ce serait donner une inter- pretation beaucoup trop extensive de cette notion que d'y comprendre la mise en faillite du debiteur, mesure qui necessite l'intervention du Tribunal et· dont les conse- quences tant juridiques que materielles n'ont rien de commun avec celles qu'a fixees le jugement de concordat. O. - La societe Moteurs ETA S. A. en liquidation concordataire a interjete contre l'arret de la Cour de justice un recours de droit public en formulant les con- clusions suivantes : Annuler la decision dont est recours et statuant a nouveau: « Conflrmer la decision du Tribunal de Ire instance de Geneve du 22 juin 1950 ayant prononce la faillite de Moteurs ETA S. A. en liquidation concordataire. Condamner E. & J. COLI freres SocieM en nom collectif en tous les depens du Tribunal federal et des instances inferieures. Subsidiairement renvoyer la cause a l'instance cantonale pour le prononce de la faillite de Moteurs ETA S. A. en liquidation concordataire, frais de l'instance federale et des instances cantonales a la charge de l'intimee I). 19 AS 76 I - 1950 290 Staatsrecht. E. et J. Coli freres ont conclu au rejet du recours. Le Tribunal federal a rejete le recours. Motits :
1. - La recourante soutient en premier lieu que l'inti- mee aurait du, si elle entendait s'opposer ä. la proposition de la commission des creanciers de provo quer la faillite de la societe debitrice, agir dans les dix jours devant l'autorite de surveillance, et que son recours contre le jugement de faillite etait par consequent irrecevable. Comme elle ne pretend pas que les motifs par lesquels la Cour de justice a ecarte cette argumentation sont entaches d'arbitraire, il n'y a pas lieu de s'arreter ä. ce moyen, d'ailleurs mal fonde. En effet, le recours vise par l'art. 316 lettre e LP ne concerne que les decisions prises par les liquidateUrs dans 1e cadre de 1a procedure de liquidation fixee par 1e concordat et, comme il sera dit ci-dessous, c'etait evidemment sortir de ce came que de substituer au mode de liquidation prevu par le con- cordat une liquidation par voie de faillite.
2. - Au fond la these de la re courante revient ä. dire que meme apres qu'un concordat par abandon d'actif a ete homo10gue par l'autorite, les liquidateurs, la com- mission des creanciers ou tout au moins une nouvelle assemblee des creanciers pourraient encore, lorsqu'il s'agit d'une societe anonyme, provo quer une mise en faillite de la debitrice en deposant son bilan. Cette these est insoutenable. On chercherait tout d'abordvainement dans la loi une disposition conferant ä. l'un ou l'autre de ces organes le droit d'interrompre la liquidation prevue par le concordat, une fois celui-ci homologue. Le role des liquidateurs consiste simp1ement, d'apres l'art. 316 1ettre d al. 3, ä. accomplir les actes necessaires ä. la conservation et ä. la realisation des biens ainsi qu'ä. representer en justice la masse des creanciers. La tache de la commission des creanciers est uniquement de surveiller et controler la i Rechtsgleichheit. N° 49. 291 gestion des liquidateurs, et quant ä. l'assemblee des crean- ciers, elle n'est convoquee qu'une seule fois pour deliberer sur les propositions concordataires (art. 300). Reconnaitre ä. une nouvelle assemblee des creanciers le droit de faire prononcer la faillite de la societe debitrice equivaudrait d'ailleurs ä. admettre la possibiIite de remettre en question la decision de l'autorite qui a homologue le concordat. Or la loi ne connait qu'une cause d'annulation du con- cordat par abandon d'actif, ä. savoir le fait que le concordat « serait entache de mauvaise foi». S'il n'en est pas fait mention dans les dispositions specia1es consacrees au concordat par abandon d'actif, cela resulte cependant nettement de l'art. 316 lettre t qui dec1are applicables au concordat par abandon d'actif les dispositions generales en matiere de concordat ordinaire « en tant que les art. 316 lettre a a 316 lettre s ne contiennent pas une regle- mentation contraire ou que des derogations ne resultent pas de la nature particuliere de la procooure » et qui par consequent exclut implicitement la cause d'annulation visee a l'art. 315. A supposer en effet que le concordat par abandon d'actif ne fUt pas execute ä. l'egard d'un creancier, cela ne donnerait pas a ce dernier le droit de faire revoquer 1e concordat ; i1 aurait a agir par la voie de la phtinte ä. l'autorite de concordat et, le cas echeant, a actionner les liquidateurs en dommages-interets, selon l'art. 316 lettre f. Mais il est une autre raison encore d'ecarter la these de Ia recourante, c'est que l'etat de collocation dresse par les liquidateurs est destine, d'apres l'art. 316 lettre g, ä. determiner les personnes appeIees a participer a la reparti- tion du produit de la liquidation et fixer leur rang, et qu'il serait des 10rs tout aussi inadmissible, dans le cas ou la liquidation serait ensuite confiee a l'office des faillites ou ä. une administration speciale, que ceux-ci dussent se considerer comme lies par l'etat de collocation dresse dans la procedure concordataire, que de leur permettre de statuer a nouveau sur les productions. Dans 1a premiere 292 Staatsrecht. hypothese, en effet, ce serait depouiller ces organes d'un pouvoir qui leur echoit normalement; dans la seconde, ce serait risquer de porter atteinte ades droits ac quis , car il est clair que si l'etat de collocation dresse en vertu de l'art. 316 lettre g n'est pas attaque en temps utile, il acquiert force de chose jugee et fixe definitivement les droits et le rang des creanciers dans la distribution du produit de la liquidation. L'art. 316 lettre a a t ne fait pas mention, il est vrai, de l'action en contestation de l'etat de collocation en matiere de concordat par abandon d'actif, mais il n'est pas douteux qu'elle peut etre exercee aussi bien en cette matiere qu'en cas de faillite, ainsi que la jurisprudence anterieure a l'entree en vigueur des nouvelles dispositions de la LP relatives au concordat par abandon d'actif l'a deja releve (cf. RO 42 III 466 ; meme solution en matiere de concordat des banques, art. 30 OTF du 11 avril 1935). L'art. 316 lettre m du projet du Conseil federal, devenu l'art. 316 lettre g actuel, le prevoyait d'ailleurs expressement dans un second alinea et s'il est vrai que cette disposition a eM supprimee par les Chambres, il ressort toutefois des travaux preparatoires que c'est parce qu'elle attribuait a. l'autorite de concordat le soin de statuer sur l'action, ce qui etait en effet contraire au systeme de la loi, et n~m pas dans l'idee de supprimer l'action elle-meme (cf. Bull. sten. 1949 CN p. 381, CE
p. 285). C'est a tort enfin que la recourante pretend que le concordat a eu pour effet de deIeguer aux liquidateurs les pouvoirs qui appartenaient jusqu'alors aux organes de la societe debitrice. Pas plus que la faillite, le concordat par abandon d'actif n'a pour effet de priver immediatement la soch3te anonyme de sa personnalite juridique (RO 64 II 638), ni de deposseder ses organes de la totalite de leurs attributions. ! ? 1 Rechtsgleichheit. N° 50. 293
50. Urteil vom 18. Oktober 1950 i. S. Ghirardi gegen Markt- kommission Sehwarzenburg und Regierungsrat des Kantons Bern. Markthandel. Bewilligung zum Besuch öffentlicher Märkte. Voraus- setzungen für die Verweigerung und den Entzug der Bewilli- gung. Art. 4 und 31 BV. Participation aux faires. Autorisation de participer aux foixes publiques. Conditions du refus et du retrait de l'autorisation. Art. 4 et 31 Cst. Partecipazione alle fiere pubbliche. Autorizzazione di partecipare alle fiere pubbliche. Condizioni deI rifiuto edella revoca del- l'autorizzazione. Art. 4 e 31 CF. A. - In Schwarzenburg (Gemischte Gemeinde Wahlern) werden jährlich acht Märkte abgehalten, nämlich im Fe- bruar, März, Mai, August, September, Oktober, November und Dezember. Das von der Gemeinde erlassene und vom Regierungsrat genehmigte Marktreglement vom 1. Juni 1936 bestimmt in Art. 13: «Wer während oder ausserhalb der Märkte öffentlich Waren feilbieten will, hat sich bis spätestens am vierten Tage vor dem Markt bei der Marktkommission zur Erteilung der Bewilli- gung und zur Anweisung des erforderlichen Platzes zu melden .... Die Marktkommission ist berechtigt '" die Bewilligung vom Masse des Bedürfuisses abhängig zu machen .... Es werden Jahres- oder Tagesbewilligungen ausgestellt durch die Marktkommission. Wer nicht im Besitze einer solchen Bewilli- gung der Marktkommission ist, darf den Markt nicht besuchen und ist vom Platze wegzuweisen. » Den Marktkrämern ist untersagt, mehr oder einen andern als den ihnen angewiesenen Platz zu benützen, jemanden zu verdrängen usw. (Art. 15). B. - Der Beschwerdeführer Andre Ghirardi, Schuh- händler in Delsberg, erschien im November 1948 ohne vor- herige Anmeldung erstmals auf dem Markte in Schwarzen- burg, bezog mangels Anweisung eines Standplatzes von sich aus den im Marktplan als Nr. 16 eingezeichneten Platz neben der Wirtschaft zum « Marktplatz » und ent- richtete dafür dem Marktaufseher die übliche Gebühr. In